Colaboração Premiada no Processo Penal - Ed. 2020

3. Atores Envolvidos na Colaboração Premiada: Os Papéis Determinados Pela Lógica Negocial

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No estudo da colaboração premiada, ponto de máxima relevância é a análise das funções desempenhadas por cada um dos atores envolvidos na realização da justiça criminal negocial. 1 Por certo, suas ações, delimitadas por seu âmbito de atuação, determinam essencialmente os contornos do mecanismo premial e o seu impacto no processo penal em geral.

Diante disso, neste capítulo, realizar-se-á estudo dos papéis cumpridos por cada um dos personagens principais da colaboração premiada: réu/delator; corréus/delatados; acusador/proponente; e julgador. Indicar-se-ão inúmeras problemáticas que envolvem questões basilares ao instituto aqui examinado, como, por exemplo, a caracterização de um direito à colaboração (3.1.1.); a possibilidade de proposta pelo delegado de polícia (3.2.); a vinculação do julgador aos termos da proposta homologada (3.3.2.); e o direito à impugnação do acordo pelos corréus delatados (3.4.1.). Tais pontos serão abordados a partir das premissas anteriormente assentadas, visando à limitação da colaboração premiada e ao respeito aos direitos fundamentais no processo penal.

Além dos personagens anteriormente citados, poder-se-ia afirmar, também, o envolvimento de atores indiretos, 2 como os meios de comunicação e sua influência no processo penal (o que será indiretamente examinado no capítulo 8, que trata sobre sigilo e publicidade da colaboração). 3 Contudo, aqui restringir-se-á a análise aos atores processuais diretamente abrangidos pelo mecanismo negocial.

3.1.Colaborador/delator e sua defesa

O acusado, potencial colaborador, é o elemento central do mecanismo negocial. Todo o sistema é desenvolvido a partir da sua importância. Por um lado, o Estado apresenta seu interesse para suprir insuficiências e dificuldades investigativas, oferecendo-lhe benefícios em troca de sua cooperação para obtenção da confissão e de seus privilegiados conhecimentos. Por outro, os demais imputados temem a atuação abusiva do colaborador, pressionado por arbitrariedades estatais ou por intenções ilegítimas de obter a melhora de sua situação a qualquer custo, inclusive com incriminações não fundamentadas. Observa-se, então, uma forte tensão entre o direito do delator ao benefício (se presentes os seus pressupostos e requisitos), o que é incentivado pela postura estatal, e a proteção do direito de defesa e do contraditório aos demais imputados. 4

Uma das maiores preocupações que permeiam o cenário da justiça criminal negocial diz respeito à proteção do réu colaborador, em seus diversos sentidos: em âmbito jurídico, assegurar previsibilidade na sua conduta, de modo que a prestação de efetiva cooperação resulte no benefício acordado; no cenário processual, criando mecanismos para evitar ao máximo indevidas pressões que corrompam a sua voluntariedade para aceitar ou não o acordo; e, no panorama extraprocessual, guarnecendo sua integridade física em relação a eventuais ameaças. Neste item, serão analisadas as duas primeiras aporias, restando a terceira para tópico específico (tópico 8.2.).

Inicialmente (item 3.1.1.), a partir da necessidade de delimitação de critérios limitativos, sustentar-se-á a primordialidade de um tratamento paritário entre os acusados, de modo que uma discricionariedade ao acusador para oferecer ou não o acordo fragilizaria profundamente a estruturação legítima da colaboração premiada. Logo, afirmar-se-á a premissa de que há um direito à colaboração premiada, desde que atendidos os requisitos e pressupostos legais, que serão propostos de modo restritivo neste trabalho. 5

Posteriormente, será ressaltado o papel do defensor técnico para proteção do acusado que almeje cooperar com a persecução penal (item 3.1.2.). Trata-se de imposição marcadamente reiterada pela Lei 12.850/13, que cominou em diversos dispositivos a obrigatória assistência por advogado. Apesar disso, pensa-se que o acompanhamento do colaborador por defensor técnico deve ser estudado com cautela, visto que não pode se consolidar como garantia inquestionável da legalidade do acordo.

3.1.1. Direito à colaboração premiada?

A questão da configuração de um direito do acusado ao acordo permeia a justiça criminal negocial em suas diversas vertentes no processo penal brasileiro. 6 Em seu marco de maior expressão, os Juizados Especiais Criminais, há muito discute-se a problemática em relação à transação penal e à suspensão condicional do processo: tais institutos representam mera discricionariedade do acusador, cuja vontade seria livre para impedir a sua realização; ou, se atendidas as condições previstas em lei, configura-se um direito subjetivo do réu ao benefício?

