Colaboração Premiada no Processo Penal - Ed. 2020

2. Colaboração Premiada no Processo Penal Brasileiro: Introdução ao Instituto e ao Seu Regramento Normativo

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Assentados os contornos primordiais do fenômeno da justiça criminal negocial e de sua relação com a colaboração premiada, passa-se ao seu delineamento básico. Para tanto, neste capítulo pretende-se apresentar o conceito do instituto (tópico 2.1.), juntamente com questões problemáticas diversas que tocam tal ponto, como as diversas denominações utilizadas em sua referência (item 2.1.1.); a sua inserção no estudo de terminologia do direito probatório (o que acarreta reflexos à sua compreensão integral) (item 2.1.2.); e a natureza do depoimento do delator em razão de seu ingresso no processo (item 2.1.3.).

Em seguida, abordar-se-á o panorama geral das legislações brasileiras que regulam a temática (tópico 2.2.) e que sucessivamente inseriram dispositivos prevendo a colaboração premiada, de um modo geral e, até certo ponto, confuso em razão da ausência de critérios uniformes. Almeja-se traçar um resumo das principais distinções entre os regramentos, que, em um primeiro momento, versaram sobre o instituto somente em sua perspectiva material. Depois, diante da imprecisão do ordenamento pátrio ocasionada pelas diversas hipóteses vigentes (com requisitos e consequências alternantes), analisar-se-á o quadro de conflito de normas e serão apontadas propostas para sua possível solução (item 2.2.1.).

2.1.Conceitos e contornos essenciais da colaboração premiada

Inicialmente, a doutrina brasileira costumava conceituar a colaboração (ou delação) premiada com um enfoque eminente em sua natureza penal material. 1 Nesse sentido, Walter Bittar afirma tratar-se de “instituto de Direito Penal que garante ao investigado, indiciado, acusado ou condenado, um prêmio, redução podendo chegar até a liberação da pena, pela sua confissão e ajuda nos procedimentos persecutórios, prestada de forma voluntária (quer dizer, sem qualquer tipo de coação)”. 2

Isso ocorreu em razão da postura adotada pelo legislador brasileiro no sentido de prever o instituto, seus requisitos e consequências, mas não o seu procedimento em caráter processual. 3 Assim, comumente, na doutrina brasileira, determinava-se que essa era, precisamente, a distinção entre o mecanismo de delação premiada e os institutos de barganha, pois aquele seria implementado em âmbito de direito material (com reduções de pena), 4 enquanto a barganha teria impacto processual, com concessões oriundas do próprio processo. 5 Entretanto, tal cenário foi profundamente alterado pela Lei 12.850/13, diploma normativo que trata, quase que exclusivamente, de matéria processual, introduzindo espaços de não obrigatoriedade (como o art. 4º, § 4º) e benefícios concedidos a partir de lógica de direito adjetivo, 6 além de um regramento mais detalhado do procedimento a ser adotado.

Por conseguinte, com o surgimento da Lei 12.850/13 consolidou-se a visão que dá primazia ao viés processual da colaboração premiada. Por certo, trata-se da posição mais adequada, mesmo anteriormente à referida legislação, pois o cerne do instituto é a facilitação da persecução penal a partir da produção ou obtenção de elementos probatórios, como a confissão do delator e o seu depoimento incriminador em relação aos corréus, além de outros tipos de prova possivelmente indicados (documentos etc.).

A essência da colaboração premiada é de natureza processual, em viés probatório, com o afastamento do acusado de sua posição de resistência, a partir da fragilização de sua defesa e a aderência à persecução penal. 7 É inegável que algumas de suas consequências premiais se caracterizem como benefícios de ordem penal material (redução da pena e perdão, por exemplo), 8 mas isso ocorre exatamente para causar e incentivar a colaboração em termos processuais. Nesse sentido, o STF firmou posição em paradigmático julgamento ( HC 127.483 ): “Dito de outro modo, embora a colaboração premiada tenha repercussão no direito penal material (ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o imputado-colaborador, se resultar exitosa sua cooperação), ela se destina precipuamente a produzir efeitos no âmbito do processo penal”. 9

Logo, a colaboração premiada é um acordo 10 realizado entre acusador e defesa, visando ao esvaziamento da resistência do réu e à sua conformidade com a acusação, 11 com o objetivo de facilitar a persecução penal em troca de benefícios ao colaborador, 12 reduzindo as consequências sancionatórias à sua conduta delitiva. Como será aprofundado posteriormente (item 2.1.2.), trata-se de fenômeno complexo que abrange diversos atos, como as negociações prévias, o termo do acordo em si, sua homologação e as declarações do réu colaborador (confissão e incriminação de terceiros), de modo que cada situação possui natureza específica e importância ímpar ao mecanismo em geral.

