Regularização Fundiária Urbana e Seus Mecanismos de Titulação de Ocupantes - Vol. V - Ed. 2020

Capítulo 12. Formas de Organização da Regularização Fundiária

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Como já visto, regularizar um núcleo urbano significa trazê-lo para a legalidade, dando-lhe uma roupagem de “empreendimento” regular, identificando uma das formas de organização disponíveis na legislação, levando em consideração a realidade do local e as expectativas de seus ocupantes.

Destarte, os núcleos urbanos informais podem ser revestidos das seguintes formas: (a) parcelamento do solo (loteamento ou desmembramento), tendo como unidades imobiliárias os lotes, com sistema viário aberto, e áreas institucionais passando para o domínio público – se houver; (b) loteamento de acesso controlado é modalidade de loteamento, cujo controle de acesso será regulamentado pelo Município (art. , § 8º, da Lei 6.766/1979, alterado pelo art. 78, Lei 13.465/2017); (c) condomínio edilício, vertical ou horizontal, ou seja, de casas ou de unidades em planos horizontais, tais como apartamentos, salas comerciais, lojas, entre outras (art. 48, Lei 13.465/17); (d) conjuntos habitacionais, que pressupõem a existência de unidades edificadas por um empreendedor público ou privado e alienadas a beneficiários (arts. 13, § 3º, e 59/60, Lei 13.465/17); (e) condomínio de lotes, nos quais as áreas de circulação interna, lazer ou verde serão de domínio particular, integrando as áreas comuns atreladas aos respectivos lotes (art. 1.358-A, CC, e art. 64 do Decreto nº 9.310/18); (f) condomínio urbano simples, com a existência de casas ou cômodos dentro de um mesmo imóvel, servindo para acomodar situações dos chamados cortiços ou edículas construídas no mesmo terreno com moradia de famílias diferentes (art. 61, Lei 13.465/17, e art. 69 do Decreto 9.310/18); e (g) direito de laje, com imóveis sobrepostos em situação vertical, contando com uma construção-base e subsolo ou lajes, desde que haja comprovação de que a unidade imobiliária é estável (arts. 1.510-A, CC, e 58 e seguintes do Decreto 9.310/18).

Por vezes, a situação concreta se encaixa em mais de uma forma de regularização. Na prática, o seu enquadramento dependerá do ente regularizador e do Município que processará a regularização, sempre buscando o melhor caminho a atender o interesse público.

No Estado de São Paulo, as Normas de Serviço Extrajudicial, editadas pela Corregedoria Geral da Justiça, preveem que a forma de organização do núcleo urbano informal deverá ser indicada na Certidão de Regularização Fundiária – CRF (item 274.1).

Em todos esses casos, o registro da regularização fundiária terá o mesmo efeito do instituto jurídico que lhe deu suporte, ou seja, se a Reurb se organizar, por exemplo, sob a forma de um condomínio edilício, o seu registro terá o mesmo efeito de uma instituição e especificação de condomínio (art. 48 da Lei 13.465/2017).

A seguir, serão analisadas as formas possíveis de organização do núcleo urbano informal em uma regularização fundiária, com suas características e peculiaridades. Note-se que os institutos jurídicos analisados são os mesmos para o desenvolvimento de um empreendimento legalizado. Ocorre que, em um empreendimento regular, os atos de aprovação e registro são realizados previamente à alienação das unidades e sua ocupação, enquanto na regularização fundiária as unidades já foram alienadas e estão ocupadas há vários anos sem a observância da legislação correspondente.

a. Parcelamento do Solo – Loteamento ou Desmembramento

Como estabelecido na Lei 6.766/79, o parcelamento do solo é a subdivisão de uma gleba de terras em lotes destinados à edificação, podendo ser realizada na modalidade de loteamento, se essa subdivisão envolver a abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou seu prolongamento, modificação ou ampliação; ou na modalidade de desmembramento, se houver o aproveitamento integral do sistema viário existente.

O loteamento e o desmembramento, para serem considerados regulares, precisam obter as aprovações municipais e estaduais e o registro no competente Registro de Imóveis, chamado de “registro especial”, posteriormente à apresentação dos documentos e providências previstos no art. 18 da Lei 6.766/79.

