Colaboração Premiada no Processo Penal - Ed. 2020

1. Visão Geral da Justiça Criminal Negocial: Premissas para o Enfrentamento do Tema

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Neste primeiro capítulo pretende-se esboçar os contornos gerais da justiça criminal negocial, a partir de análise conceitual e crítica do cenário atual de expansão dos espaços de consenso no processo penal, em âmbitos mundial e brasileiro. Trata-se de passo indispensável para o estabelecimento de premissas fundamentais ao posterior estudo normativo e jurisprudencial da colaboração premiada, em específico, visto que tal mecanismo se insere nessa lógica mais ampla, que é permeada por pontos de profundo questionamento crítico, pautados por inúmeras divergências doutrinárias.

Assim, busca-se estabelecer as definições dos mecanismos negociais no processo penal contemporâneo (item 1.1.1), de modo a esclarecer a relação e, ao mesmo tempo, a diferenciação entre a colaboração premiada e os demais institutos consensuais atuais e propostos ao sistema de justiça criminal brasileiro (item 1.1.2). Além disso, verificar-se-á o cenário normativo internacional sobre o tema, que é permeado por tratados incentivadores da expansão dos mecanismos de colaboração na justiça criminal, os quais, inclusive, são corriqueiramente citados na jurisprudência como fundamentos do instituto negocial (item 1.1.3).

Por fim (tópico 1.2), embora não se pretenda aprofundar nas críticas teóricas à justiça criminal negocial, 1 impõe-se a exposição de suas principais considerações, com o propósito de exibir os riscos e incongruências do modelo. Nesse sentido, demonstrar-se-á a lógica de coerção que invariavelmente caracteriza o sistema consensual e que distorce premissas indispensáveis ao processo penal de um Estado Democrático de Direito, fomentando aquilo que, precisamente, deveria ser evitado ao máximo: a condenação de inocentes. Em resumo, a partir do esvaziamento da presunção de inocência em sua vertente como regra probatória, inverte-se a carga investigatória e probatória, que deveria recair integralmente sobre o órgão acusatório, fragilizando os pilares do processo penal.

Diante dessa problemática, pretende-se firmar posição em prol da limitação do instituto da colaboração premiada (tópico 1.3), a partir da leitura e interpretação crítica dos dispositivos normativos, especialmente a Lei 12.850/2013, e das decisões jurisprudenciais sobre a matéria, fundamentalmente aquelas emanadas pelos tribunais superiores brasileiros (STF e STJ). Tal premissa deverá guiar a análise dos contornos procedimentais do instituto, os quais ressaltarão diversos pontos de tensão e conflito que serão resolvidos a partir da posição que recomendar maior limitação ao mecanismo premial.

Por exemplo, ao estudar os pressupostos e requisitos para admissão da proposta de acordo, colidem o direito do colaborador à realização do pacto (e seu consequente benefício de redução da sanção) com o direito de defesa dos eventuais corréus delatados, prejudicados pela aceitação do incentivo estatal à cooperação do acusado. Aqui, embora se reconheça o melhoramento (ainda que relativamente falacioso) da situação do colaborador com a redução da consequência punitiva a ele direcionada, adota-se postura rígida no estabelecimento de critérios consistentes para limitar os casos de admissibilidade da colaboração premiada, de modo a reforçar sua excepcionalidade no sistema e evitar a generalização inconsequente de sua prática.

1.1.Mecanismos negociais no processo penal contemporâneo: contornos atuais e propostas futuras

A colaboração premiada insere-se em um cenário mais amplo, pautado por influxos teóricos e influências internas e externas ao ordenamento jurídico nacional, a partir do panorama de triunfo da barganha em âmbito internacional. 2 Assim, impõe-se a definição de seus contornos fundamentais e a análise de conceitos indispensáveis à sua compreensão. Além disso, deve-se estudar o cenário atual da justiça criminal negocial no processo penal brasileiro, juntamente com as propostas de sua expansão, que pautam as discussões contemporâneas em âmbito pátrio.

1.1.1.Conceitos preliminares: justiça criminal negocial, oportunidade, barganha e colaboração premiada

Inicialmente, neste item, pretende-se delimitar o conceito de justiça criminal negocial e suas relações com os espaços de oportunidade, caracterizados como pressupostos da colaboração premiada e dos demais institutos característicos de tal panorama. Ademais, esboçar-se-á a distinção e a semelhança entre barganha e colaboração premiada para permitir o início do estabelecimento das premissas teóricas que guiarão este trabalho. Contudo, de um modo mais detalhado, o conceito de colaboração premiada (e seus contornos essenciais) serão estudados em tópico específico (ver item 2.1).