Nas palavras assentadas pelo STF no HC 127.483 : “(...) a colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como ‘meio de obtenção de prova’, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração”. 13

Segundo Andrey Mendonça, “em síntese, portanto, a natureza do acordo de colaboração premiada é de um negócio jurídico bilateral, que tem como causa, para a acusação, o fato de se tratar de um meio de obtenção de prova (e por meio do qual o imputado irá colaborar na obtenção de provas e evidências) e, para a defesa, de ser uma estratégia defensiva”. 14 Nesse sentido, novo dispositivo normativo, inserido pela Lei 13.964/19, determinou tal natureza dúplice para o acordo de colaboração premiada: “O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos” (Art. 3º-A, Lei 12.850/13).

Nos termos da Orientação Conjunta 1/2018 do MPF, “o acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual, meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos, os quais são atendidos desde que advenha um ou mais dos resultados previstos no art. da Lei 12.850/2013 e pode ser celebrado em relação aos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante”. 15

É importante notar que Mariana Lauand elenca diversos conceitos distintos, tendo em vista, por exemplo, o momento do acordo e as suas consequências (se materiais ou processuais). 16 Todavia, pensa-se que, a partir do regime introduzido pela Lei 12.850/13, o qual autoriza seu cabimento em qualquer momento da persecução e prevê benefícios de diversas naturezas, a referida classificação resta parcialmente esvaziada, de modo que os termos “colaboração premiada” ou “delação premiada” são preferíveis.

2.1.1.Denominação: a divergência entre chamamento do corréu, arrependidos, colaboração e delação premiada

Conceituado o instituto, os diversos modos utilizados para sua denominação devem ser analisados com atenção. 17 Trata-se de ponto sensível ao estudo do objeto deste trabalho, visto que envolve carga de significado que vai além de simples terminologia ao abranger, inclusive, as distintas premissas adotadas para o seu exame.

Afirma-se que “a atribuição, pelo acusado, da responsabilidade penal a terceiros é denominada pela doutrina de ‘chamada ou chamamento de corréu’, ‘delação’ ou ‘imputação de corréu’”, 18 ou, ainda, “cooperação processual”. 19 A primeira denominação, utilizada por parte dos autores, 20 apresenta clara inspiração em categorias do direito processual civil, o que é criticado por Hélio Tornaghi, já que não há qualquer “chamamento” ou semelhança com os institutos da esfera civil. 21

Contudo, a principal divergência diz respeito aos termos colaboração ou delação premiada. Isso ocorreu especialmente após o surgimento da Lei 12.850/13, que regulou o instituto sob a denominação de “colaboração premiada”, o que fomentou interpretação no sentido de que se trata de “instituto bem mais amplo que a delação premiada até então consagrada em várias leis brasileiras, a qual se restringia a um instituto de direito material”. 22 Além disso, desvela-se que “o legislador nacional em nenhum momento fez uso da expressão delação premiada, sendo tal denominação fruto de construção doutrinária e jurisprudencial”. 23

A partir da previsão de diversos tipos de colaboração a ser prestada pelo acusado (art. , da Lei 12.850/13), afirma-se que, em termos precisos, a delação (como incriminação de terceiros) é somente uma de suas opções, que podem envolver também a recuperação de proveitos do crime ou a localização de eventual vítima, por exemplo. 24 No STJ, assentou-se: “a colaboração premiada é meio de obtenção de prova, disciplinada no ordenamento jurídico pátrio, precipuamente, pelos arts. a da Lei n. 12.850/13, e, no âmbito do direito internacional, pelo art. 26 da Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional (Convenção de Palermo), da qual o Brasil é signatário, promulgada mediante o Decreto n. 5.015/04. Por sua vez, a delação premiada, espécie do gênero colaboração premiada, traduz-se na cooperação do acusado ou investigado, no sentido de inculpar a prática de infrações penais, por seus eventuais comparsas”. 25

Por outro lado, parte da doutrina apresenta críticas à alteração da denominação para “colaboração”, 26 pois ocultaria um real objetivo de “disfarçar certa conotação antiética que a conduta em questão possui”. 27 Segundo Fernanda Osório e Camile Lima, “o abandono do termo ‘delação’ nada mais representa do que verdadeira burla de etiquetas no qual objetiva-se dar uma visão mais positiva e menos pejorativa do instituto (como se isso fosse possível), a fim de que o agente passe a ser visto como um colaborador da justiça e não um traidor”. 28

Ademais, utiliza-se a denominação “arrependidos”. Trata-se de nomenclatura de inspiração italiana, a qual denomina os imputados que colaboram com a persecução penal de pentiti, ou seja, arrependidos, termo que finda por designar, de certo modo, o próprio instituto processual. 29 Pensa-se, porém, que esse termo traz carga ideológica com viés moralizante, podendo fomentar indevidas presunções a respeito de eventual necessidade de efetivo arrependimento pelo acusado, o que se mostra incontrolável por meio do processo penal. Por isso, evitar-se-á a sua utilização.

