Regulação 4.0 - Vol. II - Ed. 2020

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Regras-Padrão no Setor Público: Uma Conciliação Entre Inovação e Controle do Poder Decisório da Administração Pública

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Renato Toledo Cabral Junior

1.Introdução: levando o debate sobre inovação na Administração Pública a sério

No primeiro volume do livro Regulação 4.0, a professora Ana Luíza Calil estabelece premissas relevantíssimas para o debate sobre a inovação no setor público 1 . A autora conceitua a inovação como a criação e implementação de novos processos, produtos, serviços e métodos que resultem em melhorias significativas em termos de eficiência, efetividade e qualidade no âmbito da Administração Pública 2 . Além disso, Ana Luíza Calil propõe uma distinção conceitual entre inovação estatal endógena e inovação exógena: a primeira é voltada e planejada especificamente para o aparato estatal; e a segunda está relacionada ao fomento da inovação por empresas privadas e atores externos ao Estado, na qual a Administração Pública funciona como agente indutor 3 . Por fim, Ana Luíza Calil acentua o relevante papel do direito como viabilizador da inovação estatal. A partir de artigo escrito por Maria Paula Dallari Bucci e Diogo Coutinho, a professora identifica que faltam formulações legais que propiciem base jurídica para a inovação 4 .

A proposta deste capítulo envolve, precisamente, a estruturação de uma base jurídico-institucional que incentive a adoção de soluções inovadoras pela Administração Pública do ponto de vista endógeno, mas de maneira responsiva. A tese do presente estudo é a de que a abertura de espaços de criação e inovação para a Administração Pública não pode se dar de forma indiscriminada. É necessário algum nível de controle do processo de inovação estatal, dado que as organizações estatais não necessariamente estão preparadas para inovar; e, mesmo que estejam, os resultados negativos que podem naturalmente resultar da inovação poderão ser nocivos à coletividade e à própria Administração Pública.

Nesse contexto, sugere-se a adoção de arranjos institucionais em um modelo de regras-padrão: normas que estabelecem padrões decisórios para a Administração Pública em situações ordinárias, mas que garantem uma margem de discricionariedade para adoção de soluções distintas (e inovadoras) a depender das circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto, mediante ato motivado.

Para tanto, o capítulo está estruturado em quatro partes: em seguimento à introdução, o item 2 apresentará os problemas relacionados à inovação estatal endógena e ao controle da inovação pelo Estado. Em seguida, o item 3 terá o propósito de propor o uso das regras-padrão como um modelo institucional adequado (e cauteloso) como base legal de promoção da inovação pela Administração Pública. Esse item é divido em quatro partes: em primeiro lugar, pretende-se elucidar a arquitetura jurídica das regras-padrão, explicando em que ponto ela se situa no debate entre discricionariedade e vinculação do poder decisório estatal. Em seguida, serão demonstrados os benefícios esperados pela adoção dos mecanismos de regras-padrão no setor público. Voltando-se, posteriormente, ao controle da inovação na Administração Pública, será demonstrado, a partir dos estudos da economia comportamental, como o racional das regras-padrão são instrumentos que trabalham com vieses e heurísticas que poderão trabalhar em prol de uma estabilidade do poder decisório da Administração Pública, o que se identificará como um controle invisível da inovação no setor público. No quatro e último tópico, serão apresentadas algumas cautelas necessárias para que o uso e o controle das regras-padrão se deem de forma responsiva. Ao final, serão apresentadas sínteses conclusivas e reflexões sobre o tema.

2.Situando o problema: os riscos da inovação na Administração Pública

Um dos pilares do direito administrativo clássico é o princípio da legalidade. Segundo referido princípio, a Administração Pública está vinculada positivamente à lei em sentido formal, com permissão legal para agir apenas quando e nos exatos termos da delegação que lhe é conferida pelo Poder Legislativo. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria5 .

Com base no princípio da legalidade, a doutrina costuma invocar, com alguma frequência, a ideia de que a Administração Pública não pode inovar em relação àquilo previsto em lei. Reflexo dessa visão está previsto na própria Constituição Federal, que prevê a competência do Presidente da República para editar decretos de execução fiel à lei (conforme art. 84, inciso IV, da CRFB). Assim, em uma visão pouco operacional do princípio democrático e da separação dos poderes, o protagonismo da inovação estatal está nas mãos do Poder Legislativo. 6

A visão de que a Administração Pública é mera executora da lei sofreu reveses nos últimos anos. Há uma intensa revisão teórica sobre a noção do princípio da legalidade (para alguns, da juridicidade) que acarretou a redução da importância da lei para o agir administrativo. Como destacado por Gustavo Binenbojm, a crise da legalidade pode ser explicada por fatores como (i) a inflação legislativa, assim entendida como a profusão e a hipertrofia de leis para tratar de indistintos temas, levando à banalização desse instrumento; (ii) a circunstância de que a lei, tal como o agir administrativo, também pode ser arbitrária; (iii) o desprestígio da lei como manifestação da vontade geral do povo, com a crescente centralidade da Constituição como centro do ordenamento jurídico; (iv) a importância de diversos atos administrativos, regulamentares ou não, na gestão e operacionalização do Estado; e (v) o fato de que a separação de poderes, do ponto de vista pragmático, é, no mínimo, contestável, dado o relevante papel do chefe do Poder Executivo no processo legislativo (que, no Brasil, é constantemente acentuado com a edição de medidas provisórias). 7

No mais, a crescente complexidade da sociedade tem exigido o aperfeiçoamento do direito administrativo. É impossível que a lei antecipe todas as circunstâncias da vida, de modo que as delegações legislativas e as cláusulas gerais são a solução para lidar com a nova dinâmica social 8 . Assim, situações cotidianas e de alta complexidade exigem que o poder decisório seja delegado pelo legislador à Administração Pública, cuja atuação poderá ser mais célere e eficaz do que se estabelecida pelo longo processo colegiado pelo Poder Legislativo 9 . Como Marcos Perez relata, “os pais fundadores do direito administrativo seguramente não imaginaram que o Estado chegaria ao grau de intervenção social e econômica que hoje se presencia10 .

A crise da legalidade conferiu cada vez mais espaços para o exercício da discricionariedade – e, por conseguinte, significou um importante avanço teórico para permitir a inovação estatal endógena. É bem verdade que a Administração Pública sempre conviveu com significativos espaços de discricionariedade – sobretudo em funções como o exercício do poder de polícia – para decisões consideradas de caráter material. De todo modo, do ponto de vista formal, é de grande relevância poder reconhecer que o princípio da legalidade não é mais um óbice peremptório e formal para a Administração Pública inovar.

A inovação estatal endógena, contudo, está longe de estar solucionada pela mera revisão teórica do princípio da legalidade. Embora seja um pressuposto inicial, este é apenas um passo necessário para uma longa caminhada.

Embora a lei não seja o único elemento de legitimidade para a atuação administrativa, seu papel ainda é central na formulação de políticas de inovação voltadas à melhoria de processos, produtos, serviços e métodos com vistas ao aperfeiçoamento da eficiência estatal. É que, embora o Poder Legislativo crescentemente confira espaços de poder decisório à Administração Pública, há alguns campos do direito administrativo …

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jusbrasil.com.br
4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075982/regras-padrao-no-setor-publico-uma-conciliacao-entre-inovacao-e-controle-do-poder-decisorio-da-administracao-publica-regulacao-40-vol-ii-ed-2020