Conforme exposto anteriormente, a transação penal (art. 76, Lei 9.099/95)é um mecanismo negocial que se caracteriza como um acordo, cabível nos casos de infrações de menor potencial ofensivo em que atendidos seus requisitos específicos, quando o acusado aceita a imposição de certas obrigações em troca de benefícios, como a não configuração de antecedentes. 7 Entretanto, na prática, isso se realiza por meio de proposta oferecida pelo acusador (MP), em audiência preliminar do procedimento sumaríssimo, o que fomenta discussões sobre os critérios que devem guiar a posição do promotor em relação ao oferecimento ou não do benefício.

Como premissa, embora o dispositivo legal citado utilize o termo “poderá”, mostra-se dogmaticamente inquestionável que o promotor não tem discricionariedade para se abster de propor o acordo em caso compatível com as condições previstas na lei. 8 Contudo, o que fazer em caso de inércia do acusador? Por um lado, propõe-se que, caracterizado o direito subjetivo do imputado à transação penal, o julgador poderia aceitar pedido exclusivo da defesa ou, inclusive, formular ele próprio a proposta. 9 A posição que prevalece na jurisprudência, por outro lado, impõe a aplicação, por analogia, do art. 28 do CPP, o qual determina o envio do caso ao Procurador-Geral de Justiça, se o magistrado discordar da postura do promotor. 10

Em relação à colaboração premiada, por certo, é inegável o seu caráter de acordo entre as partes processuais. 11 Com base em tal afirmação, parte da doutrina sustenta que o oferecimento de proposta é ato discricionário do acusador, 12 o que afasta a existência de direito subjetivo do acusado ao acordo, 13 pois “o membro do MP e o Delegado de Polícia devem verificar a adequação da colaboração àquele caso concreto, à luz da estratégia investigativa e da persecução penal, sem olvidar a própria repercussão social do fato criminoso e sua gravidade”. 14 Também nesse sentido, o Manual de Colaboração Premiada da ENCCLA afirma que “a autoridade policial e o Ministério Público não são obrigados a propor ou aceitar a oferta de colaboração quando julgarem, pela circunstância do caso, que ela não é necessária”. 15

Não obstante, como já reiterado, mostra-se profundamente insustentável a ideia de que há discricionariedade ao acusador para propor/aceitar o acordo de colaboração premiada. Isso viola por completo a sua submissão à legalidade, além de acarretar indevidas brechas para arbitrariedades em tratamentos desiguais a acusados. 16 A lógica da justiça criminal negocial, para reduzir (o quanto e se for possível) as possibilidades de abusos, deve se pautar por critérios objetivos e previstos na lei, o que finda por vincular a decisão do promotor, como membro do Ministério Público. Nesse sentido, cumpre, inclusive, ressaltar a necessidade de estabelecimento de normativa interna ao órgão acusatório, com a determinação de orientações firmadas pelos órgãos superiores do Ministério Público, de modo a uniformizar a atuação de seus membros.

Aqui, é interessante citar o exemplo italiano. No patteggiamento, mecanismo de barganha, há uma tentativa de limitação à discricionariedade do acusador pela imposição ao promotor da obrigação de justificar a sua recusa, que, se ilegítima, acarretará consequências: “na Itália os motivos da recusa são verificados pelo juiz, que, se entendê-la injustificada, assegurará a redução solicitada pelo acusado, mesmo após o transcorrer de todo o procedimento ordinário, consagrando assim o acordo como direito subjetivo do réu”. 17

Portanto, afirma-se que o Ministério Público tem obrigação de motivar eventual recusa ao acordo. 18 Nos termos da Orientação Conjunta 1/2018 do MPF, “a proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser sumariamente indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado”. 19 O argumento de que, em algumas situações, a negativa do MP pode estar embasada em informações sigilosas não pode superar a necessidade de transparência e controle sobre a atuação do acusador na colaboração premiada. 20 Em tal cenário, a motivação da recusa deveria apontar os dados que fossem públicos e indicar a existência de informações sigilosas, que poderiam ser comunicadas diretamente ao julgador e, posteriormente, quando possível, divulgadas no processo, sem prejuízo de concessão do benefício no momento do sentenciamento pelo magistrado.