A Lei 6.766/79 estabeleceu, ainda, restrições urbanísticas, vedando o parcelamento do solo nas seguintes hipóteses: (i) terrenos alagadiços e sujeitos a inundações; (ii) terrenos com declividade igual ou superior a 30%, salvo se atendidas exigências específicas da autoridade competente; (iii) terrenos em que as condições geológicas não aconselham a edificação; e (iv) áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis. Além disso, o parcelamento deve atender a certos requisitos como tamanho mínimo do lote de 125 metros quadrados, frente mínima de 5 metros, bem como faixa não edificável de 15 metros de cada lado ao longo das águas e das ferrovias.

A legislação municipal ou planos diretores podem ser ainda mais exigentes e restritivos, estabelecendo os percentuais a serem destinados aos equipamentos públicos, áreas verdes, de lazer, destinadas ao uso comum de todos e transferidos ao patrimônio do Município com o registro do parcelamento.

Cabe destacar que o “desdobro” ou desmembramento de pequeno porte 1 é prática em geral permitida pela legislação municipal e chancelada por normas no âmbito das Corregedorias Gerais de Justiça. No Estado de São Paulo, permite-se a dispensa do registro especial para a divisão de uma gleba em até 10 áreas; e entre 11 e 20 áreas, se houver comprovação de que o local é servido por abastecimento de água, esgoto, sarjetas, guias, energia elétrica e iluminação pública. 2

Nesses casos, bastam a aprovação municipal da divisão e o ingresso do respectivo requerimento no Registro de Imóveis, que averbará o desmembramento/encerramento da matrícula de origem e promoverá a abertura de novas matrículas para as áreas desdobradas.

Pois bem, o disposto na Lei 6.766/79 é o cenário ideal para o desenvolvimento das cidades, com aprovações e procedimentos registrais destinados a garantir a segurança e a legalidade aos novos parcelamentos. Porém, isso não ocorreu de maneira uniforme nas cidades brasileiras. Os núcleos urbanos informais, em sua maioria, desenvolveram-se como loteamentos irregulares ou clandestinos, sem que as normas urbanísticas, ambientais ou registrais estabelecidas na Lei 6.766/79 fossem respeitadas.

Com relação ao parcelamento regular, irregular, clandestino e regularizado, vale conferir a doutrina de Vicente Celeste Amadei e Vicente de Abreu Amadei 3 :

Parcelamento regular é o parcelamento aprovado, registrado e devidamente executado (ou implantado), em conformidade com a lei e com as licenças expedidas.

Parcelamento clandestino é o parcelamento não aprovado, oculto à Administração Pública.

Parcelamento irregular é o parcelamento aprovado, mas não registrado ou, ainda que registrado, com falha na implantação.

Parcelamento regularizado é o parcelamento informal (clandestino ou irregular) que foi formalizado, pela regularização urbanística, administrativa, registrária e civil. (Grifos no original)

Nesses casos de informalidade, os lotes já têm, em sua grande maioria, edificações com ocupação pela população, contando, ainda, com um sistema viário de livre acesso ao público, podendo ou não ter as chamadas áreas institucionais para uso comum, tais como: área de implantação de equipamentos públicos (escolas comunitárias, campos de futebol, postos de saúde), praças e outros locais de uso de todos.

Como maneira de burlar a Lei de Parcelamento do Solo (Lei 6.766/1979), muitos empreendedores venderam frações ideais de terreno para dissimular a existência do parcelamento e, assim, poder se esquivar dos percentuais de áreas institucionais exigidos pela legislação federal e municipal e das regras urbanísticas restritivas quanto ao tamanho dos lotes e à declividade do terreno.

Esse artifício de alienação de fração ideal de terreno, com ou sem localização, criando um condomínio civil entre todos os adquirentes dos lotes, foi um dos métodos mais usados para disfarçar parcelamentos irregulares. Em realidade, no local, havia um aglomerado de habitações com localizações internas, espaços livres, ruas, ao passo que, juridicamente, eram todos detentores de um percentual sobre a área bruta.

Durante vários anos, a alienação do imóvel em frações foi aceita e registrada nas matrículas das glebas. Entretanto, tal subterfúgio foi eventualmente detectado pelos Oficiais de Registro, pelo Ministério Público e pela Municipalidade, chegando ao Poder Judiciário, que passou a vedar o registro das operações que induzissem a burla às leis de parcelamento do solo. 4

Por essas razões, existem atualmente inúmeras matrículas com centenas de alienações de frações ideais praticamente bloqueadas para o trânsito imobiliário, pois são consideradas matrículas oriundas de parcelamento irregular. Não obstante, mesmo depois do bloqueio de venda de fração ideal pela jurisprudência, esses lotes informais continuaram a ser comercializados pelos contratos de cessão ou promessa de direitos, cessão de posse etc.