A justiça criminal negocial ( ou consensual) define-se como: “(…) modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes.” 3

Embora também se sustente distinção entre os modelos negocial e consensual, em razão da submissão de “determinadas medidas à prévia anuência da pessoa acusada, ao invés de determiná-las unilateralmente”, 4 aqui se emprega tais termos como sinônimos, visto que de qualquer modo se caracteriza seu elemento fundamental: a supressão ou o abreviamento do processo. 5

Adotando um conceito amplo de “colaboração processual”, Mariana Lauand afirma que ela “pode ser entendida, em sentido amplo, como atividade do imputado que, durante a persecução penal, adota posturas cooperativas com autoridades, em troca de algum benefício legal (garantia de que não será processado criminalmente ou redução de pena)”, de modo a, como gênero, abarcar “a confissão, o chamamento de corréu, a delação, a delação premiada e a colaboração processual stricto sensu” . 6 Contudo, pensa-se que essa denominação, embora compatível com o conceito de “justiça criminal negocial” utilizado neste trabalho, acarreta confusões diante do instituto regulado e denominado como “colaboração premiada” pela Lei 12.850/2013, o qual engloba a maioria das espécies classificadas pela autora.

De forma semelhante, também se faz uso da terminologia direito penal premial, 7 que caracteriza “exercício das autoridades no sentido de oferecer prêmios aos próprios autores, a fim de facilitar o desmantelamento de organizações criminosas”. 8 Essa denominação liga-se diretamente ao instituto da colaboração premiada, embora apresente características que podem ser equiparadas à definição de “justiça criminal negocial” aqui adotada.

Em concordância com tais significados assumidos, a justiça criminal negocial relaciona-se diretamente com as ideias de obrigatoriedade e oportunidade da ação penal, 9 visto que se instrumentaliza por meio de espaços de oportunidade no processo. 10 Entretanto, diferencia-se de mecanismos puros de oportunidade, que permitiriam a não persecução penal de delitos em casos específicos, sem a imposição de qualquer sanção ou consequência penal. Além disso, nos mecanismos negociais ocorre a participação de ambas as partes do processo penal (acusação e defesa): 11 “há uma manifestação volitiva, com o mesmo sentido e finalidade, dos dois polos processuais”. Por sua vez, critérios de oportunidade, como possibilidade de não persecução penal, podem ser realizados em decisões exclusivas do órgão acusador. 12

Portanto, a barganha, a colaboração premiada, a transação penal, a suspensão condicional do processo e o acordo de leniência são mecanismos da justiça criminal negocial, pois se caracterizam como facilitadores da persecução penal por meio do incentivo à não resistência do acusado, com sua conformidade à acusação, em troca de benefício/prêmio (como a redução da pena), com o objetivo de concretizar o poder punitivo estatal de modo mais rápido e menos oneroso. 13 De modo semelhante aos acordos para reconhecimento de culpabilidade, a colaboração premiada estabelece-se no ordenamento pátrio permeada pelos corriqueiros discursos de busca de celeridade e eficiência na persecução penal, ou “o melhoramento da operatividade do sistema judiciário punitivo”. 14 Seus objetivos e justificativas são, portanto, compartilhados, o que ressalta sua identificação como parte integrante de um fenômeno mais amplo. 15

Em um conceito abrangente, mais coloquial, de barganha como sinônimo de negociação e acordo, pode-se afirmar que todos os institutos negociais podem ser assim denominados. 16 Por outro lado, em um viés estrito, a “barganha” é mecanismo processual específico, definido como “instrumento processual que resulta na renúncia à defesa, por meio da aceitação (e possível colaboração) do réu à acusação, geralmente pressupondo a sua confissão, em troca de algum benefício (em regra, redução de pena), negociado e pactuado entre as partes ou somente esperado pelo acusado”. 17