A partir do exposto, conclui-se: 1) a postura do acusador em relação ao oferecimento/aceitação de acordo de colaboração premiada não é discricionária, mas vinculada aos pressupostos e requisitos previstos em lei; 21 2) a não discricionariedade dessa decisão permite o seu controle em âmbito interno ao Ministério Público ou, inclusive, pelo Judiciário; 3) se, no caso concreto, forem atendidos tais critérios, configura-se direito subjetivo do acusado ao acordo e à obtenção do benefício, 22 se houver colaboração efetiva posteriormente; e 4) diante de recusa ilegítima pelo acusador, o julgador deve adotar medidas cabíveis para assegurar a segurança e a previsibilidade necessárias ao colaborador, de modo a garantir a obtenção do benefício, se cumpridos os requisitos e pressupostos da colaboração premiada e efetiva for a posterior cooperação.

É possível distinguir, então, dois direitos subjetivos do acusado: ao acordo se atendidos os requisitos legais; e à obtenção do benefício no momento do sentenciamento, se realizada a colaboração efetiva. 23 A mera aceitação do segundo (direito ao benefício) não é suficiente, pois acarreta panorama de insegurança e imprevisibilidade, violando os direitos do delator e a lógica proposta pela Lei 12.850/13. Em um cenário ideal, deve-se assegurar a formalização do acordo antes da realização efetiva da colaboração, em prol da segurança e da previsibilidade da justiça criminal negocial.

Nesse sentido, colocam-se algumas opções para a atuação em caso de ilegítima recusa pelo Ministério Público: a) excepcionalmente, poder-se-ia admitir o oferecimento da proposta pelo Delegado de Polícia; b) ao receber proposta da defesa, com negativa da acusação, o julgador poderia utilizar a sistemática do art. 28, CPP, por analogia, remetendo a decisão ao PGJ; 24 c) a partir de requerimento da defesa, ao julgador seria admitido homologar proposta unilateral de acordo, ainda que sem a concordância do acusador; e d) mesmo se inexistente o acordo firmado/homologado, é possível a concessão, pelo juiz de ofício, de benefícios no momento do sentenciamento, se houver colaboração efetiva pelo acusado.

Diante disso, embora todas as alternativas possam ser admitidas para evitar os prejuízos apontados em razão da falta de formalização do acordo, sustenta-se como mais adequadas as opções b e c: como primeiro passo, o magistrado pode enviar a questão ao controle interno no MP (art. 28, CPP, por analogia) e, mantendo-se a recusa sem justificação legítima em caso de manifesta ilegalidade, homologar a proposta, mesmo sem a concordância do acusador.

Cabe esclarecer que, nesse caso, o magistrado não poderia realizar negociações com a defesa, mas somente analisar a proposta apresentada, juntamente com os eventuais motivos da recusa indicados pelo acusador. 25 Sua atuação deve respeitar o necessário afastamento, com o objetivo de assegurar sua futura imparcialidade para o julgamento do caso. Ou seja, ele manterá a função de controle formal na homologação, analisando se estão presentes os pressupostos e requisitos da colaboração premiada. 26

Ressalta-se, contudo, que o controle judicial sobre a motivação da recusa pelo órgão acusador possui limites, tendo em vista que adequação e necessidade são pressupostos do acordo de colaboração premiada. 27 Ou seja, a decisão do MP envolve questões de estratégia acusatória e investigativa, o que foge ao âmbito de atuação do julgador em um sistema acusatória.

Diante disso, a última opção acima descrita (item d – concessão do benefício pelo juiz de ofício sem acordo formalizado) parece ser alternativa razoável para casos em que o acusador recusar motivadamente o acordo de colaboração premiada. Contudo, em tal cenário deve-se ter cautela, visto que se autorizam indevidos espaços de incerteza que são evitados pela formalização do acordo em momento anterior, conforme orientação claramente indicada pela Lei 12.850/13. 28

Portanto, se a formalização do acordo realmente for inviável, resta ao réu assumir o risco de realizar uma “delação premiada unilateral”: 29 atuar de modo cooperativo e requerer ao juiz a concessão do benefício no momento da sentença, o que, inclusive, poderá ser controlado em sede recursal. Afirma-se que, embora a Lei 12.850/13 não regule expressamente a possibilidade de concessão de benefício pelo julgador de ofício, as demais legislações que tratam de delação premiada (como a Lei 9.807/99) podem ser aplicadas para assegurar a redução da pena ao réu que prestar efetiva colaboração, ainda que sem prévio acordo formalizado e homologado.