Outra maneira utilizada para esconder o parcelamento ilegal do solo foi a criação de clubes, associações ou sociedades, em que os “títulos” ou “cotas” eram vendidos aos novos associados ou sócios, o que, em verdade, implicava na transferência de lotes de terreno. Eram verdadeiros lotes mascarados por títulos sociais em flagrante violação à Lei 6.766/79. Ainda que, inicialmente, a sociedade civil fosse regular, esta passava, posteriormente, a agir na condição de loteadora via constituição de loteamento irregular, prática que foi rechaçada pelos Tribunais. 5

Também se formaram loteamentos clandestinos com a invasão de áreas públicas e particulares, especialmente pela população de baixa renda, e a construção de casas, com abertura de ruas internas, de maneira desordenada e sem planejamento.

Em todos esses casos, será possível utilizar a Lei 13.465/2017 para promover a regularização fundiária, com vistas a integrar esses núcleos à cidade formal.

A Reurb, organizada sob a forma de loteamento ou desmembramento, será justamente a subdivisão da gleba original em lotes de terreno, sem que os padrões relativos ao tamanho do lote, à declividade, aos recuos, às áreas institucionais estabelecidas em legislação federal, estadual ou municipal tenham que ser respeitados.

Frise-se que, na seara regularizatória, não se aplicam, em princípio, as disposições da Lei 6.766/79, exceto com relação aos procedimentos de regularização e sanções aos loteadores irregulares (art. 70, Lei 13.465/17). Desta feita, não devem ser exigidos os documentos e as providências previstos no art. 18 da Lei 6.766/79, mas sim os documentos e as providências previstos na Lei 13.465/2017, que é o diploma legal de regência das Reurbs.

Com relação às edificações dos lotes, houve uma flexibilização da lei para permitir a legalização em momento posterior, de forma individual ou coletiva, de acordo com o interesse do Município (art. 31, § 3º, do Decreto 9.310/18).

Desta forma, mesmo em um núcleo totalmente edificado, é possível regularizar somente a subdivisão de lotes, fazendo-se nascer o parcelamento do solo, sem menção às edificações, que poderão ser regularizadas em momento oportuno.

b. Loteamento de Acesso Controlado

A Lei 13.465/2017, alterando a legislação do parcelamento do solo urbano, trouxe para o ordenamento federal o já conhecido loteamento de acesso controlado ou loteamento fechado 6 .

Art. 2o, § 8o, da Lei 6.766/79:

Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento, definida nos termos do § 1o deste artigo, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.

O instituto já é conhecido porque, com o problema da insegurança pública, as classes mais abastadas iniciaram há vários anos um processo de “feudalização”, com a construção de suas casas em loteamentos cercados de muros, cercas elétricas, portarias de acesso, ostentando controle de entrada, sistemas de câmeras e guardas de monitoramento constante. Esses loteamentos criam, é bem verdade, uma sensação de segurança, diante da ineficiência dos sistemas estatais.

Os loteamentos fechados, popularmente chamados de “condomínios fechados”, não contavam com previsão específica na Lei de Parcelamento do Solo e eram operacionalizados de maneira improvisada. Em geral, tinham como fundamento termos administrativos de permissão de fechamento ou concessão de uso outorgados pelos Municípios de forma precária (podendo ser revistos a qualquer momento). Em muitos casos, a permissão de fechamento não era sequer documentada, constituindo uma mera tolerância da Administração Pública municipal. Há lugares em que essa possibilidade de fechamento do loteamento consta na legislação municipal e outros em que o tema não é tratado no âmbito normativo.

