8. Da Suspensão do Cumprimento de Medidas Cautelares - Parte III - Aspectos Processuais Penais - Lavagem de Dinheiro

Gustavo Henrique Badaró Art. 4.º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. O art. 4.º-B da Lei 9.613/1998, acrescido pelo art. 3.º da Lei 12.683/2012, com pequenas alterações, corresponde ao antigo § 4.º do art. 4.º. 1 O dispositivo não traz qualquer inovação, limitando-se a, com reposicionamento da regra, dar-lhe coerência com as novas mudanças das medidas cautelares reais. 2 A única mudança foi previsão expressa de que poderão ser suspensas as “medidas assecuratórias”, quando do dispositivo equivalente anteriormente em vigor, previa a suspensão “da apreensão e do sequestro”. A mudança foi necessária porque o novo art. 4.º, diante das mudanças do caput e § 4.º, passou a admitir a aplicação de qualquer medida assecuratória, quando antes se previa apenas “a apreensão ou o sequestro”. Tem-se afirmado que, à semelhança da “ação controlada” – também denominada “flagrante retardado” ou “flagrante diferido” –, previsto no art. 8.º da Lei 12.850/2013, cabível entre os mecanismos de investigação das organizações criminosas, 3 no regime da lei de lavagem de dinheiro tal possibilidade se estendeu a outras medidas cautelares, no caso, as prisões cautelares e as medidas cautelares patrimoniais. 4 Inicialmente, é de se observar que o dispositivo não autoriza a ação controlada em relação à prisão em flagrante, como ocorre na Lei 12.850/2013 (arts. 8.º e 9.º) e na Lei 11.343/2006 (art. 53, II). A referência à “ordem de prisão de pessoas” deixa claro que não se trata de flagrante, que independe de ordem judicial. Merece crítica a restrição quanto à medida que poderá ser suspensa. Uma vez que se pretende trabalhar com a possibilidade de suspender o cumprimento de medida cautelar pessoal deferida judicialmente, para que sua efetivação se dê no momento mais adequado para o êxito das investigações, a regra deveria ter incluído também a possibilidade de suspensão do cumprimento das medidas cautelares alternativas à prisão, previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011. De qualquer forma, se é possível suspender o cumprimento até mesmo da “ordem de prisão de pessoas”, não há porque deixar de admitir a mesma possibilidade de retardamento do cumprimento de uma ou mais medidas cautelares alternativas à prisão (por exemplo: proibição de manter contato com determinadas pessoas ou suspensão de atividade econômico-financeira), que tenham sido decretadas no curso da investigação. Porém, parece pouco provável a aplicação de tal regra. No caso do chamado “flagrante retardado”, há apenas uma autorização judicial para que a autoridade policial e seus agentes que, a princípio, teriam a obrigação de efetuar a prisão em flagrante (art. 301, 2.ª parte, do CPP), deixem de fazê-lo, com vistas a uma maior eficácia da investigação. Ou seja, a autoridade ou agente policial pode deixar de realizar a prisão em flagrante no momento em que o crime está ocorrendo, para obter maiores informações sobre o funcionamento e os membros da organização criminosa. 5 Já no caso de ordem de prisão, de medida cautelar alternativa à prisão ou de medida assecuratória de natureza real, não há essa obrigação de agir em razão de um fato que pode ocorrer a qualquer momento. Se a investigação está em curso, mas ainda não é o melhor momento para se prender um dos investigados, ou para determinar constrição cautelar em seu patrimônio, por que requerer tal medida antecipadamente? O melhor é esperar o momento adequado do ponto de vista da eficiência da investigação e, só então, requerer a medida. Certamente se argumentará que, com a obtenção prévia da medida e a suspensão de sua eficácia, ganha-se tempo e, chegado o momento oportuno, a autoridade policial pode cumprir a medida já previamente deferida, sem se preocupar em, só então, ter que primeiro requerê-la, aguardar seu deferimento e, depois, dar-lhe eficácia. O argumento pode ser válido do ponto de vista da eficácia, mas é equivocado juridicamente. A relação entre o tempo, entendido como urgência, e as medidas cautelares é indissociável. Decreta-se uma medida cautelar para assegurar um estado de coisas que não se quer ver alterado ou para evitar um dano potencial que poderá se consumar em razão da demora natural para a prestação jurisdicional definitiva e satisfativa. Cabe reproduzir as sempre lembradas palavras de Calamandrei “a função dos provimentos cautelares nasce, pois, da relação que se passa entre esses dois termos, a necessidade de que o provimento seja eficaz e a inaptidão do processo ordinário a criar, sem demora, o provimento definitivo. Os provimentos cautelares representam uma conciliação entre as duas exigências geralmente contrastantes na Justiça, ou seja: a da celeridade e a da ponderação. Entre fazer logo, porém mal, e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde com a necessária ponderação, nas necessárias formas do processo ordinário”. 