Uma primeira distinção entre barganha e colaboração premiada se dá em relação às consequências do acordo a terceiros: 18 “na barganha o reconhecimento da culpabilidade pelo acusado visa à sua própria sanção penal, enquanto na delação sua principal função é a incriminação de terceiros (embora acarrete, em regra, a condenação do delator em razão de sua confissão)”. 19 Contudo, a partir do regramento reforçado pela Lei 12.850/2013, existem outras possibilidades de cooperação, que vão além da incriminação de terceiros, como, por exemplo, a recuperação do produto do crime e a localização de eventual vítima. Assim, expande-se o conteúdo da colaboração premiada, visto que se discute, inclusive, a possibilidade de não ocorrência de incriminação de terceiros, o que será analisado posteriormente neste trabalho. 20

Por outro lado, diferenciação fundamental entre tais institutos diz respeito à manutenção do processo e obtenção de outros elementos probatórios para fundamentar eventual sentença condenatória. 21 Por um lado, a barganha é um mecanismo que, a partir da conformidade do acusado, autoriza a imposição de sanção penal com a supressão do transcorrer normal do processo. A colaboração premiada, ao menos em teoria, pressupõe a corroboração dos elementos a partir dela admitidos, 22 mantendo a necessidade de produção probatória e os atos do procedimento de instrução e julgamento. 23 Isso é um ponto fundamental, que será pedra de toque deste trabalho: deve-se adotar todas as medidas possíveis para evitar que a colaboração premiada se torne barganha, o que ocorrerá se o processo se tornar mera farsa para confirmação dos elementos produzidos a partir da cooperação do acusado-delator. 24

Portanto, embora existam diferenças que fomentem posições discordantes, 25 a colaboração premiada é expressão da justiça criminal negocial, visto que: “(…) pressupõe o reconhecimento da culpa (confissão) e, a partir disso, a colaboração à persecução criminal estatal, em regra com a incriminação de coautores e o desvelamento de informações importantes para a produção probatória; buscando-se um tratamento mais leniente (em regra, redução da pena).” 26 Ainda que não acarrete a supressão integral da produção probatória no processo, a delação premiada ocasiona o afastamento do réu-colaborador de sua posição de resistência, facilitando a persecução penal ao esvaziar, na prática, seu direito de defesa.

1.1.2.A justiça criminal negocial no processo penal brasileiro: introdução à situação atual e às propostas de ampliação

Como já afirmado, a colaboração premiada é um dos mecanismos da justiça criminal negocial, e, embora tenha se destacado e expandido recentemente, não é o único instituto consensual do processo penal brasileiro. Desse modo, é importante delinear, brevemente (sem pretensão de descrição exauriente), o cenário atual do ordenamento pátrio no que diz respeito a esse modelo, bem como expor as propostas de ampliação, como a introdução de maiores espaços negociais por meio de barganhas e acordos sobre a sentença em matéria penal.

Por um lado, o exemplo mais marcante de informalização a partir da inserção de alternativas procedimentais se dá nos Juizados Especiais Criminais, introduzidos pela Lei 9.099/1995 e anteriormente impostos pelo inciso I do artigo 98 da Constituição Federal de 1988, 27 que legitimou a transação penal no campo jurídico brasileiro. Em busca de maior celeridade e eficiência no julgamento de casos penais, estruturou-se um “microssistema”, 28 direcionado às denominadas “infrações de menor potencial ofensivo” (contravenções e crimes com pena abstrata máxima de até dois anos), fundamentalmente marcado pelos institutos da composição civil dos danos, da transação penal e da suspensão condicional do processo. 29

Certamente, os dois últimos mecanismos citados são aqueles que aderem cristalinamente ao desenho conceitual da justiça criminal negocial, já que se caracterizam por pressupor a concordância do réu em aceitar a acusação (embora, formalmente, não haja confissão ou reconhecimento de responsabilidade) 30 e, assim, consentir com a realização de obrigações acordadas, sem o transcorrer normal do processo para determinação da culpa por meio de produção de provas. 31

Em termos gerais, a transação penal define-se como um acordo proposto pelo representante do Ministério Público ao imputado, se caracterizados os requisitos legais previstos no art. 76 da Lei 9.099/1995. 32 Trata-se de “aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa”, que acarreta a “concretização antecipada do poder de punir”, 33 antes mesmo do recebimento da denúncia, de modo que, se cumpridas as obrigações impostas, ocorrerá a extinção da punibilidade do infrator, impedindo qualquer sanção criminal e não ocasionando a configuração de antecedentes ou reincidência. 34