A lição de Vicente Celeste Amadei e Vicente de Abreu Amadei, antes da alteração legislativa federal, nos ensinava que “loteamento fechado, melhor denominado de acesso controlado, é o novo modelo de desenvolvimento urbano que se classifica no regime próprio de loteamento, cujo perímetro é cercado ou murado, com acesso controlado ao núcleo urbano, concebido para agregar segurança e qualidade de vida.” 7

A questão foi foco de inúmeras polêmicas e conflitos, pois as vias de circulação interna e outras áreas institucionais desses loteamentos são públicas e, portanto, de uso comum do povo (art. 22, Lei 6.766/79), porém, na prática, restritas somente aos moradores dos parcelamentos murados. Muitas vezes, esse fechamento implicava na “privatização” de praias, lagos e áreas de belezas naturais que, a rigor, poderiam ser usufruídas por todos.

O Ministério Público, em diversos Estados, ingressou com medidas judiciais contra o fechamento dos loteamentos, sob o argumento de que esses seriam bens públicos de uso comum do povo e, portanto, inalienáveis e insuscetíveis de segregação.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que lei municipal pode disciplinar o loteamento fechado, como parte de sua competência, para promover o ordenamento territorial em nível local, mediante planejamento e controle do uso do solo urbano (art. 30, VIII, CF). 8

Muito embora haja julgados nos mais diversos sentidos, os Tribunais parecem ter firmado o entendimento de que é possível disciplinar por lei municipal o controle de acesso a esses loteamentos fechados, desde que seja permitida a entrada de não residentes que se identificarem por documentos oficiais. 9

O novo texto normativo trazido pela Lei 13.465/2017 seguiu esta linha de pensamento e permitiu com maior clareza o fechamento dos loteamentos, desde que: (i) o controle de acesso seja regulamentado por ato do Poder Público Municipal; e (ii) seja garantida a entrada de pedestres ou condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados. Isso significa que o fechamento completo para não residentes será vedado, mas permitido o controle de acesso de pessoas identificadas por documentos oficiais.

Com isso, compatibiliza-se, de um lado, a natureza pública dos bens internos ao loteamento, com acesso garantido a todos que se identificarem, e, de outro, a necessidade cada vez mais premente de se reforçar a segurança dos cidadãos, em razão da escalada da violência urbana.

Note-se que a Lei determina que o fechamento se dê por ato do Poder Municipal, ou seja, deverá haver um ato administrativo autorizando a transformação do loteamento simples em loteamento de acesso controlado. O ato administrativo é definido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como:

[...] a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. 10

Neste particular, a questão que merece reflexão é sobre a necessidade ou não da existência de lei municipal específica prevendo a possibilidade da edição de um ato administrativo que autorize o controle de acesso nos loteamentos. Para entender esse assunto, é necessário relembrar os atributos do ato administrativo. O Direito Administrativo nos ensina que o ato administrativo tem os seguintes atributos: (i) presunção de veracidade (presume-se que foram emitidos em observância da lei); (ii) imperatividade (o ato se impõe a terceiros independentemente de sua concordância); (iii) autoexecutoriedade (pode ser posto em execução pela Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário); e (iv) tipicidade (o ato deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados). 11

Analisando-se, com mais atenção, o atributo da tipicidade, que decorre do princípio da legalidade, conclui-se pela impossibilidade de a Administração praticar atos administrativos sem o correspondente respaldo legal.

Logo, deve haver alguma previsão na legislação municipal autorizando que o Município, por ato administrativo, permita que um determinado loteamento tenha seu acesso controlado. Não nos parece que haja necessidade da edição de uma lei municipal específica para cada loteamento, mas somente a previsão genérica sobre os critérios objetivos a permitir a transformação de um loteamento padrão num loteamento de acesso controlado.

Nesse sentido, Roberto Wilson Renault Pinto entende que:

[...] o acesso controlado aos loteamentos estará condicionado às normas edilícias a serem aprovadas em lei pelos respectivos municípios e aquelas disposições legais municipais, contrárias à lei federal, estarão com sua eficácia suspensa, até que sejam regulamentadas de acordo com a lei federal. 12

Deve-se ter em mente, entretanto, que o fechamento de um parcelamento do solo cria diversos problemas para o desenvolvimento das cidades, como de mobilidade urbana, paisagem urbana e integração à malha viária.

Os loteamentos murados não têm suas ruas internas integradas ao sistema viário, o que dificulta o escoamento do trânsito de veículos locais. Também não há transporte público dentro dos limites dos muros, tornando a locomoção de moradores e trabalhadores restrita aos veículos particulares, conceito contrário à ideia de cidades sustentáveis. Além disso, a paisagem urbana fica prejudicada uma vez que se multiplicam muros, cercas elétricas, guaritas de segurança que enfeiam as cidades, além de agravar a sensação de desigualdade social.