Diante do exposto, neste trabalho opta-se por utilizar, indistintamente, os termos “colaboração” e “delação premiada”, 30 embora não se desconsidere a discussão aqui apresentada e tenda-se a concordar com o objetivo eufemístico da utilização do termo “colaboração” pela nova legislação e por parte da doutrina. Ademais, também haverá referência ao instituto como “acordo” e “barganha”, em termos gerais (ver item 1.1.1).

2.1.2.Discussões sobre terminologia da prova: a colaboração premiada como fenômeno processual complexo

Além das divergências gerais sobre a denominação utilizada para referência ao instituto, há necessidade de atenção à sua caracterização em relação à teoria da prova, visto que qualquer opção nesse dissenso provoca consequências para a estruturação geral da colaboração premiada. Em um primeiro momento, portanto, faz-se necessária breve exposição sobre a terminologia da prova no processo penal.

Por um lado, na esteira da classificação de Gomes Filho, meios de prova são os “instrumentos ou atividades por intermédio dos quais os dados probatórios (elementos de prova) são introduzidos e fixados no processo (produção da prova)”. 31 São mecanismos que acarretam uma atividade endoprocessual, com a participação das partes perante o juiz, como, por exemplo, o interrogatório ou a oitiva de testemunhas e peritos. Já os meios de obtenção (pesquisa ou investigação) da prova “dizem respeito a certos procedimentos (em geral, extraprocessuais) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários (policiais, por exemplo)”. 32

De acordo com Gustavo Badaró, “a diferença é que, enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (por exemplo, o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de prova (por exemplo, uma busca e apreensão) são instrumento para a colheita de elementos ou fontes de prova, estes, sim, aptos a convencer o juiz”. Ou seja, estes “somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos”. 33

Afirma-se, então, especialmente após o surgimento da Lei 12.850/13 e o procedimento ali regrado, que a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova, 34 ou seja, “não constitui meio de prova e sim ferramenta processual orientada para a produção de prova em juízo”. 35 Posiciona-se desse modo o Manual ENCCLA: “A colaboração premiada é meio de obtenção de prova sustentada na cooperação de pessoa suspeita de envolvimento nos fatos investigados, buscando levar ao conhecimento das autoridades responsáveis pela investigação informações sobre organização criminosa ou atividades delituosas, sendo que essa atitude visa a amenizar da punição, em vista da relevância e eficácia das informações voluntariamente prestadas”. 36

Em visão consolidada no STF, afirmou-se que: “(...) a colaboração premiada, por expressa determinação legal (art. , I da Lei 12.850/13), é um meio de obtenção de prova, assim como o são a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas ou o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal (incisos IV a VI do referido dispositivo legal)”. 37 Ou seja, “a colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, destina-se à ‘aquisição de entes (coisas materiais, traços [no sentido de vestígios ou indícios] ou declarações) dotados de capacidade probatória’, razão por que não constitui meio de prova propriamente dito”. 38

Entretanto, há também quem afirme ser o referido instituto negocial um meio de prova, pois “considerando-se o imputado colaborador como fonte de prova, pode-se dizer que a delação premiada e a colaboração processual stricto sensu seriam os meios pelos quais suas declarações são introduzidas e fixadas na persecução penal”. 39 Todavia, a colaboração premiada não é a oitiva do delator, por si só. 40 Ela é um fenômeno maior, que envolve diversos atos (negociações, formalização, homologação, execução e concessão do benefício, em termos gerais).

Consequentemente, as declarações do delator não são introduzidas no processo por meio da “colaboração premiada”, mas da oitiva do colaborador no momento do seu depoimento/interrogatório, este sim verdadeiro meio de prova. 41 Nesse sentido, assentou-se no STF ( HC 127.483 ) que: “(...) o acordo de colaboração não se confunde com os depoimentos prestados pelo agente colaborador. Enquanto o acordo de colaboração é meio de obtenção de prova, os depoimentos propriamente ditos do colaborador constituem meio de prova, que somente se mostrarão hábeis à formação do convencimento judicial se vierem a ser corroborados por outros meios idôneos de prova”. 42

Resumidamente, em termos gerais, 43 a colaboração premiada, como método de investigação, 44 que se caracteriza como um acordo para cooperação do acusado na produção probatória, é um meio de obtenção de provas. Tal visão parece ter sido adotada nos termos inseridos pela Lei 13.964/19: “O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos” (Art. 3º-A, Lei 12.850/13).

