Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

7. Das Medidas Cautelares Reais - Parte III - Aspectos Processuais Penais

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Gustavo Henrique Badaró

Art. 4.º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

A Lei 12.683/2012 trouxe várias mudanças em relação ao texto originário do art. 4.º, caput, da Lei 9.613/1998: 1 (1) delimitou o objeto dos indícios suficientes, necessários para a decretação das medidas cautelares; (2) eliminou a menção expressa apenas ao sequestro e à apreensão, referindo-se, genericamente, a medidas assecuratórias; (3) passou a permitir que as medidas assecuratórias incidam, também, sobre os instrumentos dos crimes; (4) passou a permitir que as medidas incidam sobre bens do acusado em nome de interpostas pessoas. Por outro lado, eliminou a referência expressa de que tais medidas poderão ser decretadas no curso do inquérito ou da ação penal, conforme contava da redação originária do dispositivo.

Houve, pois, um claro propósito de ampliar a incidência das medidas assecuratórias, conforme será exposto no item seguinte.

Quanto à legitimidade, as medidas assecuratórias poderão ser requeridas pelo Ministério Público, ou ser decretadas em razão de representação da autoridade policial.

É de se observar que não há referência à possibilidade de as medidas assecuratórias serem requeridas pelo ofendido, como ocorre no regime do Código de Processo Penal. 2 Obviamente que tal situação irá depender da premissa que se adote quanto ao bem penalmente tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro. Independentemente disso, como o caput do art. 4.º da Lei 9.613/1998 trabalha com uma concepção de referibilidade alargada, 3 admitindo a medida em relação ao produto ou proveito da infração antecedente, sem dúvida a questão é de interesse prático em relação a tais delitos e deve ser resolvida segundo as regras do Código de Processo Penal, aplicadas subsidiariamente.

Por outro lado, diante do sistema acusatório, é questionável a possibilidade de o juiz decretar medidas assecuratórias de ofício, mormente na fase das investigações, em que não há acusação formulada pelo Ministério Público. Aliás, não foi por outro motivo que a Lei 12.403/2011 alterou a redação do art. 282, § 2.º, 4 do CPP, retirando do juiz a possibilidade de, no curso da investigação, decretar de ofício a prisão cautelar. Ora, se para assegurar a instrução e a aplicação da lei penal, inclusive com vista a mais grave das penas, que é a privativa de liberdade, o juiz não pode agir sem provocação, durante a fase investigatória, é no mínimo contraditório admitir que, para preservar a utilidade e eficácia de efeitos civis e secundários da condenação (art. 91, caput, I e II, do CP), se lhe confira tal poder.

Quanto ao momento ou fases da persecução penal em que poderão ser decretadas tais medidas, não há mais previsão expressa sobre a possibilidade de as medidas assecuratórias serem decretadas “no curso do inquérito ou da ação penal”, como constava da redação anterior do dispositivo. Isso não quer dizer que na fase de investigação tais medidas não são cabíveis. Deverá ser aplicado, subsidiariamente, o regime do Código de Processo Penal (art. 17-A da Lei 9.613/1998).

O sequestro de bens poderá ser decretado “em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa” (art. 127 do CPP). Isto é, poderá ser requerido tanto durante a ação penal quanto na fase do inquérito policial. Neste último caso, porém, as investigações já deverão ter recolhido elementos de informação aptos a demonstrar a existência dos indícios veemente da proveniência ilícita do imóvel a ser sequestrado. 5

Com relação à especialização e registro da hipoteca legal, o art. 134 do CPP é contraditório, pois, de um lado, se refere a indiciado, mas, de outro, estabelece que a medida poderá ser requerida “em qualquer fase do processo”. A melhor interpretação é considerar cabível a medida somente durante o processo, isto é, depois de oferecida a denúncia, não se admitindo sua aplicação durante o inquérito policial. 6 Se o legislador assim o desejasse, teria expressamente previsto, como o fez com o sequestro, cabível “em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa” (art. 126). Não é isso que consta do art. 134 do CPP, que apenas prevê a possibilidade de requerimento da hipoteca legal “em qualquer fase do processo”.

Ao mais, uma interpretação sistemática do CPP também leva à mesma conclusão. O art. 134 exige, para o registro da hipoteca legal, a “certeza da infração e indícios suficientes de autoria”. Ora, do ponto de vista probatório, havendo tais elementos, já estará caracterizada a justa causa para a ação penal, não havendo razão para a continuidade do inquérito policial, já devendo ser oferecida a denúncia ou queixa. Além disso, se a especialização e o registro da hipoteca legal pudessem ocorrer durante o inquérito policial, não teria qualquer sentido o arresto prévio à hipoteca e o arresto subsidiário de bens móveis, destinados a serem utilizados exatamente quando ainda não é possível requerer a especialização e registro da hipoteca legal. 7

Por fim, com relação ao arresto de imóveis prévio à especialização e registro da hipoteca legal, o mesmo valendo para o arresto subsidiário de bens móveis, o Código de Processo Penal não é claro em definir em que fase da persecução penal são cabíveis tais medidas, na fase da investigação ou durante o processo. O arresto de bens imóveis, do art. 136, justamente por ser uma medida subsidiária em relação à especialização e registro da hipoteca legal, deve ser cabível na fase de investigação, justamente o período em que esta não é cabível. Exatamente por isso, há previsão legal de um prazo de eficácia da medida, de 15 dias, para viabilizar a promoção da hipoteca legal. O mesmo vale para o arresto subsidiário de bens móveis do art. 137, quando não há imóveis ou estes são em valor insuficiente. São, pois, medidas cabíveis na fase da investigação. Por outro lado, com relação ao arresto de bens móveis, não havendo uma medida equivalente, a ser aplicada na fase do processo, é de se entender que o arresto subsidiário poderá subsistir durante o processo, a ele não se aplicando o prazo de eficácia do art. 136 do CPP

Em suma, o sequestro poderá ser decretado tanto na fase de investigação quanto durante o processo. A especialização e registro da hipoteca legal só é cabível durante o processo. Por fim, o arresto de bens imóveis será cabível, normalmente, na fase da investigação, enquanto o arresto subsidiário de bens móveis pode ser requerido tanto na fase da investigação quanto durante a ação penal.