Já a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/1995, 35 tem aplicabilidade um pouco mais abrangente para qualquer delito com pena abstrata mínima de até um ano, mesmo que não sujeito ao procedimento sumaríssimo do JECrim. 36 Ocorre após o recebimento da denúncia e acarreta a suspensão do processo (e da prescrição), sem produção de provas ou julgamento definitivo, iniciando-se um “período de prova” de dois a quatro anos em que o acusado deverá cumprir as obrigações acordadas. 37 Também aqui, se transcorrido o prazo determinado e atendidas as cláusulas do acerto, ocorre a extinção da punibilidade do réu, sem configuração de antecedentes ou reincidência, já que não há reconhecimento formal de culpabilidade. 38

Os mecanismos descritos, introduzidos pela Lei 9.099/1995, caracterizam um modelo de justiça criminal negocial direcionado a infrações de pequeno e médio potencial ofensivo, possibilitando a aplicação de sanções penais sem o devido transcorrer do processo para formação da culpa por meio da produção probatória. Contudo, por meio desses institutos, não havia autorização para imposição de penas privativas de liberdade (prisão), mas somente restritivas de direitos.

O cenário, todavia, é distinto com a colaboração premiada. Disseminada no ordenamento jurídico brasileiro por diversos diplomas legais desde o final dos anos 1980 e início dos anos 1990, a também denominada delação premiada e xpandiu sua incidência a delitos mais graves, autorizando, inclusive, a imposição de sanções penais privativas de liberdade (ver tópico 2.2). Embora, como analisado no item anterior, apresente distinções, como a não supressão da produção probatória, é instituto negocial, que pressupõe o consentimento do réu-colaborador para se conformar com a acusação e cooperar, facilitando a persecução penal por meio de sua confissão e da indicação de outros elementos probatórios, como, por exemplo, a incriminação de coautores do delito. Esse mecanismo será estudado em profundidade no decorrer deste trabalho, de modo que aqui cumpre somente ressaltar sua importância no cenário pátrio atual.

Além da colaboração premiada, foi regulado no ordenamento brasileiro um instituto coirmão, denominado “acordo de leniência”. Suas semelhanças são profundas, visto que também se caracteriza como um acordo para colaboração em troca de benefícios, regulado na legislação do Sistema de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), após sucessivas previsões em medidas provisórias. 39 Sua principal diferença diz respeito ao órgão legitimado para sua proposição: o Ministério da Justiça, e não o Ministério Público, regra na colaboração premiada. 40

Juntamente a tais hipóteses previstas atualmente no sistema de justiça criminal brasileiro, é marcante a tendência de expansão dos espaços de consenso em perspectiva futura no campo jurídico-penal nacional. 41 Nesse diapasão, destacam-se os projetos de reformas integrais do Código de Processo Penal (PLS 156/09 e PL 8.045/10) e do Código Penal (PLS 236/12), já que em ambas as propostas foi prevista, originalmente, a introdução de mecanismos negociais mais abrangentes, denominados, respectivamente, “procedimento sumário” e “barganha”. Também nesse sentido há norma inserida no recente projeto de “Dez Medidas contra a Corrupção”, em seu relatório votado em Comissão no dia 23 de novembro de 2016, que introduz instituto de “acordo penal” no CPP. 42

A proposta de novo Código de Processo Penal, redigida por comissão formada no âmbito do Senado Federal (PLS 156/09), foi aprovada em tal casa legislativa e atualmente está em trâmite na Câmara dos Deputados (PL 8.045/10), após período de pouco avanço no processo legislativo nos últimos anos. Em seu artigo 283, 43 apresenta o “procedimento sumário”, que autorizaria a “aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse oito anos”, devendo ela ser concretizada em seu mínimo legal, após a confissão do acusado e a dispensa da produção de provas pelas partes. Além de diversas insuficiências e confusões no texto normativo proposto, 44 tal mecanismo deve ser analisado com cautela, pois expande de modo inconsequente os espaços de consenso no processo penal brasileiro.