Sob outra perspectiva, seu interrogatório/oitiva será o meio de prova, 45 juntamente com eventuais produções de provas documentais, por exemplo. Por fim, a confissão do delator e as declarações incriminatórias a terceiros serão elementos de prova, como resultados da oitiva do colaborador. 46 Tal mecanismo negocial é, portanto, um fenômeno complexo, 47 que envolve diversos atos e situações processuais, 48 o que ressalta a necessidade de especificação do elemento de que se está a tratar quando da análise de sua natureza.

Diante de tal complexidade e dos inúmeros atos com naturezas distintas que compõem a colaboração premiada, Gustavo Badaró afirma que a classificação realizada em termos probatórios seria inútil, pois “não é possível extrair do regime jurídico dado à colaboração premiada uma conclusão segura e, sobretudo, praticamente útil, em classificar a colaboração premiada como um meio de prova, ou apenas como meio de obtenção de prova”, 49 concluindo que se trata de um novo modelo de justiça penal não epistêmico. Sem dúvidas, o instituto é integrante do fenômeno amplo da justiça criminal negocial, que aporta mudanças e premissas distintas ao processo penal.

Contudo, o reconhecimento do caráter de meio de obtenção de prova ao acordo firmado pelas partes e homologado judicialmente é fundamental para a proibição de sua valoração no convencimento do juiz. Conforme Valdez Pereira: “(...) ao afirmar que a colaboração premiada seria mero instrumento de obtenção de prova, na realidade, está se referindo, precisamente, ao acordo preliminar de colaboração firmado, de regra, na fase investigativa entre Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor; esse acordo de colaboração, por certo, não possui aptidão probatória”. 50

Ou seja, o termo do acordo (juntamente com os relatos e elementos que sustentem sua admissão no processo), ainda que homologado pelo julgador, não é elemento probatório que possa ser considerado para a condenação. Os elementos incriminatórios determinados como potenciais colaborações efetivas do delator somente poderão ser considerados “provas” se produzidos na fase processual da persecução penal, com respeito ao contraditório e ao direito de defesa dos demais imputados.

Entretanto, Valdez Pereira aponta duas objeções à posição firmada pelo STF acerca da natureza de “meio de obtenção de prova” da colaboração premiada. Primeiro, além da necessidade de se especificar tal afirmativa, em realidade, ao acordo firmado, ainda assim ele não pode ser definido em tais termos, pois “pela formalização do acordo de colaboração premiada não se adquirem coisas materiais, traços, indícios ou declarações dotadas de potencialidade probatória relacionada ao objeto de imputação”. 51 Pensa-se, entretanto, que a realização do acordo almeja exatamente a colaboração do acusado para introdução de elementos de prova no processo penal, tanto por meio da sua confissão ou depoimento como pela indicação de documentos, por exemplo. De modo semelhante à busca e apreensão, o acordo de colaboração premiada ocasionará a produção de elementos, objetos preexistentes à sua introdução no processo, por meio da atuação cooperativa do delator. 52

Por outro lado, o autor sustenta que essa visão “poderia supor que o STF teria sinalizado pela impossibilidade de utilização das revelações do colaborador”, o que não se justificaria a partir da lógica do instituto negocial. 53 Aqui, diante do cenário atual e da legislação introduzida pela Lei 12.850/13, realmente não parece haver vedação legal expressa da valoração das declarações do delator.

Todavia, em tom propositivo, pensa-se que a situação ideal seria a não utilização do depoimento do colaborador como prova incriminatória contra os delatados, em razão de sua pouca confiabilidade e difícil controle. Propõe-se que a colaboração premiada se limite, efetivamente, a ser somente meio de obtenção de provas ou de elementos investigativos, com a vedação legal da oitiva do delator com fins incriminatórios aos corréus. 54 Adotando posição semelhante, Thiago Bottino afirma que “não se deve conferir às declarações dos réus colaboradores o peso de provas (mesmo testemunhais), e sim o mesmo tratamento conferido às delações premiadas: meio de investigação e não meio de prova”. 55

2.1.3.A natureza do depoimento do delator: caracterização em razão do interesse no caso

Percebendo-se a colaboração premiada como fenômeno complexo, que envolve diversos atos com naturezas distintas, após desvelar-se a concepção do acordo como meio de obtenção de prova, é fundamental analisar a situação do depoimento do delator e sua caracterização ao ingressar no processo. Trata-se de questão controvertida, pois abarca diversas consequências, em relação ao próprio colaborador e aos demais corréus, o que acarreta certa imprecisão na sua delimitação.

