6. Das Medidas Cautelares Pessoais - Parte III - Aspectos Processuais Penais - Lavagem de Dinheiro

Gustavo Henrique Badaró Art. 3.º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. O art. 3.º da Lei 9.613/1998 foi revogado pelo art. 4.º da Lei 12.683/2012. A revogação foi acertada, quer porque o dispositivo era incompatível com a Constituição, quer porque a matéria passou a ter nova e melhor disciplina no CPP, com as alterações promovidas pelas Leis 11.719/2008 e 12.403/2011. O dispositivo revogado tratava de três coisas diversas, embora todas relacionadas com as medidas cautelares pessoais que podem ser impostas no curso do processo: (i) vedação de liberdade provisória; (ii) vedação de fiança; (iii) possibilidade de o acusado condenado em primeiro grau poder apelar sem se recolher à prisão. O art. 3.º da Lei 9.613/1998 vedava a concessão de “fiança e liberdade provisória” aos crimes de lavagem de dinheiro. Inicialmente, não se pode deixar de notar o equívoco, já encontrado em dispositivos anteriores, de se tratar a fiança e a liberdade provisória como se fossem institutos diversos. A liberdade provisória é gênero, do qual são espécies: a liberdade provisória mediante fiança e a liberdade provisória independentemente de fiança. 1 Foram estas duas espécies de liberdade provisória que, com terminologia imprópria, o legislador quis vedar. O dispositivo era flagrantemente inconstitucional, por clara incompatibilidade com a garantia constitucional da presunção de inocência, pelos mesmíssimos fundamentos que levaram o STF a declarar a inconstitucionalidade de norma semelhante que existia no chamado Estatuto do Desarmamento. Todavia, nunca se declarou a inconstitucionalidade do art. 3.º da Lei 9.613/1998. Ao mais, com as mudanças promovidas pela Lei 12.403/2011, em especial a alteração do regime da liberdade provisória, com ou sem fiança, e a criação de uma série de medidas cautelares alternativas à prisão, o art. 3.º da Lei 9.613/1998 perdeu sua razão de ser. Com a revogação do art. 3.º da Lei 9.613/1998, o regime das medidas cautelares pessoais nos crimes de lavagem de dinheiro passou a ser o do Código de Processo Penal, aplicado subsidiariamente. Com o advento da Lei 12.403/2011, o Código de Processo Penal passou a prever a liberdade provisória sem fiança (e com vínculos), em apenas dois casos: (1) no caso de o juiz verificar a presença de excludente de ilicitude, com o vínculo de “comparecimento a todos os atos processuais” (art. 310, parágrafo único, do CPP); (2) no caso em que seja concedida a fiança, mas sendo o acusado pobre, aplique-se lhe a liberdade provisória do art. 350 do CPP, com os vínculos de sujeição do acusado “às obrigações constantes dos arts. 327 e 328” do CPP. Por outro lado, a liberdade provisória com fiança (e com vínculo), passou a ser cabível com espectro bem mais amplo, posto que somente há vedação para sua concessão nas novas hipóteses dos arts. 323 e 324 do CPP. A nova redação do art. 323 limitou-se a incorporar ao Código de Processo Penal as vedações constitucionais à fiança. 2 Por outro lado, o art. 324 deixou de prever qualquer requisito relacionado com a quantidade de pena para considerar o crime inafiançável. Ou seja, para os crimes de lavagem de dinheiro, se não tivesse havido a revogação do art. 3.º da Lei 9.613/1998, não haveria mais qualquer vedação de aplicação da fiança, seja como medida cautelar originária (art. 319, caput, VIII, do CPP), seja em substituição à prisão em flagrante (art. 310, caput, III, do CPP). Principalmente, com a revogação do art. 3.º da Lei 9.613/1998 é evidente que poderão ser aplicadas aos crimes de lavagem de dinheiro as novas medidas alternativas à prisão, dos arts. 319 e 320 do CPP. O art. 3.º da Lei 9.613/1998, em sua parte final, previa que, no caso de condenação por lavagem de dinheiro, “o juiz decidirá fundamentadamente se o réu pode apelar em liberdade”. O dispositivo era claramente inspirado em previsões legais que, a partir da regra do revogado art. 594 do CPP, 3 condicionavam, de forma absoluta ou relativa, 4 o conhecimento da apelação contra sentença condenatória recorrível ao recolhimento do acusado à prisão. A incompatibilidade da Constituição Federal de 1988 com as regras que impunham a prisão para apelar e condicionavam o conhecimento do recurso à efetiva prisão do acusado era evidente, por clara afronta à presunção de inocência (art. 5.º, caput, LVII, da CF/1988). 5 Paulatinamente, o entendimento que se formou na jurisprudência foi no sentido de que, se o acusado estava preso cautelarmente, quando proferida a sentença penal condenatória, normalmente dela constava que o acusado deveria permanecer preso, enquanto pendesse o julgamento do recurso; por outro lado, se o acusado tivesse respondido todo o processo em liberdade, o simples fato de ser proferida uma sentença condenatória não justificaria a expedição de mandado de prisão. Com a Lei 11.719/2008, o entendimento acima acabou sendo incorporado ao parágrafo único art. 387 do CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. O dispositivo, posteriormente, com as alterações da Lei 12.736/2012, foi transformado no § 1º do art. 387. Ou seja, toda prisão antes do trânsito em julgado deve ter natureza cautelar, somente podendo ser decretada em caso de absoluta necessidade. Se não há motivo para a prisão preventiva, isto é, se não estava presente nenhuma das hipóteses que caracterizam o periculum libertatis (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguramento da aplicação da lei penal), 6 em regra, a condenação penal recorrível, por si só, não fará surgir tais motivos, e o acusado deverá permanecer em liberdade. Justamente por isso, o art. 594 do CPP – fonte inspiradora remota da segunda parte do art. 3.º da Lei 9.613/1998 – também foi revogado pela Lei 11.719/2008. Não havia porque não aplicar o novo regime geral também aos crimes de lavagem de dinheiro, pelo que, também quanto a esse aspecto, foi correta a revogação expressa do art. 3.º da Lei 9.613/1998. A matéria, agora, será regida, exclusivamente, pelo art. 387, parágrafo único, do CPP. Em tal equívoco não incidiu o legislador constituinte, quando no art. 5.º, LXVI, deixa clara a relação de gênero e espécie: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Por outro lado, deixou de existir a principal hipótese de inafiançabilidade, baseada na pena cominada em abstrato, como anteriormente se previa no antigo inc. I do art. 323 do CPP, que vedava a fiança “nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos”. Em sua última versão, com a redação dada pela Lei 5.941/1973, o art. 594 do CPP dispunha que: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. Redação mais próxima à do art. 3.º da Lei 9.613/1998 era encontrada no art. 2.º, § 3.º, da Lei 8.072/1990, em sua redação original: “Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”. Era possível evitar o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3.º da Lei 9.613/1998, desde que lhe fosse dada interpretação conforme a Constituição, considerando que o dispositivo deveria ser interpretado no sentido de que a decisão fundamentada do juiz somente poderia impor a prisão desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Por certo, a prisão preventiva exige, também, o fumus commissi delicti Mas ao ser proferida uma sentença penal condenatória, ainda que sujeita a recurso, não há como negar a presença da prova da materialidade delitiva e indícios suficientes – no caso prova – de autoria.

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