Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

7. Das Medidas Cautelares Reais - Parte III - Aspectos Processuais Penais

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Gustavo Henrique Badaró

Art. 4.º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

A Lei 12.683/2012 trouxe várias mudanças em relação ao texto originário do art. 4.º, caput, da Lei 9.613/1998: 1 (1) delimitou o objeto dos indícios suficientes, necessários para a decretação das medidas cautelares; (2) eliminou a menção expressa apenas ao sequestro e à apreensão, referindo-se, genericamente, a medidas assecuratórias; (3) passou a permitir que as medidas assecuratórias incidam, também, sobre os instrumentos dos crimes; (4) passou a permitir que as medidas incidam sobre bens do acusado em nome de interpostas pessoas. Por outro lado, eliminou a referência expressa de que tais medidas poderão ser decretadas no curso do inquérito ou da ação penal, conforme contava da redação originária do dispositivo.

Houve, pois, um claro propósito de ampliar a incidência das medidas assecuratórias, conforme será exposto no item seguinte.

Quanto à legitimidade, as medidas assecuratórias poderão ser requeridas pelo Ministério Público, ou ser decretadas em razão de representação da autoridade policial.

É de se observar que não há referência à possibilidade de as medidas assecuratórias serem requeridas pelo ofendido, como ocorre no regime do Código de Processo Penal. 2 Obviamente que tal situação irá depender da premissa que se adote quanto ao bem penalmente tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro. Independentemente disso, como o caput do art. 4.º da Lei 9.613/1998 trabalha com uma concepção de referibilidade alargada, 3 admitindo a medida em relação ao produto ou proveito da infração antecedente, sem dúvida a questão é de interesse prático em relação a tais delitos e deve ser resolvida segundo as regras do Código de Processo Penal, aplicadas subsidiariamente.

Por outro lado, diante do sistema acusatório, é questionável a possibilidade de o juiz decretar medidas assecuratórias de ofício, mormente na fase das investigações, em que não há acusação formulada pelo Ministério Público. Aliás, não foi por outro motivo que a Lei 12.403/2011 alterou a redação do art. 282, § 2.º, 4 do CPP, retirando do juiz a possibilidade de, no curso da investigação, decretar de ofício a prisão cautelar. Ora, se para assegurar a instrução e a aplicação da lei penal, inclusive com vista a mais grave das penas, que é a privativa de liberdade, o juiz não pode agir sem provocação, durante a fase investigatória, é no mínimo contraditório admitir que, para preservar a utilidade e eficácia de efeitos civis e secundários da condenação (art. 91, caput, I e II, do CP), se lhe confira tal poder.

Quanto ao momento ou fases da persecução penal em que poderão ser decretadas tais medidas, não há mais previsão expressa sobre a possibilidade de as medidas assecuratórias serem decretadas “no curso do inquérito ou da ação penal”, como constava da redação anterior do dispositivo. Isso não quer dizer que na fase de investigação tais medidas não são cabíveis. Deverá ser aplicado, subsidiariamente, o regime do Código de Processo Penal (art. 17-A da Lei 9.613/1998).

O sequestro de bens poderá ser decretado “em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa” (art. 127 do CPP). Isto é, poderá ser requerido tanto durante a ação penal quanto na fase do inquérito policial. Neste último caso, porém, as investigações já deverão ter recolhido elementos de informação aptos a demonstrar a existência dos indícios veemente da proveniência ilícita do imóvel a ser sequestrado. 5

Com relação à especialização e registro da hipoteca legal, o art. 134 do CPP é contraditório, pois, de um lado, se refere a indiciado, mas, de outro, estabelece que a medida poderá ser requerida “em qualquer fase do processo”. A melhor interpretação é considerar cabível a medida somente durante o processo, isto é, depois de oferecida a denúncia, não se admitindo sua aplicação durante o inquérito policial. 6 Se o legislador assim o desejasse, teria expressamente previsto, como o fez com o sequestro, cabível “em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa” (art. 126). Não é isso que consta do art. 134 do CPP, que apenas prevê a possibilidade de requerimento da hipoteca legal “em qualquer fase do processo”.