Tais questões sobre recusa ao acordo de colaboração premiada e seu controle foram tratadas em importante julgado da 2ª Turma do STF. No caso, após meses de tratativas e inúmeras reuniões entre defesa e acusação, o réu alegou que o MPF encerrou abruptamente as negociações de acordo de colaboração premiada, sem apresentar qualquer justificativa. Diante disso, a defesa impetrou mandado de segurança em busca da motivação da recusa, além de alegar violação ao direito do acusado ao acordo de colaboração premiada. A 2ª Turma decidiu, por unanimidade, que inexiste direito subjetivo do réu ao acordo de colaboração premiada, de modo que não há como compelir o Ministério Público à celebração do acordo de delação premiada, diante das características do acordo de colaboração premiada e da necessidade de distanciamento do Estado-juiz do cenário investigativo. 30

Nesse sentido, especialmente nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes, assentaram-se as seguintes diretrizes: “1. a negativa à realização de acordo de colaboração premiada pelo órgão acusador deve ser devidamente motivada; 2. a recusa pode ser controlada por órgão superior, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, por analogia; 3. eventuais elementos ou informações produzidos por investigado em negociações de acordo de colaboração premiada mal sucedido não podem ser utilizados na persecução penal; 4. no sentenciamento, o julgador pode conceder benefício ao investigado, ainda que sem prévia formalização de acordo de colaboração premiada”. 31 Sobre a possibilidade de redução de pena ao réu delator, mesmo sem acordo formalizado, existem diversos precedentes do STF 32 e do STJ. 33

Parte de tais premissas foram consagradas na legislação a partir das modificações trazidas pela Lei 13.964/19. Conforme dispositivos inseridos na Lei 12.850/13, “a proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser sumariamente indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado” (art. 3º-B, § 1º) e “na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade” (art. 3º-B, § 6º).

3.1.2. O inafastável acompanhamento por advogado em todos os atos da colaboração

Com o intuito de assegurar a regularidade do mecanismo negocial, impõe-se o acompanhamento de advogado ao colaborador em todos os momentos. Conforme o regramento introduzido pela Lei 12.850/13, é imprescindível a assistência de defensor técnico ao réu em todos os atos, seja de negociação, confirmação ou execução (art. 4º, § 15). 34 Inclusive, tal imposição foi reforçada pela Lei 13.964/19: “Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a presença de advogado constituído ou defensor público” (art. 3º-C, § 1º, Lei 12.850/13). É uma medida indispensável, visando à proteção do colaborador, com o esclarecimento devido de sua situação, em atenção aos requisitos da voluntariedade e da inteligência. 35

Trata-se de imposição não renunciável pelo delator. Ainda que expresse vontade pretensamente inequívoca de cooperar ou tenha receio de eventual vazamento de informações, não é permitida a realização de negociações ou a formalização do acordo sem a presença de advogado. 36 Se não for indicado advogado constituído, deve-se nomear defensor público. 37 Portanto, “imediatamente após o primeiro contato com investigado que manifeste interesse sério na colaboração, é fundamental que se lhe assegure o acesso à assistência de advogado”. 38

As relações entre advogado e cliente devem respeitar as diretrizes do Código de Ética da OAB, de modo a assegurar a defesa efetiva do eventual colaborador. Todas as possíveis estratégias defensivas devem ser apresentadas ao imputado, 39 de modo que a colaboração premiada não pode ser indicada como única opção.

Além disso, o defensor técnico “deve pactuar com o cliente previamente, e preferencialmente por escrito, os limites da negociação, determinando condições indispensáveis e ofertas máximas que podem ser negociadas com a acusação, além de especificar questões inegociáveis”. 40 Nos termos da Orientação Conjunta 1/2018 do MPF, “a proposta de colaboração premiada deve estar instruída com procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas tratativas, ou firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado ou defensor público”. 41

Discute-se também as consequências em caso de adoção de posições distintas entre advogado e cliente diante da possibilidade de realização de colaboração premiada. Sem dúvidas, deve prevalecer a vontade do imputado, devidamente esclarecida pelo defensor técnico. 42 Desse modo, se o advogado adotar postura contrária à realização de acordo que é pretendido pelo cliente, será necessária a substituição de defensor, tendo em vista que a sua concordância e a sua assinatura são indispensáveis para a colaboração premiada. 43 Por outro lado, resta evidente que a negativa do imputado prevalece sobre eventual incentivo ao aceite sugerido pelo advogado. Sobre a questão, a Lei 13.964/19 definiu: “Em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de defensor público” (art. 3º-C, § 2º, Lei 12.850/13).