7.1. Das medidas assecuratórias cabíveis

Sob o rótulo de medidas assecuratórias, o Código de Processo Penal disciplina medidas que costumam ser identificadas pela doutrina como medidas cautelares patrimoniais penais.

É lição corrente que a tutela cautelar é um instrumento que visa assegurar a utilidade e a eficácia de um provimento jurisdicional a ser proferido em outro processo, dito processo principal. Assim sendo, a análise da tutela cautelar não pode prescindir da verificação do conteúdo e da finalidade dessa tutela.

Quanto às medidas assecuratórias decretáveis em relação aos processos que tenham por objeto a lavagem de dinheiro, é importante analisar qual será a repercussão que eventual sentença penal condenatória terá, seja em termos de ressarcimento do dano causado pelo delito, seja, principalmente, em termos de imposição da perda do produto ou proveito do delito.

A reparação do dano causado pelo delito é finalidade – ainda que secundária – da tutela penal condenatória (CP, art. 91, caput, I). 8 Assim sendo, o sistema processual penal necessita de medidas cautelares que assegurem tal resultado, nas hipóteses em que o tempo necessário para a prolação do provimento condenatório permita que a situação patrimonial do investigado ou do acusado se altere, gerando o risco de que, quando do provimento final, tal finalidade seja frustrada pela demora processual.

Porém, a definição da extensão do dano a ser ressarcido, causado pelo crime de lavagem, depende, diretamente, da posição que se adote quanto ao bem jurídico tutelado por tal delito. 9

Caso se considere que o bem jurídico tutelado na lavagem de dinheiro é o mesmo bem jurídico da infração penal antecedente, é possível que no processo pelo delito de lavagem de dinheiro não haja dano a ressarcir. Imagine-se que, no processo que tinha por objeto a infração antecedente, tenha havido condenação com efetiva reparação do dano (por exemplo: num caso de estelionato, pelo pagamento integral do prejuízo causado à vítima), não seria de se admitir nova condenação à reparação do dano no processo de lavagem, sob pena de inadmissível bis in idem, com o consequente enriquecimento ilícito da vítima. Em outros casos, embora haja inegável ganho no crime antecedente, passível de ser lavado, será muito difícil estimar o valor do dano. Imagine-se o crime de corrupção passiva. Não será difícil identificar o valor do lucro obtido pelo funcionário público. Mas o prejuízo causado à administração coincidirá com tal valor? Haverá essa perfeita identidade, apenas com sinais invertidos?

Por outro lado, para aqueles que consideram que o bem penalmente tutelado é a ordem econômica, uma forma de cometer a lavagem de dinheiro, sem potencialidade lesiva para afetá-la (seja no aspecto da livre concorrência, da transparência das relações econômicas, ou outro), como, por exemplo, a lavagem mediante compra de obras de arte em leilão, não irá gerar dano a ser ressarcido. Mas, mesmo nas hipóteses em que haja tal dano (por exemplo: reciclagem mediante compra e venda de ações, ou aquisições de empresas por meio de laranja, inclusive tendendo a dominar o mercado de determinado produto ou serviço), será muito difícil mensurar tal dano. Como quantificar o prejuízo à ordem econômica?

Finalmente, se for caracterizada a administração da Justiça como bem tutelado, a questão do ressarcimento do dano apresentará uma mensuração ainda mais difícil. Como quantificar o dano causado pelo comportamento de reciclagem do dinheiro sujo? Processos mais complexos e de difícil elucidação causariam um dano maior à administração da Justiça do que formas mais simples e rudimentares de lavagem de dinheiro? A lavagem de grandes somas ou importâncias, cuja descoberta tenha sido simples e rápida, sem maiores atos investigativos, gera um dano menor do que o branqueamento de somas pequenas, mas com origem ocultada e dissimulada através de processos complexos, com intrincada rede de operações?

Bem se vê que, dentre os efeitos civis da condenação penal, aquele que provavelmente terá nas medidas cautelares um meio mais eficaz de sua assecuração será a perda do produto ou proveito do crime. Ainda assim, é preciso distinguir: (1) produto do crime antecedente, (2) proveito do crime antecedente, (3) produto da lavagem e (4) proveito da lavagem. O produto do crime antecedente, como já exposto, é o resultado direto do crime antecedente, por exemplo, o dinheiro furtado. Já o proveito de tal delito, e o resultado indireto, isto é, o que se obtém a partir do seu produto, por exemplo, os imóveis comprados com o dinheiro subtraído. Tanto o produto quanto o proveito da infração antecedente poderão ser objetos do crime de lavagem, 10 uma vez inseridos nas operações de branqueamento. Por exemplo, pode-se lavar o próprio produto do crime antecedente, inserindo o dinheiro furtado, pulverizando-o em pequenas quantias e várias aplicações financeiras...; ou o proveito do crime antecedente, no caso, o imóvel, que será submetido a uma sucessão de vendas e compras... Por outro lado, o lucro ou ganho aparentemente lícito, 11 já reinserido na economia formal, consistirá no produto da lavagem. Finalmente, o proveito da lavagem será algo obtido a partir do produto da lavagem, quando já encerrada a atividade de reciclagem. Por exemplo, depois de o lucro obtido pela lavagem já estiver com aparência lícita e em nome do beneficiário do branqueamento e, portanto, encerrado o seu branqueamento, este valor é utilizado para comprar um imóvel de luxo. O caput do art. 4.º da Lei 9.613/1998 deixa claro que poderá ser objeto de constrição “instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes”. 12