Por essa razão, tais pedidos devem ser analisados com cautela pelo Município, observando critérios de conveniência e oportunidade, com indicação da motivação para aprovação do parcelamento nessa espécie, dentro de uma perspectiva do que atenderá melhor o interesse público.

Vislumbram-se os seguintes atos administrativos “em espécie” a embasar a transformação de um loteamento padrão em um loteamento de acesso controlado:

a) Autorização de Uso, que é ato unilateral, precário e discricionário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de um bem público com exclusividade.

b) Permissão de Uso, que é o ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público para atender ao interesse público. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, essa permissão pode ser condicionada, com feições contratuais, quando o Poder Público cria obrigações ao particular, prazos, regras, razões de revogação e garantias. 13

Pode-se imaginar, no âmbito do loteamento de acesso controlado, que o Município, como contrapartida pela permissão de fechamento, exija que a associação de moradores assuma a responsabilidade pela manutenção, limpeza e retirada de lixo das ruas públicas internas ao loteamento.

a) Concessão de Uso, que é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme sua destinação.

b) Concessão de Direito Real de Uso, prevista no Decreto-Lei 271/67, que pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, constituindo-se como direito real resolúvel, por instrumento público ou particular ou, ainda, por termo administrativo.

Essa última modalidade somente pode ser utilizada para fins específicos de: (i) regularização fundiária de interesse social; (ii) urbanização; (iii) industrialização; (iv) edificação; (v) cultivo da terra; (vi) aproveitamento sustentável das várzeas; (vii) preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência; ou (viii) outras modalidades de interesse social em áreas urbanas (art. 7o, Decreto-Lei 271/67).

No entanto, há quem defenda que essa espécie de concessão do uso não poderia ser aplicada aos loteamentos de acesso controlado:

Não obstante, a concessão de direito real de uso não nos parece o ato mais adequado para o trespasse das áreas do loteamento porque ela, na esteira do que dispõe o art. do Decreto-Lei n. 271/1967, destina-se ao trespasse do uso para o atendimento de finalidades bem específicas, tais como regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. Ocorre, porém, que, na hipótese dos loteamentos fechados, não se visa ao atendimento de nenhuma dessas finalidades, o que torna o manejo do instrumento citado incoerente com a sua finalidade legal. Além do mais, como ele gera direito geral, diferentemente do que ocorre com a concessão e com a permissão, acarreta maiores entraves para o Poder Público rever a conveniência da manutenção desse uso exclusivo, dificultando o trabalho da Administração Pública no atendimento do interesse público superveniente. 14

Com efeito, para se utilizar a Concessão de Direito Real de Uso, há que se vislumbrar alguma dessas finalidades. Imagine-se, por exemplo, um loteamento irregular, murado, sem integração com a malha viária urbana, localizado em bairro com alto nível de violência urbana. O ente regularizador poderá reconhecer a necessidade do controle de acesso como benéfico ao interesse público para proteger a integridade dos moradores.

De fato, essa Concessão de Direito Real de Uso foi utilizado por diversos municípios como ferramenta de urbanização para garantir o sucesso de empreendimentos em tempos de crescente violência urbana.

Com relação à necessidade de licitação para autorização, permissão, concessão ou concessão do direito real de uso, tem-se que não há, na hipótese dos loteamentos de acesso controlado, outros interessados na obtenção da outorga do uso além dos moradores afetados, o que torna inexigível o procedimento licitatório (art. 25, Lei 8.666/93).

Além disso, no âmbito da regularização fundiária, há dispensa de licitação expressa no art. 17, I, f, da Lei 8.666/93, para “[...] concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública.” Nas Reurbs, a dispensa de avaliação e de licitação também estão previstas no art. 89, II, do Decreto 9.310/2018.

Da mesma forma, não há necessidade de desafetação dos bens públicos, uma vez que a permissão da constituição do loteamento de controle no acesso não impedirá o uso dos bens pelo povo, nem implicará na sua transferência para o patrimônio privado. 15

Com relação ao aspecto registral imobiliário, a condição de loteamento de acesso controlado pode ser objeto de averbação na matrícula dos imóveis afetados, pois é fato que modifica o registro do loteamento, tomando-o de uma qualidade diferente. Essa conclusão torna-se possível partindo-se do pressuposto de que o rol de atos possíveis descritos na Lei de Registros Publicos é meramente exemplificativo no caso das averbações, com fundamento no art. 246 da Lei 6.015/73.