Um ponto não regulado pela legislação e que carece de atenção é a possibilidade de conflito de interesses ao defensor, caso ele represente mais de um colaborador. Por isso, como sugere Valdez Pereira, “seria importante que, nos moldes do art. 106, 4bis da legislação processual italiana, se impedisse que um mesmo advogado responda pela defesa de mais de um colaborador”. 44 Nesse sentido, o PL 2.755/15 propõe a inserção de novo parágrafo no art. da Lei 12.850/13, dispondo: “O colaborador não poderá ser defendido por advogado ou sociedade de advogados que no mesmo processo patrocine ou tenha patrocinado outro investigado ou acusado também interessado em obter os benefícios tratado neste artigo”. De modo semelhante, o PL 4.082/15 sugere a seguinte redação: “O mesmo defensor não deverá representar dois ou mais delatores ao mesmo tempo no mesmo inquérito ou processo judicial para se evitar combinações entre depoimentos”.

Todavia, como já afirmado, 45 sólida crítica se coloca à justiça criminal negocial em razão da hipervalorização da proteção oferecida pelo advogado ao colaborador. 46 Atesta-se, em muitos casos, que o acompanhamento por defensor técnico garante a voluntariedade e a inteligência da decisão do delator, sanando eventuais vícios de sua vontade. Nesse sentido, já há doutrina que sustenta: “não há como alegar ofensa à ampla defesa se a voluntariedade do colaborador somente é aceita se seu defensor estiver presente”. 47

Conquanto não se queira reduzir a importância da assistência técnica, resta evidente que a própria relação entre cliente e advogado é comprometida em um campo jurídico-penal permeado pela justiça criminal negocial. 48 Segundo El Tasse, “o advogado, quando o acusado adere ao prêmio pela traição que é pelo Estado oferecido, é o espantalho na plantação de milho, pois quem de longe olha pensa que defesa existe, mas os olhares se aproximam e veem que não passa de um boneco”. 49

Tanto por eventual má-fé do defensor (almejando a rápida obtenção dos honorários ou a redução de sua carga de trabalho) como pelos riscos inerentes ao processo penal (que dificultam a orientação no sentido da não aceitação do acordo), pensa-se que o acompanhamento do advogado não pode ser visto como inquestionável garantia da legalidade do acordo de colaboração premiada. Deve-se, então, ter cautela na análise da assistência realizada pelo advogado, pois “caracteriza-se uma “relação esquizofrênica”, em que o advogado parte de uma presunção de culpabilidade inicial, que geralmente acarreta a indicação de sugestão no sentido de aceite à barganha, para, em caso de recusa, adotar posição defensiva que evidentemente não responde adequadamente ao mínimo de confiança necessária à relação entre cliente e advogado”. 50

Por fim, um ponto de extrema relevância é o esclarecimento de que a pessoa diretamente impactada (e eventualmente prejudicada) pela colaboração premiada é o imputado, sendo dele a decisão de cooperar ou não, de modo que o papel do advogado é auxiliar, visando ao esclarecimento e à orientação. Portanto, o acusado tem direito de estar presente em todos os atos de negociações do acordo que envolva sua atuação, devendo ser vedados reuniões e contatos entre defensor técnico e acusador público sem conhecimento e possibilidade de influência do próprio imputado.

3.2.Proponente – Ministério Público e Delegado de Polícia (?)

Segundo o artigo , § 6º, da Lei 12.850/13, “o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor”.

Por conseguinte, conforme o dispositivo legislado, em uma primeira análise, o Delegado de Polícia e o representante do Ministério Público podem propor o acordo. Vale ressaltar que utiliza-se o termo proponente no sentido de caracterizar o polo do ator público acusatório da delação, mas não há qualquer impedimento para que o primeiro contato, visando às negociações para eventual acordo, se dê pela defesa. 51 Assim, questionar-se-á a posição dos seguintes possíveis proponentes: 1) Ministério Público; 2) Delegado de Polícia; 3) julgador, de ofício; e 4) querelante, em ação penal de iniciativa privada.