Nesse sentido, inclusive, o dispositivo amplia a noção de referibilidade, que é muito facilmente identificável no sequestro de bens. Sendo o sequestro um instrumento destinado a assegurar a utilidade e eficácia de uma provável sentença penal condenatória, somente poderá incidir sobre bens que tenham relação com o próprio crime objeto da investigação ou da ação penal. 13 Caso contrário, não haverá referibilidade, o que é uma nota característica das medidas cautelares. 14 No regime do Código de Processo Penal, não se pode sequestrar bens que integrem o patrimônio ilícito do acusado, mas que tenham sido obtidos pela prática de um crime diverso daquele que é objeto do inquérito policial ou da ação penal em que se requereu a medida cautelar. Por exemplo, num processo por crime de tráfico de drogas, não é possível promover o sequestro de bens adquiridos com os preventos de um roubo que não seja objeto dessa persecução penal. Ou mesmo no caso de uma pessoa que reitera a prática de um determinado tipo de delito, por exemplo, no processo em que se imputa a sonegação de um determinado tributo, não poderá haver o sequestro de bens que sejam proveitos de outro crime, ainda que também se trate de sonegação fiscal, diverso daquele objeto da ação penal que o sequestro visa instrumentalizar. Já no caso da lavagem de dinheiro, por força do disposto na parte final do caput do art. 4.º da Lei 9.613/1998, a referibilidade é dupla, pois referível tanto ao produto ou proveito da infração penal antecedente, quanto ao produto da própria lavagem.

As medidas assecuratórias previstas no Código de Processo Penal, que costumam ser apontadas como medidas cautelares patrimoniais penais, são: o sequestro de bens imóveis (CPP, art. 125 a 131), o sequestro de bens móveis (art. 132); 15 a especialização e registro da hipoteca legal (CPP, art. 134 e 135), 16 o arresto 17 de imóveis prévio à especialização e registro da hipoteca legal (art. 136), 18 e arresto subsidiário de bens móveis (art. 137). 19

Pouco tempo depois das mudanças no regime legal da lavagem de dinheiro, feitas pela Lei 12.683/2012, foi editada a Lei 12.964/2012, que alterou o Código Penal para prever a possibilidade da “perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime” (art. 91, § 1.º), bem como possibilitou que “as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda” (art. 91, § 2.º). Com isso, o legislador acabou por criar uma modalidade de sequestro subsidiário, 20 que poderá atingir bens lícitos em valores equivalentes aos do produto ou proveito do crime, somente quando estes “não forem encontrados ou se localizarem no exterior”.

No regime originário da Lei 9.613/1998, havia respeitável corrente doutrinária que, diante da então vigente redação do art. 4.º, caput, considerava que todas as medidas assecuratórias do Código de Processo Penal eram possíveis no âmbito da lavagem de dinheiro. 21 Para isso, assentavam-se, principalmente, na parte final do dispositivo – agora não mais repetida na nova redação dada pela Lei 12.683/2012 –, que previa que o juiz poderia decretar a apreensão ou sequestro (...) “procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Dec.-lei 3.689/1941 – Código de Processo Penal”.

Em sentido contrário, havia o entendimento de que, à luz da redação originária do art. 4.º, caput, porque somente se poderia decretar “a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei”, essas duas medidas eram as únicas cabíveis. Não apenas pela ausência de nominação das demais medidas assecuratórias, mas porque somente a apreensão e o sequestro incidente sobre coisa de origem ilícita, que fossem produto ou proveito do crime antecedente, posteriormente inserido no processo de branqueamento. 22

A redação dada pela Lei 12.683/2012 ao art. 4.º, caput, passou a prever que poderão ser decretadas “medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores (...), que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes”. Embora utilize a expressão que indica o gênero – medidas assecuratórias – no lugar de duas das espécies – apreensão e sequestro –, continua a referência que tais medidas incidirão somente sobre bens de natureza ilícita, isto é “instrumento, produto ou proveito dos crimes”. Assim sendo, continuaria a ser cabível, apenas, a apreensão e o sequestro, que se destinam a assegurar o cumprimento dos efeitos da condenação consistentes na perda dos instrumentos e do produto do crime.

Todavia, trazendo uma inovação para o regime das cautelares patrimoniais, o § 4.º do art. 4.º, com a redação dada pela Lei 12.683/2012, prevê outra finalidade para as medidas assecuratórias, que poderão ser decretadas “para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas”. No regime do Código de Processo Penal, as medidas assecuratórias destinadas à reparação do dano causado pelo delito são a especialização e registro da hipoteca legal (CPP, art. 134 e 135), o arresto de bens móveis (CPP, art. 136) e o aresto subsidiário de bens móveis (CPP, art. 137).

Por outro lado, é de se considerar, no âmbito dos crimes de lavagem de dinheiro, também cabível o sequestro subsidiário de “bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime”, previsto no § 2.º do art. 91 do CP, acrescido pela Lei 12.964/2012. Embora o dispositivo tenha sido inserido no Código Penal, e não no Código de Processo Penal, sua natureza de medida assecuratória – real – processual penal é inconteste. Como se verá, trata-se de um sequestro subsidiário ao sequestro do Código de Processo Penal. 23 Aliás, o referido § 2.º prevê que “as medidas assecuratórias previstas na legislação processual penal poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação da perda”.

Assim sendo, entre as medidas cautelares patrimoniais admissíveis no âmbito da Lei de Lavagem, poderão ser decretadas: (1) o sequestro do Código de Processo Penal, a incidir sobre bens, direitos e valores que sejam produto direto ou indireto da infração antecedente ou do crime de lavagem (art. 4.º, caput), visando assegurar o efeito da condenação penal consistente na perda do produto direto ou indireto da infração (art. 7.º, caput, I, da Lei 9.613/1998 c.c. o art. 91, caput, II, b, do CP); (2) o sequestro subsidiário de “bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime”, previsto no § 2.º do art. 91 do CP, para assegurar o efeito da condenação da perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime (art. 91, § 1.º, do CP); (3) a especialização e registro da hipoteca legal, para assegurar o efeito da condenação penal consistente em tornar certo o dever de reparar o dano (art. 4.º, § 4.º, da Lei 9.613/1998, c.c. o art. 91, caput, I, do CP); e, com esse mesmo objetivo; (4) o arresto prévio de bens imóveis (CPP, art. 136) e (5) o arresto subsidiário de bens móveis (CPP, art. 137).