De modo ainda mais temerário, o projeto de reforma integral do Código Penal (PLS 236/12) continha, em seu artigo 105, 45 previsão que introduzia mecanismo denominado “barganha” sem qualquer limitação em relação à abrangência de aplicabilidade (teoricamente, qualquer delito ou pena cominada) e redação fragilizada em comparação com a proposta do PLS 156/09. A exclusão do instituto foi proposta no Parecer 1576/2013, sob os argumentos de sua inadequada localização em um Código Penal de conteúdo material, da desvirtuação dos espaços de consenso atuais nos Juizados Especiais Criminais e da sua “difícil compatibilização com a cultura institucional do Brasil”. 46 Tal situação foi reiterada em parecer juntado na data de 17 de dezembro de 2014, com proposta de substitutivo ao projeto original. 47

Tais projetos sofrem forte resistência por parte representativa da doutrina, 48 já que agravam o tenso cenário da progressiva ampliação da justiça negocial no processo penal brasileiro. Diversas são as críticas apontadas, expostas brevemente em tópico específico deste trabalho (ver item 1.2), mas que, em resumo, ressaltam a violação de essenciais premissas da construção dogmática do processo penal em um Estado Democrático de Direito. Em termos amplos, configura-se lógica de coerção que invariavelmente caracteriza o sistema consensual e fomenta aquilo que, precisamente, deveria ser evitado pela justiça criminal: a condenação de inocentes. Além disso, esvazia-se profundamente a presunção de inocência, pedra de toque do processo penal, visto que se desloca a carga probatória ao acusado, que finda por colaborar com a persecução penal e afastar-se de sua inerente posição de resistência, indispensável à estruturação do processo acusatório de partes. 49 Portanto, pensa-se que essas propostas devem ser analisadas criticamente e rechaçadas no ordenamento brasileiro.

Ainda em termos de expansão dos espaços de consenso na justiça criminal brasileira, em setembro de 2017 o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) regulou, por meio da Resolução 181/2017, a possibilidade de um “acordo de não-persecução penal”. Conforme o texto do caput do artigo 18 aprovado originalmente, “nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado um acordo de não-persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento”. 50 Ou seja, não havia qualquer limitação em relação à pena abstratamente cominada ao delito. Além disso, na redação original, não existia fase de judicialização do acordo, de modo que se autorizada a imposição de sanção estatal sem controle judicial. 51

Além da clara violação à legalidade pela reserva legal em matéria processual determinada pelo art. 22, I, da CF, 52 tal dispositivo sofreu forte resistência na doutrina e no próprio Ministério Público, de modo que foi, inclusive, questionado em alguns Estados brasileiro. 53 Diante disso, em dezembro de 2017, foi aprovada alteração, publicada na Resolução 183, de janeiro de 2018, que limitou o acordo a crimes com pena mínima cominada inferior a quatro anos e determinou a submissão para controle prévio pelo judiciário, além de outras restrições previstas. 54 De qualquer modo, a referida inconstitucionalidade por violação da reserva legal se mantém, o que, sem dúvidas, prolongará o debate sobre a aplicabilidade da questionável inovação proposta pelo CNMP.

Em dezembro de 2019, a Lei 13.964/19 inseriu no CPP o denominado acordo de não persecução penal, em termos semelhantes ao regime previsto pelo CNMP. Conforme o art. 28-A, “não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada”.

Ressalta-se a determinação de necessidade de realização de audiência para a homologação judicial do acordo (§ 4º). Além disso, outro dispositivo inovador é o § 14, segundo o qual “no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código”. Consolida-se, portanto, um sistema negocial limitado, para delitos sem violência ou grave ameaça com pena mínima abstrata de até quatro anos, em que a decisão do órgão acusador deve ser determinada pelos requisitos da lei e controlada internamente no Ministério Público.

1.1.3.A normativa internacional como incentivo aos mecanismos de colaboração do imputado no processo penal

De modo amplo, o cenário internacional demonstra o avanço dos mecanismos negociais, 55 o que se concretiza em diversos instrumentos de relevância internacional, caracterizando fenômeno que Scarance Fernandes denomina de “cultura processual alternativa”. 56 Trata-se de um movimento de incentivo a tendências de flexibilização de regras procedimentais e introdução de mecanismos negociais no processo penal que entrou em voga em diversos ordenamentos jurídicos, organizações internacionais e normativas supranacionais, findando por, assim, influenciar inúmeros sistemas de justiça criminal internos. 57 Esse panorama é cristalino nas diretrizes europeias, nos regramentos de tribunais supranacionais, no Código de Processo Penal modelo para a Ibero-América e em órgãos de financiamento de reformas processuais.