Por certo, ator fundamental à colaboração premiada é seu proponente, que, em regra, será o titular da ação penal, o representante do Ministério Público (1). Como exposto no tópico anterior, pensa-se que a postura do acusador em relação ao aceite ou à recusa do acordo não é discricionária, mas vinculada aos pressupostos e requisitos legalmente definidos. A sua decisão deverá ser motivada, podendo ser controlada internamente no órgão ministerial ou externamente pelo Judiciário. Se a negativa for considerada ilegítima, medidas deverão ser tomadas pelo julgador para assegurar o direito do colaborador ao acordo e ao benefício, se a colaboração for efetiva e o caso compatível com os critérios normativos de admissibilidade.

A decisão acerca da utilização de mecanismos negociais é de extrema relevância institucional ao Ministério Público, de modo que se mostra fundamental o reforço dos sistemas de controle interno na instituição. 52 Nesse sentido, poder-se-ia propor a determinação de colegiados internos de revisão à decisão do promotor no caso concreto, quando houver a ocorrência de exceções à regra da obrigatoriedade da ação penal. 53 Ademais, medida primordial é o estabelecimento de normativas internas estipulando diretrizes e pressupostos éticos da atuação dos representantes do Ministério Público em negociações na esfera criminal, 54 inclusive prevendo sanções administrativas para casos de má conduta. Trata-se de medida recomendável diante da necessidade de uniformização das posturas de promotores e procuradores, com o objetivo de assegurar tratamento isonômico aos imputados. Isso não fragiliza a independência dos membros do MP, mas reforça o seu caráter institucional com a adoção de pautas sistemáticas de política criminal. 55

Nesse ponto pode-se ainda questionar qual representante do MP seria legitimado para fazer o acordo, o que acarretaria discussões sobre determinação de atribuições (e até acerca do discutido princípio do promotor natural), 56 o que foge às pretensões deste trabalho, em razão da complexidade específica do problema. Em termos gerais, os acordos realizados no âmbito da operação Lava Jato têm envolvido os autores responsáveis pelas investigações, sendo prevista cláusula nos seguintes termos: “O Procurador-Geral da República, no caso de haver a indicação nos anexos ou depoimentos prestados pelo colaborador de pessoas com prerrogativa de foro, delegou aos signatários a possibilidade de assinar o presente acordo de colaboração”. 57 De qualquer modo, uma questão resta clara: a formalização e a homologação do acordo vinculam o Ministério Público de modo amplo, sendo irrelevante eventual troca de promotor ou procurador, de maneira a abranger os fatos especificados no termo assinado.

Nos termos da Orientação Conjunta1/2018 do MPF, “No caso de os fatos narrados envolverem a atribuição de outros Membros do Ministério Público Federal (atuações em órgãos judiciais diversos), o Membro então oficiante deverá, observada a conveniência e especificidades do caso concreto, alternativamente: 23.1. convidar o (s) Membro (s) com atribuição concorrente para participar das tratativas de formalização do acordo; ou 23.2. submeter o caso à CCR do MPF, de acordo com a temática respectiva, para os fins do art. 62, I e VI, da Lei Complementar no 75/93; ou 23.3. firmar o acordo e submetê-lo, posteriormente à homologação, aos demais Procuradores naturais, que poderão aceitar e aderir aos respectivos termos, caso em que receberão todas as provas produzidas, ou recusá-los, com a devolução de todas as provas e informações ao colaborador, sob a perspectiva dos princípios da confiança e da boa-fé, que devem reger as tratativas, a pactuação e o compartilhamento da prova; 2 3.4. encaminhar os autos ao Membro que tiver atribuição concorrente, a fim de que seja analisado o interesse na celebração do acordo de forma integral, não sendo impeditiva à celebração do acordo, no entanto, a recusa ou a falta de interesse, devidamente declaradas, ocasião em que o acordo não contemplará os fatos recusados”. 58