Por outro lado, embora não seja medida assecuratória propriamente dita, não se pode deixar de considerar que, em relação ao produto direto do crime (art. 240, § 1.º, b, do CPP), principalmente em se tratando de bem móvel (art. 132 do CPP), bem como em relação aos instrumentos do crime, a busca e a apreensão (art. 240, § 1.º, d, do CPP) exercerá importante função. Mormente diante da facilidade de o acusado ocultar ou se desfazer de bens móveis, normalmente não submetidos a um registro oficial para transmissão de propriedade, a apreensão da coisa, como desapossamento de seu titular, é importante para assegurar os efeitos da condenação penal consistentes na perda dos instrumentos do crime (art. 91, II, a, do CP) e a perda do produto ou proveito do crime, no caso de coisas móveis (art. 91, caput, II, b, do CP).

7.1.1. Do sequestro de bens

O Código de Processo Penal prevê o sequestro de bens imóveis (arts. 125 a 131) e o sequestro de bens móveis (art. 132) praticamente sob o mesmo regime. A única diferença é que o sequestro de bens móveis tem um requisito negativo de não ser cabível a busca e apreensão da coisa sequestrada, que, obviamente, não se aplica ao sequestro de imóveis.

O objeto do sequestro, isto é, as coisas que poderão ser sequestradas são os bens imóveis que sejam produto, direto ou indireto, do crime. O art. 125 do CPP dispõe que “caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro”. Os proventos da infração são o seu produto indireto, por exemplo, um imóvel comprado com o dinheiro roubado. Em regra, não cabe o sequestro do produto direto da infração (por exemplo: a coisa roubada), até mesmo porque tal coisa deverá ser apreendida pela autoridade policial, tratando-se de coisa móvel. Porém, na ausência de norma expressa, a doutrina tem admitido que o sequestro do art. 125 do CPP tenha por objeto também o produto direto da infração, quando se trate de bens imóveis (por exemplo: o imóvel cuja propriedade a vítima enganada tenha transferido para o estelionatário). 24

Para que a medida seja decretada, “bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” (art. 126 do CPP). O standard probatório consistente em “indícios veementes”, embora não se identifique com a certeza, também não pode ser confundido com a simples suspeita ou mera suposição. Deve haver uma elevada probabilidade de que os bens sejam de proveniência ilícita. 25 Por outro lado, como lembra Câmara Leal, “se houver alguma outra hipótese também provável, não afastada pelos indícios, estes deixam de ser veementes e não autorizam o sequestro”. 26

A legitimidade para se pleitear o sequestro é ampla. A medida poderá ser requerida pelo Ministério Público ou pelo ofendido. O Código de Processo Penal prevê que a medida também poderá ser decretada ex officio pelo juiz, ou mediante representação da autoridade policial (art. 126 do CPP). Todavia, diante da mudança operada pela Lei 12.403/2011, a regra do art. 282, § 2.º, do CPP, que veda ao juiz a decretação de medidas cautelares ex officio durante a investigação, revogou a possibilidade de o juiz decretar o sequestro ex officio durante o inquérito policial. 27 Com relação ao ofendido, não há exigência de que o requerimento seja formulado apenas pelo assistente de acusação. 28 Assim, no curso da ação penal, mesmo o ofendido não habilitado poderá requerer a medida. 29 Obviamente, no curso do inquérito, em que não cabe a assistência de acusação, a simples condição de ofendido também legitima o pleito. 30

No que diz respeito à possibilidade de decretação do sequestro mediante representação da autoridade policial, é de se observar que a autoridade policial não tem legitimidade para requerer, mas apenas e tão somente para representar. 31 Assim sendo, se sua representação for encapada pelo Ministério Público, poderá o juiz, mesmo na fase do inquérito policial, deferir a medida. Isso porque, substancialmente, está diante de um ato postulatório do Ministério Público. Por outro lado, em caso de representação do delegado de polícia, se não houver manifestação do Ministério Público, ou se sua manifestação for contrária à medida cautelar patrimonial, o juiz não poderá decretá-la, pois equivalerá a uma medida ex officio, uma vez que carece de pedido formulado por quem de direito.

Passando ao sequestro de bens móveis, tal medida segue mesmo regime do sequestro de imóveis (art. 132 do CPP), havendo, porém, um requisito específico: não ser cabível a busca e apreensão. Em se tratando de bens que podem ser apreendidos (por exemplo: o bem furtado), deverá ser realizada a apreensão, quer na fase do inquérito policial, quer durante a ação penal. Justamente por isso, dificilmente caberá o sequestro do produto direto da infração penal. O produto do crime, por exemplo, a coisa furtada, o dinheiro obtido pelo estelionatário etc., deverá ser apreendido, quer por se tratar de coisa obtida por meio criminoso, quer por ser necessário à prova da infração (art. 240, § 1.º, b e e, respectivamente, do CPP). No mais, o sequestro de bens móveis segue o regime do sequestro de imóveis.

Por fim, resta tratar do sequestro subsidiário previsto no § 2.º do art. 91 do CP.

A Lei 12.964/2012 alterou o Código Penal para prever a possibilidade de mais um efeito civil da condenação penal: a “perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime” (art. 91, § 1.º). Se há mais uma finalidade – ainda que secundária da condenação penal –, torna-se necessário, para se assegurar a utilidade e eficácia dessa tutela jurisdicional, que se preveja medida assecuratória para tanto. Embora o legislador não tenha criado uma medida específica para esse fim, acrescentou um § 2.º ao mesmo art. 91 do CP, prevendo que “as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda”.