6 Ora, se a situação a ser acautelada ainda não surgiu, para que requerer a medida? Não há necessidade de um provimento célere. Mais do que isso, no momento futuro, pode ser que o estado de fato seja outro, que aquilo que se afigurava um dano potencial não ostente mais perigo algum, ou que haja outra medida cautelar que, diante da nova situação, seja igualmente eficaz, mas menos gravosa para o investigado. Tudo isso deixa de ser considerado quando se admite uma cautelar com eficácia diferida. Por tudo isso, não se consegue imaginar uma situação em que o juiz considere necessário decretar a medida cautelar com suspensão de sua eficácia. Ou há urgência naquele momento, e a medida cautelar deve se deferida e prontamente executada, ou o perigo ainda é inexistente, devendo aguardar o momento em que efetivamente haja perigo da demora ou periculum libertatis, para então requerer a medida e, uma vez deferida, cumpri-la prontamente. Ao mais, se a ideia é que a medida cautelar é inicialmente deferida, ficando com sua eficácia suspensa, e depois, no momento adequado, a autoridade policial faz novo requerimento, para que o magistrado, mediante nova decisão, libere a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida, não haverá qualquer ganho em termos de celeridade e se criará uma duplicação de todo inútil. Por outro lado, se assim não for, e obtida a medida cautelar, com eficácia suspensa, a autoridade policial puder escolher o melhor momento para cumpri-la, haverá uma total discricionariedade e um risco de cumprimento da medida quando ela não mais se mostrasse, concretamente, necessária e adequada. Por exemplo, o juiz decreta uma prisão preventiva hoje, determinando que ela fique com sua eficácia suspensa, podendo ser cumprida nos próximos x dias ou tantos meses, quando em que a autoridade policial considerar mais oportuno. Se ninguém pode ser preso, senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, mas se admite que, com base no art. 4.º-B da Lei 9.613/1998, alguém possa ser preso, sem estar em flagrante delito, e com base em uma ordem judicial pretérita, fundada num estado de fato que, provavelmente já não é o mesmo, e sem a verificação da necessidade atual da medida, é aceitar que se burle a garantia do art. 5.º, LXI, da CF. O risco de abuso e arbítrio seria enorme e vã seria a garantia da liberdade. De qualquer forma, caso autorizada a suspensão do cumprimento da medida cautelar deferida, caberá ao juiz, atendendo às circunstâncias do caso concreto e, principalmente, ao prognóstico realizado quanto ao periculum libertatis, para prisão, ou o periculum in mora, para as cautelares patrimoniais, definir o prazo máximo pelo qual a medida poderá deixar de ser cumprida. Não se pode admitir uma autorização genérica, deixando a autoridade policial com a discricionariedade plena para cumpri-la quando melhor lhe aprouver, sem qualquer limitação temporal. Tal cuidado se mostra necessário porque, quanto maior a distância temporal entre a decisão judicial que deferiu a medida e o seu cumprimento, tanto mais aumenta a chance de o estado de fato subjacente sobre o qual se autorizou a medida ter se alterado e a necessidade da cautelar não ser a mesma, seja porque deixou de ser necessária, seja porque passou a exigir algum reforço ou ampliação. A redação originária do art. 4.º, § 4.º, previa: “§ 4.º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações”. Antigamente, a regra em comento correspondia ao § 4.º do art. 4.º da Lei 9.613/1998, que previa: “§ 4.º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações”. O citado dispositivo prevê: “consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ele vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”. Referindo-se a tal medida como “ação controlada”: Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit. p. 134; Edilson Mougenot Bonfim; Marcia M. Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit. p. 95; Fausto Matin de Sanctis, Combate à Lavagem, cit. p. 49; Renato Brasileiro de Lima, Lavagem ou ocultação, cit. p. 647. Obviamente, a autoridade policial, no momento posterior, quando descobrir os elementos mais relevantes, não poderá realizar a prisão em flagrante, pelo ato pretérito que foi tolerado com vista à eficácia da investigação, vez que não mais existirá qualquer das situações de flagrante do art. 302 do CPP. Piero Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari Padova: Cedam, 1936, reproduzido em Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1983, vol. IX. p. 175.

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