Inquestionavelmente, um marco universal em prol dos institutos consensuais e da flexibilização do princípio da obrigatoriedade em ordenamentos continentais foi a Reunião de Helsinque de 1986, 58 que se pautou no sentido de fomentar a abstenção do exercício da ação penal em certos casos e as alternativas ao processo e à pena. 59 Além disso, a recomendação R 18, de 17 de setembro de 1987, do Conselho de Ministros da Justiça da Europa, conforme Françoise Tulkens, “expressamente recomenda o procedimento de assunção de culpa com vistas a acelerar a justiça” 60 e teve um papel decisivo na implementação de tais mecanismos nos ordenamentos europeus. 61 Essa postura já havia sido anteriormente indicada na Resolução (75) 11, em que o comitê advertira sobre a necessidade de simplificação dos procedimentos criminais em casos de infrações de pouca gravidade. 62 Por fim, cabe ainda aventar a Resolução 45/110 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1990 (conhecida como Regras de Tóquio), que aborda os requisitos mínimos para a elaboração de penas não privativas de liberdade e, ao dispor sobre o momento prévio ao juízo, sugere a possibilidade de retirada da acusação em casos de pouca gravidade a partir de critérios utilitários. 63

Assim, diversos países foram incentivados, tanto em termos normativos como financeiros, a reformar seus sistemas de justiça criminal, fenômeno descrito por Garapon e Papadopoulos como “abertura de um mercado internacional do direito”. 64 Foram criados programas de financiamento, fomentados pelo Conselho da Europa e pelos Estados Unidos, 65 com o intercâmbio de juristas e investimentos econômicos, 66 que, impreterivelmente, continham em suas disposições a busca por celeridade nos procedimentos por meio de espaços de oportunidade e de negociação. 67

Cenário que também atesta a tendência internacional para a implementação de mecanismos consensuais é o das cortes supranacionais, que, embora se configurem a partir da junção de características dos modelos continentais e da common law, possibilitam acordos entre acusação e defesa para a imposição de punição e aceleração do procedimento. 68 Por outro lado, em âmbito latino-americano, o documento apontado pela doutrina como marco de influências nas reformas processuais é o Código Modelo de Processo Penal para Ibero-América. 69 Trata-se de texto desenvolvido por pesquisadores do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, apresentado em 1988, que regulamentou um esquema alegadamente ideal de regras da justiça penal com o objeto de servir de exemplo para as reformas processuais na América Latina. 70 Em seu conteúdo, o modelo apresenta um procedimento comum e outro abreviado, sendo este último pautado pela importância da aceitação do acusado (consenso), que admitiria os fatos constantes na peça acusatória em troca da limitação da pena a ser cumprida. 71 Ou seja, em todos esses marcos normativos há o incentivo à introdução e expansão da justiça criminal negocial.

Especificamente no que se refere à colaboração premiada, sobressaem-se em importância dois tratados internacionais: as Convenções de Palermo e de Mérida; textos que, inclusive, estão sendo citados como embasamento para fortalecimento do amparo normativo do instituto em decisões de tribunais brasileiros e nos modelos de acordos realizados recentemente. 72 Por exemplo, conforme termo de delação firmada no âmbito da operação Lava Jato, afirma-se que a colaboração premiada fundamenta-se “no artigo 129, I, da CF, nos artigos 13 a 15 da Lei n. 9.807/99, no art. , § 5º, da Lei 9.613/98, no art. 26 da Convenção de Palermo, no art. 37 da Convenção de Mérida e nos artigos a da Lei 12.850/2013” (Pet. 5.210 STF; Pet. 5.244 STF; Pet. 5.952 STF; Pet. 6.138 STF, Pet. 7.003 STF).

A Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), introduzida no ordenamento brasileiro pelo Decreto 5.015 de 12 de março de 2004, propôs medidas para intensificar a cooperação dos acusados com as autoridades competentes para a aplicação da lei. 73 Conforme seu art. 26, § 1º: “Cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados: a) a fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nomeadamente: i) a identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados; ii) as conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados; iii) as infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar; b) a prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime”.

Assim, em contrapartida da cooperação, segundos os §§ 2º e 3º do referido artigo, o Estado poderá reduzir a pena ou conceder imunidade para aqueles imputados que colaborarem de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na Convenção. Além disso, assegura-se a realização de medidas estatais para proteção dos delatores (§ 4º), conforme o art. 24 do diploma internacional.