Diante da pouca clareza do legislador, a única medida assecuratória prevista no Código de Processo Penal que pode servir, com adaptações, para tal finalidade, é o sequestro de bens. Por isso, afirma-se que a Lei 12.964/2012 criou, ainda que indiretamente, um sequestro subsidiário de bens ou valores lícitos, equivalentes ao produto direto ou indireto da infração penal (CP, art. 91, § 2.º). 32

Primeiro, é de se identificar a finalidade de tutela jurisdicional que a medida cautelar busca assegurar. O Código Penal já previa a perda do produto ou proveito do crime como efeito da condenação penal (art. 91, caput, II, b, do CP). Todavia, em tempos de lavagem de dinheiro, é raro que o criminoso conserve consigo o produto direto do crime, por ser um fortíssimo elemento de prova da autoria delitiva. Por outro lado, mesmo no que diz respeito ao proveito do crime, é comum que haja uma série de operações visando ocultar e dissimular a origem ilícita do bem, tornando muito difícil a prova de uma cadeia causal que ligue um determinado bem de propriedade do acusado com a sua origem criminosa.

Justamente por isso, passou a ser efeito da condenação, além da perda do produto ou proveito do crime, também a “perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior” (art. 91, § 1.º, do CP). Esse, porém, é um efeito secundário ou subsidiário, somente cabível quando não for possível a efetivação do efeito principal que é a perda do próprio “produto ou proveito da infração” (art. 91, caput, II, b, do CP). A razão da preferência é óbvia. O produto ou proveito da infração é bem ilícito que integra o patrimônio do acusado. Já o equivalente ao produto ou proveito normalmente será um bem lícito!

Em razão disso, afirma-se que a nova medida do art. 91, § 2.º, do CP é um sequestro subsidiário, que o juiz somente poderá decretar quando não for possível determinar, em caráter primário e principal, o sequestro de bens imóveis (art. 125 do CPP) ou o sequestro de bens móveis (art. 132 do CPP), a incidir sobre o próprio produto ou proveito do crime.

Somente nos casos em que se identifica que o crime gere um ganho patrimonialmente sendo este passível de aferição e estimativa de seu valor, mas não é possível atingir esse bem ilícito, seja porque “estes não foram encontrados”, seja porque, mesmo encontrados, “se localizam no exterior”, será possível a decretação do sequestro subsidiário do art. 91, § 2.o, do CP.

De se ressaltar que a expressão “não foram encontrados” significa que houve procura, pesquisa, tentativa de localização pelos meios normais, mas elas se mostraram infrutíferas. Neste caso, buscados mas não achados os bens que sejam produto ou proveito do crime, pode se sequestrar bens ou valores equivalentes. O legislador não estabelece como requisito, a indicar a subsidiariedade, “serem difíceis de encontrar” mas “não forem encontrados”. Assim sendo, esta não poderá ser uma medida cautelar patrimonial inaugural. Deve se decretar, primeiramente, o sequestro de bens (art. 125 ou art. 132 do CPP) e somente quando este se mostrar inviável, porque o produto ou proveito não foi encontrado, passa-se ao sequestro subsidiário de bens ou valores equivalentes (art. 91, § 2.º, do CP).

Obviamente, tal medida poderá incidir sobre bens ou valores que integram licitamente o patrimônio do investigado ou acusado.

Por outro lado, uma vez que o objeto seja equivalente, isto é, de mesmo valor, é preciso, pois, que no requerimento se indique qual foi o produto ou proveito do crime e se estime o seu valor. Como esse produto ou proveito foi procurado e não encontrado, ou encontra-se no exterior, se requer o sequestro subsidiário de bens ou valores equivalentes. Como a medida não incide sobre objeto específico – o produto ou proveito –, não é necessário que se indiquem quais bens ou valores deverão ser sequestrados. Mas havendo tal indicação, há mais chance de efetivo cumprimento da medida. A decisão judicial deverá indicar o valor específico a ser sequestrado. Poderá, outrossim, indicar um específico bem. Não poderá haver excesso na constrição. Se forem sequestrados bens ou valores cujo quantum seja superior ao valor estimado do produto ou proveito do crime, será cabível o mandado de segurança para conter o excesso ilegal.

No mais, por se tratar de um sequestro subsidiário, segue-se o regime geral do sequestro de bens do Código de Processo Penal.

Destaque-se que a medida é bastante eficaz nos casos de lavagem de dinheiro, principalmente naquelas hipóteses em que pelas sucessivas operações típicas do processo de branqueamento, visando ocultar e dissimular a origem ilícita de bens ou valores, não se consegue, com clareza, demonstrar que um determinado bem que integra o patrimônio do acusado seja proveito do crime. O longo caminho que percorre o dinheiro ou patrimônio sujo normalmente dificulta a demonstração da cadeia causal que se inicia com o produto direto do crime até chegar em um determinado bem depois de uma série de operações intermediárias, para que esse possa ser considerado seu produto indireto. Neste caso, diante da impossibilidade de encontrar tais bens, caberá o sequestro subsidiário de bens ou valores equivalentes. Também será uma medida eficiente no caso de mescla de bens, isto é, em que um determinado bem existente no patrimônio do acusado tenha sido adquirido com mistura de dinheiro sujo e dinheiro limpo.

7.1.2. Especialização e registro da hipoteca legal

O art. 1.489, III, do CC/2002 confere a hipoteca legal “ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais”. A hipoteca legal é direito real sobre coisa alheia, que existe ope lege. Justamente por isso, o que se requer como medida assecuratória no processo penal não é a própria hipoteca, que decorre da lei, mas sim a especialização e registro 33 da hipoteca legal. 34 Isso porque, embora hipoteca legal se origine do direito à indenização, que nasce com o delito, somente se torna efetiva quando especializada e registrada, 35 passando, então, a existir como tal. 36 Justamente por isso, embora instituída por lei, a hipoteca legal depende, em muita medida, de decisão judicial do procedimento de especialização e registro, feito perante o juiz penal, em razão da prática de um crime, razão pela qual Pontes de Miranda a denomina hipoteca penal. 37

A especialização consiste em estimar valor da responsabilidade (isto é, o quantum da responsabilidade civil), bem como estimar o valor do bem ou bens designados. Assim, no requerimento de especialização haverá duas operações: uma para estimar o valor do dano a ser reparado, outra para indicar o imóvel ou imóveis que serão objeto da hipoteca e estimar o seu valor (art. 135, caput, do CPP). A hipoteca legal deverá incidir, concretamente, sobre o patrimônio do acusado na exata medida do que seja necessário para garantir a futura reparação do dano causado pelo delito. Poderá bastar a hipoteca de um ou de alguns bens.