Ao mais, uma interpretação sistemática do CPP também leva à mesma conclusão. O art. 134 exige, para o registro da hipoteca legal, a “certeza da infração e indícios suficientes de autoria”. Ora, do ponto de vista probatório, havendo tais elementos, já estará caracterizada a justa causa para a ação penal, não havendo razão para a continuidade do inquérito policial, já devendo ser oferecida a denúncia ou queixa. Além disso, se a especialização e o registro da hipoteca legal pudessem ocorrer durante o inquérito policial, não teria qualquer sentido o arresto prévio à hipoteca e o arresto subsidiário de bens móveis, destinados a serem utilizados exatamente quando ainda não é possível requerer a especialização e registro da hipoteca legal. 7

Por fim, com relação ao arresto de imóveis prévio à especialização e registro da hipoteca legal, o mesmo valendo para o arresto subsidiário de bens móveis, o Código de Processo Penal não é claro em definir em que fase da persecução penal são cabíveis tais medidas, na fase da investigação ou durante o processo. O arresto de bens imóveis, do art. 136, justamente por ser uma medida subsidiária em relação à especialização e registro da hipoteca legal, deve ser cabível na fase de investigação, justamente o período em que esta não é cabível. Exatamente por isso, há previsão legal de um prazo de eficácia da medida, de 15 dias, para viabilizar a promoção da hipoteca legal. O mesmo vale para o arresto subsidiário de bens móveis do art. 137, quando não há imóveis ou estes são em valor insuficiente. São, pois, medidas cabíveis na fase da investigação. Por outro lado, com relação ao arresto de bens móveis, não havendo uma medida equivalente, a ser aplicada na fase do processo, é de se entender que o arresto subsidiário poderá subsistir durante o processo, a ele não se aplicando o prazo de eficácia do art. 136 do CPP

Em suma, o sequestro poderá ser decretado tanto na fase de investigação quanto durante o processo. A especialização e registro da hipoteca legal só é cabível durante o processo. Por fim, o arresto de bens imóveis será cabível, normalmente, na fase da investigação, enquanto o arresto subsidiário de bens móveis pode ser requerido tanto na fase da investigação quanto durante a ação penal.

7.1. Das medidas assecuratórias cabíveis

Sob o rótulo de medidas assecuratórias, o Código de Processo Penal disciplina medidas que costumam ser identificadas pela doutrina como medidas cautelares patrimoniais penais.

É lição corrente que a tutela cautelar é um instrumento que visa assegurar a utilidade e a eficácia de um provimento jurisdicional a ser proferido em outro processo, dito processo principal. Assim sendo, a análise da tutela cautelar não pode prescindir da verificação do conteúdo e da finalidade dessa tutela.

Quanto às medidas assecuratórias decretáveis em relação aos processos que tenham por objeto a lavagem de dinheiro, é importante analisar qual será a repercussão que eventual sentença penal condenatória terá, seja em termos de ressarcimento do dano causado pelo delito, seja, principalmente, em termos de imposição da perda do produto ou proveito do delito.

A reparação do dano causado pelo delito é finalidade – ainda que secundária – da tutela penal condenatória (CP, art. 91, caput, I). 8 Assim sendo, o sistema processual penal necessita de medidas cautelares que assegurem tal resultado, nas hipóteses em que o tempo necessário para a prolação do provimento condenatório permita que a situação patrimonial do investigado ou do acusado se altere, gerando o risco de que, quando do provimento final, tal finalidade seja frustrada pela demora processual.

Porém, a definição da extensão do dano a ser ressarcido, causado pelo crime de lavagem, depende, diretamente, da posição que se adote quanto ao bem jurídico tutelado por tal delito. 9

Caso se considere que o bem jurídico tutelado na lavagem de dinheiro é o mesmo bem jurídico da infração penal antecedente, é possível que no processo pelo delito de lavagem de dinheiro não haja dano a ressarcir. Imagine-se que, no processo que tinha por objeto a infração antecedente, tenha havido condenação com efetiva reparação do dano (por exemplo: num caso de estelionato, pelo pagamento integral do prejuízo causado à vítima), não seria de se admitir nova condenação à reparação do dano no processo de lavagem, sob pena de inadmissível bis in idem, com o consequente enriquecimento ilícito da vítima. Em outros casos, embora haja inegável ganho no crime antecedente, passível de ser lavado, será muito difícil estimar o valor do dano. Imagine-se o crime de corrupção passiva. Não será difícil identificar o valor do lucro obtido pelo funcionário público. Mas o prejuízo causado à administração coincidirá com tal valor? Haverá essa perfeita identidade, apenas com sinais invertidos?