Em relação ao outro proponente autorizado pelo § 6º do artigo , Lei 12.850/13, há intensas discussões sobre a possibilidade de realização de acordo de colaboração premiada entre a defesa e o Delegado de Polícia (2), além da possibilidade de sua representação em favor da concessão de perdão (§ 2º). Em razão da titularidade exclusiva da ação penal pública ao Ministério Público, por imposição da CF (art. 129, I), há quem aponte a inconstitucionalidade desses trechos dos referidos dispositivos, ao passo que somente o MP poderia negociar e propor acordos que envolvam a persecução penal. 59 Conforme Eduardo Silva, “(...) a lei é inconstitucional ao conferir tal poder ao delegado de polícia, via acordo com o colaborador, ainda que preveja a necessidade de parecer do Ministério Público e de homologação judicial, pois não pode dispor de atividade que não lhe pertence, ou seja, a busca da imposição penal em juízo, vinculando o entendimento do órgão responsável pela acusação”. 60

Nesse sentido, foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade pela Procuradoria-Geral da República ( ADI 5.508 ), questionando trechos dos §§ 2º e do art. da Lei 12.850/13, que possibilitam a iniciativa do delegado de polícia para negociar e propor medidas relacionadas à colaboração premiada, ainda que submetida à posterior manifestação do MP. De acordo com a argumentação da PGR, viola-se “o devido processo legal, tanto no aspecto instrumental quanto no substantivo (CR, art. , LIV) e o sistema acusatório, assim como por negarem a titularidade exclusiva da ação penal conferida ao Ministério Público e por atribuírem função do MP a pessoas estranhas à carreira (CR, art. 129, I e § 2º)”, pois o delegado de polícia não teria tal atribuição, já que não é titular da acusação. 61 Segundo a Orientação Conjunta 1/2018 do MPF, “a exclusividade para celebração de acordo de colaboração premiada pelo Ministério Público Federal não impede o auxílio ou a cooperação da Polícia Federal”. 62

Por outro lado, há quem sustente a legitimidade do delegado de polícia, como presidente do inquérito policial, para propor o acordo na fase de investigação preliminar. 63 Conforme Márcio Anselmo, “a posição que considera o Ministério Público como única autoridade com legitimidade a propor a colaboração premiada não encontra amparo na legislação”. 64 Além disso, afirma-se que “nada impede que o legislador, do alto da sua soberania, confira uma legitimação extraordinária a uma autoridade que não seja parte no processo”. 65 Ainda, há posição intermediária, que sustenta a legitimidade do delegado para negociar acordos que prevejam somente benefícios que independem do posicionamento do Ministério Público, como medidas de proteção ao delator previstas na legislação específica. 66

Diante dessas visões, pensa-se que a redação do referido dispositivo da Lei 12.850/13 em nenhum momento concedeu legitimidade ao Delegado de Polícia para propor acordo de colaboração premiada. O texto é claro ao condicionar a atuação policial à posterior “manifestação do Ministério Público”, de modo a autorizar somente a realização de negociações preliminares entre defesa e autoridade policial. No primeiro momento possível, todas as informações devem ser encaminhadas ao representante do MP, que ficará responsável pelas negociações em concreto e pela formalização do acordo. 67 Em vista disso, o delegado é ator legítimo para obter informações acerca da vontade do imputado em colaborar ou não, e, se necessário, iniciar as negociações de modo preliminar e provisório, sem aprofundamento na questão ou acertamento dos termos do acordo. Nesse sentido, segundo Valdez Pereira, “na prática, a autoridade policial somente poderá iniciar tratativas direcionadas a verificar o interesse na colaboração, e, em seguida, representar ao membro do MP para que conduza a formalização do acordo e encaminhe a postulação”. 68

Como sustentado anteriormente, 69 o acusado tem direito subjetivo à colaboração premiada, se presentes seus pressupostos e requisitos no caso concreto, de modo que se autoriza a concessão do benefício, de ofício, pelo juiz na sentença. No entanto, em razão de proteção à imparcialidade do julgador, pensa-se que ele não pode realizar negociações e oferecer proposta de acordo, mas somente verificar a legalidade e homologar eventual proposta (ainda que unilateral). Assim, em uma eventual situação de ilegítima negativa do Ministério Público em realizar o acordo, poder-se-ia aventar como solução excepcional a possibilidade de sua proposição pelo Delegado de Polícia. 70 Trata-se de conjuntura em que se deve dar primazia ao direito do acusado à colaboração premiada, que, em respeito à legalidade do procedimento e à segurança jurídica, impõe a realização de acordo para confirmação dos termos da colaboração a ser...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198076058/3-atores-envolvidos-na-colaboracao-premiada-os-papeis-determinados-pela-logica-negocial-colaboracao-premiada-no-processo-penal-ed-2020