Os objetos que podem sofrer a incidência da hipoteca legal são todos imóveis que licitamente integram o patrimônio do acusado. 38 Ressalte-se que mesmo o imóvel que seja bem de família poderá ser hipotecado, nos termos do art. 3.º, VI, da Lei 8.009/1990. 39

O requisito da especialização e registro da hipoteca legal é que “haja certeza da infração e indícios suficientes de autoria”. A expressão certeza da infração deve ser entendida no sentido de prova da materialidade delitiva, 40 isto é, um juízo de certeza, ainda que provisório, da infração em sua parte objecti. 41

A legitimação para requerer a especialização e registro da hipoteca legal é, em regra, do ofendido (art. 134 do CPP). 42 Diferentemente da Lei de Lavagem, no regime comum do Código de Processo Penal, a especialização e o registro da hipoteca legal não podem ser requeridos pelo Ministério Público, não pode ser decretada em razão de representação da autoridade policial e, muito menos, pode ser determinada ex officio pelo juiz. Todavia, no caso da lavagem de dinheiro, mormente em se considerando que o bem tutelado é a administração da Justiça, e os prejuízos que esta pode sofrer com a ocultação dos produtos do crime e a dificuldade para sua investigação, não é desarrazoado legitimar o Ministério Público para requerer a especialização e registro da hipoteca legal.

O procedimento da especialização da hipoteca legal pode ser assim resumido: (1) petição; (2) nomeação de perito e apresentação do laudo; (3) manifestação das partes; (4) decisão do juiz (art. 135, §§ 1.º a 5.º, do CPP).

Como já visto, na petição em que requerer o registro e especialização da hipoteca legal, o ofendido “estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados” (art. 135, caput, do CPP), devendo a petição estar instruída com as provas ou indicação de provas em que o ofendido se fundar para estimar o valor da responsabilidade, bem como com documento comprobatório da propriedade do imóvel ou imóveis designados para o registro da hipoteca (art. 135, § 1.º, do CPP). 43 Essa estimativa, ainda que não envolva um juízo de certeza do valor do dano, não pode se tratar de mero “palpite” ou suposição não amparada em qualquer elemento concreto. Há de se indicar a base para a estimativa e elementos que permitam, ainda que segundo um mero juízo de probabilidade, verificar a razoabilidade do valor estimado. 44 O avaliador judicial, e, onde não houver, o perito nomeado pelo juiz, deverá preceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação do imóvel ou imóveis designados (art. 135, caput, parte final, c.c. art. 135, § 2.º, do CPP). Apresentado o laudo, o juiz ouvirá as partes no prazo de dois dias. Embora o § 3.º do art. 135 do CPP preveja que as partes serão ouvidas “no prazo de dois dias, que correrá em cartório”, a garantia do contraditório recomenda que os prazos não sejam comuns, 45 e sim sucessivos, com o que se permitirá a retirada dos autos de cartório. Não será a diferença entre dois ou quatro dias que tornará o incidente mais célere! Poderá o juiz, então, depois da manifestação das partes, “corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lhe parecer excessivo ou deficiente” (art. 135, § 3.º, do CPP). Embora o dispositivo somente se refira à correção do arbitramento do valor do dano, não fazendo igual determinação quanto à avaliação do imóvel ou imóveis, evidente que o juiz não ficará vinculado ao laudo do perito nesse segundo aspecto, como, aliás, não o fica em qualquer perícia (art. 182 do CPP), podendo considerar com base nos elementos dos autos, que seu valor deve ser reduzido ou ampliado. 46

O ofendido não poderá exorbitar, seja estimando um valor superior ao dano sofrido, seja subestimando o valor dos imóveis a serem atingidos pela hipoteca, seja requerendo o registro da hipoteca de mais imóveis do que necessário para assegurar a reparação do dano. Caberá ao juiz verificar se o valor dos bens especializados não excede o valor estimado da responsabilidade. O § 4.º do art. 135 do CPP determina que “o juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade”, evitando com isso a injustiça de serem onerados mais bens do que o necessário para a satisfação do débito. “Nem menos, nem mais”, como adverte Magalhães Noronha. 47

O arbitramento do valor da responsabilidade realizado na especialização e registro da hipoteca legal é provisório. A liquidação definitiva do valor do dano somente se fará após a condenação transitada em julgado, quando será cabível novo arbitramento (art. 135, § 5.º, do CPP), a ser requerido perante o juiz cível (art. 143 do CPP).

Contra a decisão que defere ou indefere o registro da hipoteca legal cabe apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP. 48

7.1.3. Arresto prévio à especialização e registro da hipoteca legal

O arresto de bens imóveis prévio à especialização e registro da hipoteca legal era originariamente denominado sequestro prévio à hipoteca legal. Como já destacado, a Lei 11.435/2006 alterou a redação do art. 136 do CPP, passando a denominar tal medida de arresto. 49

Além do arresto de bens imóveis, prévio à especialização da hipoteca legal (art. 136 do CPP), o CPP prevê o arresto subsidiário de bens móveis (art. 137 do CPP). O primeiro tende a ser substituído pelo registro da hipoteca legal, enquanto o segundo permanece como arresto e, posteriormente, na fase de execução, será automaticamente convertido em penhora.

O arresto dos bens imóveis, prévio ao registro da hipoteca legal, poderá recair sobre o patrimônio lícito do acusado. 50 Assim, sua incidência não fica limitada aos bens ilícitos, sejam eles produto ou proveito de crime, como ocorre com o sequestro.