Por outro lado, para aqueles que consideram que o bem penalmente tutelado é a ordem econômica, uma forma de cometer a lavagem de dinheiro, sem potencialidade lesiva para afetá-la (seja no aspecto da livre concorrência, da transparência das relações econômicas, ou outro), como, por exemplo, a lavagem mediante compra de obras de arte em leilão, não irá gerar dano a ser ressarcido. Mas, mesmo nas hipóteses em que haja tal dano (por exemplo: reciclagem mediante compra e venda de ações, ou aquisições de empresas por meio de laranja, inclusive tendendo a dominar o mercado de determinado produto ou serviço), será muito difícil mensurar tal dano. Como quantificar o prejuízo à ordem econômica?

Finalmente, se for caracterizada a administração da Justiça como bem tutelado, a questão do ressarcimento do dano apresentará uma mensuração ainda mais difícil. Como quantificar o dano causado pelo comportamento de reciclagem do dinheiro sujo? Processos mais complexos e de difícil elucidação causariam um dano maior à administração da Justiça do que formas mais simples e rudimentares de lavagem de dinheiro? A lavagem de grandes somas ou importâncias, cuja descoberta tenha sido simples e rápida, sem maiores atos investigativos, gera um dano menor do que o branqueamento de somas pequenas, mas com origem ocultada e dissimulada através de processos complexos, com intrincada rede de operações?

Bem se vê que, dentre os efeitos civis da condenação penal, aquele que provavelmente terá nas medidas cautelares um meio mais eficaz de sua assecuração será a perda do produto ou proveito do crime. Ainda assim, é preciso distinguir: (1) produto do crime antecedente, (2) proveito do crime antecedente, (3) produto da lavagem e (4) proveito da lavagem. O produto do crime antecedente, como já exposto, é o resultado direto do crime antecedente, por exemplo, o dinheiro furtado. Já o proveito de tal delito, e o resultado indireto, isto é, o que se obtém a partir do seu produto, por exemplo, os imóveis comprados com o dinheiro subtraído. Tanto o produto quanto o proveito da infração antecedente poderão ser objetos do crime de lavagem, 10 uma vez inseridos nas operações de branqueamento. Por exemplo, pode-se lavar o próprio produto do crime antecedente, inserindo o dinheiro furtado, pulverizando-o em pequenas quantias e várias aplicações financeiras...; ou o proveito do crime antecedente, no caso, o imóvel, que será submetido a uma sucessão de vendas e compras... Por outro lado, o lucro ou ganho aparentemente lícito, 11 já reinserido na economia formal, consistirá no produto da lavagem. Finalmente, o proveito da lavagem será algo obtido a partir do produto da lavagem, quando já encerrada a atividade de reciclagem. Por exemplo, depois de o lucro obtido pela lavagem já estiver com aparência lícita e em nome do beneficiário do branqueamento e, portanto, encerrado o seu branqueamento, este valor é utilizado para comprar um imóvel de luxo. O caput do art. 4.º da Lei 9.613/1998 deixa claro que poderá ser objeto de constrição “instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes”. 12