De modo semelhante, a Convenção de Mérida (Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção), 74 introduzida no ordenamento brasileiro pelo Decreto 5.687 de 31 de janeiro de 2006, reiterou tais considerações no art. 37. Segundo o seu texto (§ 1º), “cada Estado Parte adotará as medidas apropriadas para restabelecer as pessoas que participem ou que tenham participado na prática dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção que proporcionem às autoridades competentes informação útil com fins investigativos e probatórios e as que lhes prestem ajuda efetiva e concreta que possa contribuir a privar os criminosos do produto do delito, assim como recuperar esse produto”. Para isso, poderá prever a “mitigação de pena” (§ 2º) ou a “concessão de imunidade judicial” (§ 3º) aos colaboradores, além de assegurar sua proteção (§ 4º).

Tais convenções, além de fundamentarem a constitucionalidade da colaboração premiada (por exemplo, em decisões homologatórias de acordos proferidas pelo STF), 75 também foram utilizadas em decisão paradigmática ( HC 127.483/PR ) da suprema corte brasileira ao avaliar (e autorizar) a possibilidade de benefícios distintos à simples redução da sanção penal propriamente dita para incluir mitigações também nos efeitos extrapenais da condenação (por exemplo, afastando o confisco de bens oriundos da atividade criminosa). 76 Conforme assentado no referido julgado: “(…) embora o confisco, de acordo com o art. 92, II, c, do Código Penal, não se qualifique como pena acessória, mas sim como efeito extrapenal da condenação, uma interpretação teleológica das expressões “redução de pena”, prevista na Convenção de Palermo, e “mitigação de pena”, prevista na Convenção de Mérida, permite que elas compreendam, enquanto abrandamento das consequências do crime, não apenas a sanção penal propriamente dita, como também aquele efeito extrapenal da condenação”. 77

1.2.Críticas à lógica negocial no processo penal: as tensões com o devido processo legal

Apresentados os contornos iniciais e premissas teóricas acerca da justiça criminal negocial e da colaboração premiada no processo penal, é fundamental explorar suas aporias e tensões com elementos básicos do devido processo legal. Ainda que este trabalho não centralize seus objetivos em tal tarefa, pensa-se que a elucidação das principais críticas aos mecanismos negociais é passo inicial indispensável ao posterior estudo com viés pragmático dos dispositivos normativos e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 78

Nesse ponto, deve-se apontar a existência de corrente que afirma a necessidade de estabelecimento de uma nova visão do processo penal, a partir de um “devido processo consensual”, a partir de justificação semelhante à de Jakobs em relação à importância do “direito penal do inimigo”. 79 Conforme Mendonça e Dias, por um lado, “as garantias tradicionais não darão respostas necessárias e adequadas, pois pensadas, criadas e implementadas para situações em que há posições antagônicas entre as partes” e, por outro, “ao não se fazer a referida separação (entre processo penal tradicional e de consenso), os espaços de consenso acabariam levando à ‘erosão’ das demais garantias processuais”. 80

De modo semelhante, pode-se apontar as afirmações de Afrânio Silva Jardim, que, ao analisar a transação penal introduzida pela Lei 9.099/95, atestou que não há qualquer violação ao princípio da obrigatoriedade e da necessidade do processo para a imposição de uma pena, pois o oferecimento da proposta de transação é o exercício da ação penal pelo representante do Ministério Público e que há, assim, um “devido processo legal” para a imposição dessas sanções. 81 As críticas a tal tese são consistentes. Por certo, como aponta Geraldo Prado, em relação a esse suposto devido processo legal, “conclui-se que em realidade ele não existe e que a transação penal consiste exatamente em o imputado ‘abrir mão’ do devido processo legal”. 82 Além disso, o argumento de que a separação de dois tipos de processos (tradicional e consensual) resguardaria as garantias clássicas é falaciosa, como já consolidado pela doutrina em crítica à divisão entre direito penal cidadão e do inimigo, pois é inevitável a tendência de contaminação de todo o sistema em oposição às garantias...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198076053/1-visao-geral-da-justica-criminal-negocial-premissas-para-o-enfrentamento-do-tema-colaboracao-premiada-no-processo-penal-ed-2020