Por outro lado, sendo tal medida cautelar e provisória, visando possibilitar outra medida assecuratória, 51 no caso a especialização e o registro da hipoteca legal, o Código de Processo Penal estabelece um prazo de eficácia. O arresto será revogado se, no prazo de 15 (quinze) dias, não for promovido o processo de registro da hipoteca legal (art. 136 do CPP). 52 Além disso, uma vez levantado o arresto prévio, porque não requerida a especialização e registro da hipoteca legal, o juiz não atenderá a outro pedido de arresto prévio à hipoteca legal. 53

Mesmo se tratando de arresto prévio, 54 é necessário que, assim como na especialização e registro da hipoteca legal, se estime o valor da responsabilidade e o valor dos imóveis, não podendo a constrição ser excessiva. 55

Questão que não costuma ser analisada diz respeito ao valor da reparação do dano no caso de crime praticado em concurso de agentes. Evidente que, no plano do direito civil, se o dano é resultante de ato ilícito, todos os que concorrem para o resultado são responsáveis na reparação dos efeitos lesivos (CC, art. 942, par. ún.). 56 A questão é definir se, do ponto de vista da reparação do plano civil, decorrente de conduta criminosa, essa regra também teria aplicação. A resposta deve ser negativa. Isso porque, embora a sentença penal condenatória seja título executivo judicial, se o ofendido opta por buscar a reparação do dano ex delicto no campo criminal, deverá sujeitar-se aos critérios da sanção penal. E o art. 29 do CP dispõe que: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Há, portanto, sanções de intensidades distintas, conforme o maior ou o menor grau de culpabilidade. Não é tudo, é possível até mesmo que, no caso de concurso de agentes, um deles venha a responder por crime menos grave, no caso de participação dolosamente distinta (CP, art. 29, § 2º), ou que, mesmo respondendo todos pelo mesmo delito, incida causa de diminuição de pena, pela “participação de menor importância” (CP, art. 29, § 1º). Principalmente considerando que o juiz penal poderá já fixar na sentença condenatória um valor mínimo de reparação do dano causado pela infração (CPP, art. 63, par. ún., c.c. art. 387, caput, IV), seria profundamente iníquo que o acusado condenado a uma pena reduzida ou a um crime menos grave, comparado com outro corresponsável, no capítulo civil da sentença penal, tivesse uma condenação solidária ao pagamento de todo o valor do dano.

Evidente que o ofendido poderá se beneficiar da regra de solidariedade do art. 942, par. ún., do CC, mas, para tanto, deverá propor demanda perante o juiz civil, tendo por causa de pedir a responsabilidade solidária dos coautores pelo ato ilícito.

Sendo assim, no caso do arresto prévio à da especialização da hipoteca legal, requerida perante o juiz penal, ao estimar o valor do dano, deverá o ofendido fazer tal diferenciação. E, se não o fizer, caberá ao juiz, em sua decisão, ainda que com base em um juízo realizado em cognição sumária, procurar mensurar os distintos graus de culpabilidade. De qualquer forma, o que não se pode admitir é que no caso de concurso de agentes, por exemplo, envolvendo quatro corresponsáveis pelo delito, o ofendido obtenha quatro especializações de hipoteca legal, cada uma delas no valor estimado do total do dano. Também não será correto, podendo prognosticar uma participação diminuta ou de menor importância de um dos imputados, que tenha ele que sofrer a medida da especialização da hipoteca legal pela integralidade do valor do dano.

A legitimidade para requerer o arresto prévio não é expressamente prevista no Código de Processo Penal, mas, por uma interpretação sistemática, conclui-se que ela é só do ofendido. Se o arresto visa acautelar bens imóveis para futura especialização e registro da hipoteca legal e se esta só pode ser requerida pelo ofendido, não há porque a legitimidade do arresto ser mais ampla.

7.1.4. Arresto subsidiário de bens móveis

O arresto subsidiário de bens móveis era, originariamente, denominado sequestro subsidiário de bens móveis. A Lei 11.435/2006 alterou a redação do art. 137 do CPP, passando a denominar tal medida de arresto. 57

O arresto subsidiário sobre bens móveis segue o mesmo regime do arresto prévio ao registro da hipoteca legal, que recai sobre imóveis do acusado. Há, porém, um requisito específico: o investigado “não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente”. Justamente por isso, trata-se de medida “subsidiária e complementar” 58 ao arresto prévio ao registro da hipoteca legal, incidente sobre imóveis.

O arresto subsidiário sobre bens móveis somente poderá incidir sobre bens suscetíveis de penhora. Os bens penhoráveis são todos aqueles que não estão elencados nas vedações do art. 649 do CPC.

A legitimidade para requerer o arresto subsidiário de bens móveis, e apenas do ofendido.

Por outro lado, não tendendo a ser convertido em outra medida assecuratória no curso do processo, ao arresto subsidiário de bens móveis não se aplica o prazo de eficácia de 15 dias para a propositura da ação penal, que é exclusivo do arresto prévio de bens imóveis. Assim, mesmo que decretado na fase de investigações preliminares, o arresto subsidiário de bens móveis poderá subsistir durante a ação penal. Evidente que, mesmo com base em cognição sumária, se houver um prognóstico que aponte para a provável diminuição do valor do dano (seja, por exemplo, pela redução do número de vítimas, seja porque, no concurso de crimes, é antevista a absolvição por um deles etc.) é possível que seja requerido ao juiz a redução do valor do arresto de bens móveis. Aliás, toda e qualquer medida cautelar é decretada segundo o estado do processo, e no caso de variação do estado fático originário, poderá ser revista ou até mesmo revogada.

7.1.5. Da busca e apreensão

Em sua redação originária, o art. 4.º, caput, da Lei 9.613/1998 fazia referência expressa à apreensão e ao sequestro de bens. Como já visto, a nova redação dada pela Lei 12.683/2012 não menciona qualquer medida específica, apenas prevendo, genericamente, decretação de “medidas assecuratórias de bens”.