Nesse sentido, inclusive, o dispositivo amplia a noção de referibilidade, que é muito facilmente identificável no sequestro de bens. Sendo o sequestro um instrumento destinado a assegurar a utilidade e eficácia de uma provável sentença penal condenatória, somente poderá incidir sobre bens que tenham relação com o próprio crime objeto da investigação ou da ação penal. 13 Caso contrário, não haverá referibilidade, o que é uma nota característica das medidas cautelares. 14 No regime do Código de Processo Penal, não se pode sequestrar bens que integrem o patrimônio ilícito do acusado, mas que tenham sido obtidos pela prática de um crime diverso daquele que é objeto do inquérito policial ou da ação penal em que se requereu a medida cautelar. Por exemplo, num processo por crime de tráfico de drogas, não é possível promover o sequestro de bens adquiridos com os preventos de um roubo que não seja objeto dessa persecução penal. Ou mesmo no caso de uma pessoa que reitera a prática de um determinado tipo de delito, por exemplo, no processo em que se imputa a sonegação de um determinado tributo, não poderá haver o sequestro de bens que sejam proveitos de outro crime, ainda que também se trate de sonegação fiscal, diverso daquele objeto da ação penal que o sequestro visa instrumentalizar. Já no caso da lavagem de dinheiro, por força do disposto na parte final do caput do art. 4.º da Lei 9.613/1998, a referibilidade é dupla, pois referível tanto ao produto ou proveito da infração penal antecedente, quanto ao produto da própria lavagem.

As medidas assecuratórias previstas no Código de Processo Penal, que costumam ser apontadas como medidas cautelares patrimoniais penais, são: o sequestro de bens imóveis ( CPP, art. 125 a 131), o sequestro de bens móveis (art. 132); 15 a especialização e registro da hipoteca legal ( CPP, art. 134 e 135), 16 o arresto 17 de imóveis prévio à especialização e registro da hipoteca legal (art. 136), 18 e arresto subsidiário de bens móveis (art. 137). 19

Pouco tempo depois das mudanças no regime legal da lavagem de dinheiro, feitas pela Lei 12.683/2012, foi editada a Lei 12.964/2012, que alterou o Código Penal para prever a possibilidade da “perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime” (art. 91, § 1.º), bem como possibilitou que “as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda” (art. 91, § 2.º). Com isso, o legislador acabou por criar uma modalidade de sequestro subsidiário, 20 que poderá atingir bens lícitos em valores equivalentes aos do produto ou proveito do crime, somente quando estes “não forem encontrados ou se localizarem no exterior”.

No regime originário da Lei 9.613/1998, havia respeitável corrente doutrinária que, diante da então vigente redação do art. 4.º, caput, considerava que todas as medidas assecuratórias do Código de Processo Penal eram possíveis no âmbito da lavagem de dinheiro. 21 Para isso, assentavam-se, principalmente, na parte final do dispositivo – agora não mais repetida na nova redação dada pela Lei 12.683/2012 –, que previa que o juiz poderia decretar a apreensão ou sequestro (...) “procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Dec.-lei 3.689/1941 – Código de Processo Penal”.

Em sentido contrário, havia o entendimento de que, à luz da redação originária do art. 4.º, caput, porque somente se poderia decretar “a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei”, essas duas medidas eram as únicas cabíveis. Não apenas pela ausência de nominação das demais medidas assecuratórias, mas porque somente a apreensão e o sequestro incidente sobre coisa de origem ilícita, que fossem produto ou proveito do crime antecedente, posteriormente inserido no processo de branqueamento. 22

A redação dada pela Lei 12.683/2012 ao art. 4.º, caput, passou a prever que poderão ser decretadas “medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores (...), que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes”. Embora utilize a expressão que indica o gênero – medidas assecuratórias – no lugar de duas das espécies – apreensão e sequestro –, continua a referência que tais medidas incidirão somente sobre bens de natureza ilícita, isto é “instrumento, produto ou proveito dos crimes”. Assim sendo, continuaria a ser cabível, apenas, a apreensão e o sequestro, que se destinam a assegurar o cumprimento dos efeitos da condenação consistentes na perda dos instrumentos e do produto do crime.

Todavia, trazendo uma inovação para o regime das cautelares patrimoniais, o § 4.º do art. 4.º, com a redação dada pela Lei 12.683/2012, prevê outra finalidade para as medidas assecuratórias, que poderão ser decretadas “para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas”. No regime do Código de Processo Penal, as medidas assecuratórias destinadas à reparação do dano causado pelo delito são a especialização e registro da hipoteca legal ( CPP, art. 134 e 135), o arresto de bens móveis (CPP, art. 136) e o aresto subsidiário de bens móveis (CPP, art. 137).

