Regulação 4.0 - Vol. II - Ed. 2020

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Instituições Públicas e Inovações: Trade-Offs, Desafios e Precauções na Regulação de Objetos Inovadores

Instituições Públicas e Inovações: Trade-Offs, Desafios e Precauções na Regulação de Objetos Inovadores

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André Ribeiro Tosta

1.Introdução

As “Instituições públicas” estão na moda: elas irão “nos defender das ameaças contra a democracia”, elas “garantirão uma Administração Pública equilibrada mesmo em tempos de crise econômica e política”. Deposita-se nelas uma esperança quase transcendental de que, por si só, serão os pilares que manterão os valores da sociedade brasileira incólumes em face das dificuldades; como se formassem entes supraindividuais, esperamos que seus desígnios próprios nos protejam de nós mesmos 1 .

Apesar do recente interesse sobre o tema “instituições públicas”, a comunidade jurídica não possui familiaridade com as linguagens mais especializadas das demais áreas que se ocupam da matéria; mesmo considerando autores como Santi Romano, Hauriou e Carl Smith, que buscaram explicar o que é o Direito por meio do prisma da sociologia institucional 2 , e debates como o “argumento das capacidades institucionais” ou as “teorias de diálogo institucional”, as instituições jurídicas propriamente ditas – e não a instituição “Direito” – ocuparam pautas marginais nas comunidades de juristas; sobraram, muitas vezes, para os economistas, sociólogos e cientistas políticos; aos juristas interessava a interpretação e a aplicação das normas oriundas dessas instituições, não as suas características estruturais 3 (se as sanções administrativas de fato diminuem a incidência de condutas indesejáveis; se os membros de uma agência reguladora são indevidamente vinculados ao setor que deveriam regular; se a sobreposição de controle administrativo gera condutas mais ou menos desejáveis; se há falta de coordenação entre entidades públicas de objeto correlacionado etc.). O jurista quer resolver o tradicional “quid iuris”; qual a interpretação correta para um caso ou um instituto, e não tanto entender os incentivos que modelam o Direito.

Propõe-se, neste texto, que se incorpore à linguagem jurídica alguns elementos típicos da análise institucional, elementos que permitem que enfrentemos disfunções estruturais e que sejamos criativos e experimentais na formulação do ordenamento administrativo. Argumenta-se, ainda, que tais elementos são especialmente relevantes quando o tema é a regulação de inovações.

Apesar de tratar de análise institucional, este texto não prescreverá propriamente o passo a passo para fazê-la 4 . Ele serve, antes, para contextualizá-la e, sobretudo, para dissecar suas dificuldades e possíveis descaminhos 5 . Portanto, para evitar reducionismos e justificar em partes a utilidade da análise institucional, abordar-se-á os limites e os riscos do uso dessa linguagem para o tratamento de instituições públicas. Sugerir-se-á algumas medidas de cautela para evitá-los, bem como se analisará alguns dos valores tipicamente em jogo. Esse é o objeto central deste texto.

2.Os trade-offs típicos da dinâmica institucional

Sobretudo 6 quando o tema é inovador e desafia as molduras jurídicas preexistentes, é necessário que se compreenda que não há escolhas absolutas, desprovidas de nuances: toda escolha e toda modelagem institucional privilegia determinados fatores e suprime outros. É nesse contexto que se inserem os trade-offs, conceito tipicamente econômico para caracterizar a multiplicidade de escolhas possíveis em um ambiente sem escolhas perfeitas 7 .

Um exemplo poderá esclarecer: suponha-se que decidi comprar um bem em uma loja. Quando gasto meu dinheiro, deixarei de gastá-lo com outros produtos e serviços, vez que meu patrimônio não é ilimitado. Ao longo do processo decisório, analisarei os bens disponíveis, considerando o dinheiro a ser gasto e a alegria que o bem eleito irá proporcionar. Meu objetivo é comprar o produto que irá gerar o maior prazer, gastando o mínimo de dinheiro possível. Na loja há desde balas, que irão proporcionar pouco prazer, mas custarão pouco, até livros jurídicos raríssimos, que proporcionarão muito prazer, mas esgotarão o orçamento. Nesse cenário, realizar um trade-off é selecionar o ponto ótimo no espectro entre as balas e os livros raros, definir em que medida se está disposto a abrir mão de um dos fatores em jogo, em prol do outro (no caso preço x satisfação pessoal) 8 . Um gibi, por exemplo, poderia proporcionar um meio do caminho entre as duas alternativas hipotéticas.