Ou seja, o regime jurídico a ser adotado em relação ao depoimento do colaborador é controverso na doutrina. Costuma-se apontar uma natureza dúplice, como confissão ao delator e, por outro lado, prova testemunhal em relação aos delatados. 56 Todavia, “é incorreto estender o tratamento jurídico do testemunho, da confissão, ou de qualquer outro meio de prova a esse tipo de declaração, sem cautelas prévias”. 57

Primeiramente, inviabiliza-se a sua aceitação como confissão, ao passo que envolve questões mais amplas, como eventual ligação direta com a incriminação de terceiros, de modo que se extrapolam as possibilidades do regime jurídico da confissão. 58 Esse instituto caracteriza-se como “admitir contra si, por quem quer que seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso”. 59

Em relação à caracterização como testemunha, 60 tecnicamente torna-se inviável tal definição, pois o interesse do colaborador no processo em julgamento impossibilita sua posição como alheio ao caso. 61 Diante de tal problemática, há quem proponha a definição do depoimento do delator a partir de uma natureza sui generis 62 ou de “testemunho impróprio”, diante de suas limitações probatórias. 63 Nesse sentido, há decisão do STJ afirmando a possibilidade de caracterização do delator como testemunha em processo alheio, quando não figure como acusado ou envolvido no caso concreto. 64

Contudo, outra opção seria a definição do colaborador, sempre que envolvido no fato sobre o qual declara, como informante. 65 Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em decisões no caso “Mensalão”, sustentou a impossibilidade de adoção do regime de depoimento testemunhal, afirmando que o colaborador deve ser ouvido como “informante”, ainda que em processo distinto. 66 Já no STJ assentou-se que: “a categoria indicada deve ser corréu ou informante (se não integra a ação penal), mas a errônea nominação como testemunha não gera nulidade na colheita ou valoração dessa prova”, mas “não pode o acusado desconhecer a condição de coautor favorecido com acordo de colaboração premiada”. 67

Segundo Mariana Lauand, “imputado (ou condenado) colaborador prestará declarações nos autos do processo crime movido contra o terceiro incriminado, mas nunca na qualidade de testemunha, pois, como já esclarecido, não possui a imparcialidade para tanto. Poderá ser ouvido como informante, com a presença do imputado incriminado e de seu defensor, para que possam exercer o contraditório”. 68

Ainda que preste o compromisso de veracidade, por imposição do § 14 do art. da Lei 12.850/13, isso não afasta a sua condição de interessado, 69 o que se ressalta em razão da promessa de concessão de benefício (inclusive condicionada a tais declarações). Ademais, em uma primeira análise, ela não se altera mesmo em caso de depoimento em processo distinto ou em relação a acusações que não envolvam diretamente o delator.

A definição do colaborador como informante, todavia, ocasiona certa mudança no conteúdo de tal categoria. Em regra, afirma-se que “informantes são testemunhas que não prestam compromisso de dizer a verdade”. 70 Diante da previsão do § 14 do referido diploma, ainda que de modo questionável, 71 o delator renuncia ao direito ao silêncio e assume a obrigação de dizer a verdade, o que, preliminarmente, afastaria a classificação aqui sustentada. Seria possível sustentar, entretanto, que informante é aquele declarante que possui algum interesse direto com o caso em julgamento, ainda que assumindo o dever de veracidade. A consequência de tal caracterização, portanto, seria a fragilização de sua confiabilidade, impondo uma necessidade reforçada de corroboração. 72 Contudo, há quem afirme a impossibilidade de caracterização do delator como informante após o surgimento da Lei 12.850/13, que lhe impôs o dever de veracidade. 73

Diante de tais problematizações, percebe-se que o colaborador deve ser analisado no processo penal como uma categoria própria, pois não se encaixa adequadamente como testemunha (por ter interesse no caso) ou informante (por prestar o compromisso de veracidade). 74 Embora parte da doutrina sustente uma classificação da situação do delator conforme o grau de relação com o fato objeto do processo em que ele preste o depoimento, 75 a sua atuação, em qualquer hipótese, é determinada pelo acordo firmado com o poder estatal, em troca de um benefício...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198076057/2-colaboracao-premiada-no-processo-penal-brasileiro-introducao-ao-instituto-e-ao-seu-regramento-normativo-colaboracao-premiada-no-processo-penal-ed-2020