Por outro lado, é de se considerar, no âmbito dos crimes de lavagem de dinheiro, também cabível o sequestro subsidiário de “bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime”, previsto no § 2.º do art. 91 do CP, acrescido pela Lei 12.964/2012. Embora o dispositivo tenha sido inserido no Código Penal, e não no Código de Processo Penal, sua natureza de medida assecuratória – real – processual penal é inconteste. Como se verá, trata-se de um sequestro subsidiário ao sequestro do Código de Processo Penal. 23 Aliás, o referido § 2.º prevê que “as medidas assecuratórias previstas na legislação processual penal poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação da perda”.

Assim sendo, entre as medidas cautelares patrimoniais admissíveis no âmbito da Lei de Lavagem, poderão ser decretadas: (1) o sequestro do Código de Processo Penal, a incidir sobre bens, direitos e valores que sejam produto direto ou indireto da infração antecedente ou do crime de lavagem (art. 4.º, caput), visando assegurar o efeito da condenação penal consistente na perda do produto direto ou indireto da infração (art. 7.º, caput, I, da Lei 9.613/1998 c.c. o art. 91, caput, II, b, do CP); (2) o sequestro subsidiário de “bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime”, previsto no § 2.º do art. 91 do CP, para assegurar o efeito da condenação da perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime (art. 91, § 1.º, do CP); (3) a especialização e registro da hipoteca legal, para assegurar o efeito da condenação penal consistente em tornar certo o dever de reparar o dano (art. 4.º, § 4.º, da Lei 9.613/1998, c.c. o art. 91, caput, I, do CP); e, com esse mesmo objetivo; (4) o arresto prévio de bens imóveis ( CPP, art. 136) e (5) o arresto subsidiário de bens móveis ( CPP, art. 137).

Por outro lado, embora não seja medida assecuratória propriamente dita, não se pode deixar de considerar que, em relação ao produto direto do crime (art. 240, § 1.º, b, do CPP), principalmente em se tratando de bem móvel (art. 132 do CPP), bem como em relação aos instrumentos do crime, a busca e a apreensão (art. 240, § 1.º, d, do CPP) exercerá importante função. Mormente diante da facilidade de o acusado ocultar ou se desfazer de bens móveis, normalmente não submetidos a um registro oficial para transmissão de propriedade, a apreensão da coisa, como desapossamento de seu titular, é importante para assegurar os efeitos da condenação penal consistentes na perda dos instrumentos do crime (art. 91, II, a, do CP) e a perda do produto ou proveito do crime, no caso de coisas móveis (art. 91, caput, II, b, do CP).

7.1.1. Do sequestro de bens

O Código de Processo Penal prevê o sequestro de bens imóveis (arts. 125 a 131) e o sequestro de bens móveis (art. 132) praticamente sob o mesmo regime. A única diferença é que o sequestro de bens móveis tem um requisito negativo de não ser cabível a busca e apreensão da coisa sequestrada, que, obviamente, não se aplica ao sequestro de imóveis.

O objeto do sequestro, isto é, as coisas que poderão ser sequestradas são os bens imóveis que sejam produto, direto ou indireto, do crime. O art. 125 do CPP dispõe que “caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro”. Os proventos da infração são o seu produto indireto, por exemplo, um imóvel comprado com o dinheiro roubado. Em regra, não cabe o sequestro do produto direto da infração (por exemplo: a coisa roubada), até mesmo porque tal coisa deverá ser apreendida pela autoridade policial, tratando-se de coisa móvel. Porém, na ausência de norma expressa, a doutrina tem admitido que o sequestro do art. 125 do CPP tenha por objeto também o produto direto da infração, quando se trate de bens imóveis (por exemplo: o imóvel cuja propriedade a vítima enganada tenha transferido para o estelionatário). 24

Para que a medida seja decretada, “bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” (art. 126 do CPP). O standard probatório consistente em “indícios veementes”, embora não se identifique com a certeza, …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075877/7-das-medidas-cautelares-reais-parte-iii-aspectos-processuais-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019