De fato, a apreensão, enquanto consequência de uma busca que resulte positiva, pode ter finalidade assecutarória, preservando bens móveis que sejam produto do crime (art. 240, § 1.º, b, do CPP), e que, portanto, ao final do processo, em caso de condenação, poderão ser atingidos pelos efeitos civis da condenação penal (art. 91, caput, II, do CP). Além das coisas obtidas por meios criminosos, poderão ser apreendidos também: instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos (alínea c), armas, munições e instrumentos do crime (alínea d), objetos necessários à prova (alínea e), cartas (alínea f), além de qualquer elemento de convicção (alínea h).

Ou seja, no que diz respeito ao seu objeto, a busca e apreensão pode incidir sobre o produto ou proveito do crime: se o bem móvel for produto direto da infração, poderá ser apreendido (art. 240, § 1.º, b, segunda parte, do CPP); por outro lado, se for produto indireto ou proveito da infração, também será passível de apreensão, ou não sendo essa possível, será cabível o sequestro, nos termos do art. 132 do CPP.

A expressão coisas “obtidas por meios criminosos” deve ser entendida no sentido do produto direto da infração (por exemplo: o carro roubado), não abrangendo o produto indireto (por exemplo: o carro comprado com o dinheiro roubado do banco). No caso dos proveitos, a medida cabível será o sequestro de coisa móvel (art. 133 do CPP), embora não se possa descartar a possibilidade de apreensão, quando interessar ao processo, por exemplo, para fins probatórios.

Além da finalidade de assegurar futura perda dos instrumentos e do produto direto ou indireto do crime, a busca e apreensão também tem finalidade probatória, caracterizando-se como relevantíssimo meio de obtenção de provas. E, muitas vezes, a apreensão de um único bem servirá aos dois propósitos. A apreensão de um instrumento do crime (por exemplo: uma arma de fogo não registrada) terá tanto finalidade de assegurar a perda do instrumento do crime, quanto de provar a prática do delito de porte de arma. Da mesma forma, a apreensão da res furtiva na residência do suspeito será duplamente eficaz, quer para perda do produto direto do crime, quer para a prova da autoria delitiva.

Quanto à legitimidade, a busca e apreensão poderá ser decretada pelo juiz, de ofício, ou requerida pelas partes (art. 242 do CPP). Também poderá decorrer de representação da autoridade policial.

O destino das coisas apreendidas – e que não tenham sido restituídas 59 – dependerá: (1) do resultado do processo, se condenatório ou absolutório; (2) da natureza da coisa apreendida.

Mesmo em caso de condenação, o acusado terá direito de reaver as coisas apreendidas de sua propriedade, em relação às quais não tenha sido determinado o perdimento nos termos do art. 91, caput, II, a, do CP, independentemente de qualquer pedido de restituição. 60 Passados 90 dias do trânsito em julgado, o juiz decretará a perda em favor da União dos instrumentos do crime, cuja posse ou uso sejam ilícitos, bem como do produto direto ou indireto do crime (art. 122, caput, do CPP), que serão vendidos em leilão público, sendo o dinheiro apurado recolhido ao Tesouro Nacional, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé (art. 122, parágrafo único). No que diz respeito aos instrumentos do crime cujo “fabrico, alienação, uso, porte ou detenção” constitua fato ilícito, em regra não será possível sua venda em leilão, hipótese em que deverão ser inutilizados ou recolhidos ao museu criminal, se houver interesse (art. 124 do CPP). 61

Por outro lado, no caso de absolvição – o mesmo valendo para a sentença que declara a extinção da punibilidade –, passados 90 dias do trânsito em julgado, se ninguém reclamar os objetos apreendidos ou os mesmos não pertencerem ao acusado, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes (art. 123 do CPP). 62 Se pertencerem ao acusado, a ele serão restituídos.

7.2. Do conceito de indícios suficientes e de seu objeto: o problema dos standards probatórios

Definidas quais as medidas assecuratórias cabíveis no âmbito da Lei 9.613/1998, é de se analisar a expressão indícios suficientes de infração penal, utilizada pelo legislador no art. 4.º, caput, da Lei 9.613/1998, que prevê a utilização das medidas assecuratórias nos crimes de lavagem de dinheiro.

Antes, porém, deve ser esclarecido o conceito de indícios suficientes em face do problema dos standards probatórios ou modelos de constatação. 63

No relacionamento entre verdade e prova, podem ser destacados momentos ou contextos distintos. Há cinco momentos ou contextos distintos: contexto da descoberta, contexto da instrução, contexto da valoração, contexto da decisão e, por fim, contexto da justificação.

Não é comum, na doutrina nacional, fazer-se a distinção entre o momento da valoração e o momento da decisão. A atividade valorativa tem por objeto os meios de prova, que deverão ser confrontados e valorados segundo regras lógicas e racionais. A valoração leva à decisão sobre o grau de suporte probatória que cada proposição fática recebeu ao fim da instrução. Para que uma afirmação fática seja considerada verdadeira e seja adota como hipótese fática pelo juiz, ao decidir, é preciso que tenha atingido o standard probatório exigido para tal decisão. Os momentos de valoração e decisão não se confundem e, mais relevante do que isso, são regidos por estatutos distintos. O contexto da valoração é eminentemente racional. Num sistema de persuasão racional, as regras jurídicas não devem ter influência sobre como valorar os meios de provas, que são regidos por regras da epistemologia. Questão diversa diz respeito ao critério de decisão ou standard de prova. Cabe ao legislador, a partir de um determinado valor sobre a finalidade ou bem jurídico que pretende tutelar por meio do processo, estabelecer critérios de decisão diversos, de acordo, por exemplo, com o bem jurídico em jogo, ou com a natureza do processo.

Esse é o campo dos critérios de decisão, ou qual o grau de convencimento que se exige do julgador para poder decidir que um fato está provado. O tema dos critérios de decisão, também denominados standards probatórios ou modelos de constatação, tem sido pouco explorado pela doutrina...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075877/7-das-medidas-cautelares-reais-parte-iii-aspectos-processuais-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019