Na análise institucional – assim como em virtualmente qualquer processo decisório no mundo real – toda decisão tem natureza de trade-off. Não há escolha perfeita no universo social; os incentivos são voláteis, hipercomplexos e codependentes; modelos institucionais estimulam determinados comportamentos enquanto desestimulam outros, não há como afetá-los de forma seletiva e autonomamente. Resolver problemas concretos nesse ambiente de incomensurabilidade significa que não há resposta certa, apenas melhor ou pior de acordo com uma finalidade e a depender dos resultados concretos. A análise institucional é um método pelo qual se consegue compreender melhor os valores em jogo nesse cálculo.

No que diz respeito à regulação de inovações, analisar incentivos e a atuação de instituições jurídicas se torna necessário para calibrar seu tratamento por via de mecanismos e de normas que equilibrem o embate entre externalidades potencialmente indesejáveis e, por isso, geram soluções mais adequadas: respostas binárias, do tipo tudo ou nada, não costumam ser compatíveis com a complexidade do novo no mundo atual. Não há como saber, a priori, quais serão os trade-offs envolvidos em modelagem, toda a discussão deve levar em conta os incentivos e finalidades específicas de cada instituição concretamente analisada.

Alguns trade-offs são corriqueiros – mas, nem por isso, menos dramáticos. Apesar de não ser possível desenvolver um modelo prévio sobre trade-offs em distintos desenhos de instituições jurídicas –vez que esse seria dependente de aspectos concretos das instituições –, é possível se apresentar alguns dos conflitos mais relevantes para o universo das inovações 9 - 10 . Assim, dois são os objetivos dessa seção: i) ressaltar a natureza subótima de toda decisão institucional, que, necessariamente, envolverá a valorização de um fator em detrimento de outro; e ii) antecipar alguns dos trade-offs mais relevantes e nuançados na regulação de novos objetos e do uso de novas tecnologias para a regulação.

Tecnicidade x representatividade (política). Pergunta-se: uma agência reguladora – digamos, a Agência Nacional do Petróleo (ANP) – deve operar sob a mesma lógica que a Câmara dos Deputados nos seus procedimentos decisórios? O leitor que, até agora, concordou com as premissas apresentadas responderia que não: são instituições destinadas a finalidades distintas, logo faz sentido que seus incentivos e sua modelagem normativa sejam diferentes entre si, e privilegiem aspectos diferentes.

Os procedimentos da ANP, que tem função de regulação e de fiscalização de um setor econômico altamente complexo, se encontram entre aqueles que privilegiam decisões técnicas 11 : boa parte das decisões da Agência se baseia em seu setor técnico, formado por profissionais especializados e treinados para resolver problemas muito específicos – e faz sentido que seja assim. A decisão acerca do uso de corante no etanol 12 , por exemplo, não seria incrementada sob nenhum aspecto se fosse precedida por voto popular ou submetida à análise do Legislativo: os custos para uma deliberação adequada são altos e, em muitos casos, sequer compensam; a legitimidade democrática, em alguma medida, dá lugar a decisões mais precisas e eficientes.

Os procedimentos e normas internas do Congresso, por outro lado, se voltam para garantir a participação da população, por seus representantes, nas decisões mais relevantes do País. Admite-se menor precisão técnica 13 e maiores custos procedimentais para se garantir uma decisão democraticamente legítima, da qual o povo, ainda que indiretamente, tem alto grau de participação 14 – ao menos em teoria.

As respectivas teorias clássicas que orientaram essas instituições configuram tipos-modelo de dois polos em um espectro entre tecnicidade e representatividade, e são úteis para entender o trade-off 15 . As agências, concebidas para formar o braço técnico do Estado, tiveram seus desenhos baseados no ideal de autonomia em relação à orientação momentânea do Governo, justamente para privilegiar o técnico em face ao político. O Congresso, destinado a ser a epítome da democracia representativa, por sua vez, foi estruturado para tomar suas decisões com base em deliberações e por meio da votação, processo inerentemente democrático. Cada instituição deve atender ao ponto ótimo do espectro para orientar suas regras e procedimentos de acordo com as suas finalidades. É preciso, em todo caso, se atentar a alguns aspectos nessa calibragem.

Em primeiro lugar, decisões técnicas não devem ser confundidas com decisões imparciais ou decisões corretas, notadamente quando o tema é inovador. O mito da imparcialidade e da completude da ciência e de …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075978/instituicoes-publicas-e-inovacoes-trade-offs-desafios-e-precaucoes-na-regulacao-de-objetos-inovadores-regulacao-40-vol-ii-ed-2020