Para Ana Paula P. L. Almada, o enquadramento do empreendimento como “de acesso controlado” deveria fazer parte do processo de registro do loteamento, para que pudesse ser objeto do filtro de legalidade decorrente da análise do Oficial Registrador e permitir a ampla publicidade do fato, com a publicação dos editais e averbação de tal condição na matrícula de origem e dos lotes. Deveriam, portanto, fazer parte do rol de documentos apresentados ao registro, além dos elencados no art. 18 da Lei 6.766/79, também: (i) a lei municipal autorizando o fechamento; (ii) o ato administrativo de permissão ou concessão de uso das áreas públicas; (iii) a certidão do registro da associação de proprietários dos lotes; e (iv) o regimento interno ou documento equivalente para disciplinar as regras de convivência entre os moradores. 16

Vale destacar, além disso, que os loteamentos registrados e implantados antes do advento da Lei 13.465/2017 poderão ser enquadrados na modalidade do acesso controlado a qualquer momento, desde que haja o ato administrativo municipal correspondente, sempre no interesse público.

Outro problema recorrente enfrentado nesses loteamentos fechados é o rateio das despesas de segurança, limpeza e manutenção dos espaços comuns entre os proprietários dos lotes.

Como não estamos diante de condomínio edilício, mas de um loteamento, não se aplicam as regras de rateio de despesas previstas no Código Civil (art. 1.336, I, e § 1o), como a cobrança mensal das despesas condominiais.

Assim, os proprietários dos lotes geralmente se valem da constituição de uma associação de moradores, responsável por gerir os assuntos de interesse do loteamento fechado, com a eleição de um Presidente (semelhante ao síndico) e a cobrança mensal de taxa associativa, que fará frente às despesas gerais para manutenção dos serviços comuns. Porém, alguns proprietários se recusam a pagar a taxa associativa, sob o argumento de que o direito de associação é protegido constitucionalmente e ninguém está obrigado a se associar (art. 5o, XX, Constituição Federal). O argumento pela necessidade de pagamento da referida taxa está na vedação de enriquecimento sem causa, haja vista que usufruem dos serviços postos à utilidade de todos os moradores (art. 884, Código Civil).

As questões relacionadas ao pagamento das taxas associativas para manutenção dos serviços nesses loteamentos residenciais foram amplamente discutidas no Poder Judiciário.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, antes do posicionamento do STJ, mencionado nos parágrafos que seguem, entendia pela obrigatoriedade do pagamento das taxas de manutenção e conservação de áreas do loteamento fechado, por serem os serviços efetivamente prestados pela associação e colocados à disposição dos moradores. Desta forma, o recolhimento dos valores estaria justificado, sem que houvesse violação à liberdade de associação, porquanto, apesar de serem criados sob a forma de loteamento, ante a inexistência de leis específicas disciplinando a matéria, essa figura é equiparada, em verdade, aos condomínios, acarretando acréscimo patrimonial aos proprietários de lotes. 17

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o assunto foi interpretado de maneira diversa no Tema 882/STJ, com origem no julgamento de dois recursos especiais, sob o regime de recursos repetitivos ( REsp 1.280.871/SP e REsp 1.439.163/SP , DJe 22/05/2015). Nesta oportunidade, o STJ decidiu que as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram, sendo inadmissível a aceitação tácita da cobrança.

O Ministro Marco Buzzi, autor do voto vencedor, asseverou a preponderância da liberdade associativa sobre a vedação ao enriquecimento sem causa, citando julgado do STF que entendeu serem as obrigações associativas de “condomínio de fato” somente exequíveis com manifestação de vontade ou previsão em lei ( RE 432.106 ). Segundo o Ministro, as obrigações de ordem civil, de natureza real ou contratual, pressupõem a existência de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com manifestação expressa de vontade das partes. Destacou, ainda, que a associação de moradores é mera associação civil e, consequentemente, deve respeitar os direitos e as garantias individuais, aplicando-se, na espécie, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais 18 . Concluiu, desta maneira, que as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo, em observância da liberdade de associação.

Por outro lado, o próprio STJ recentemente afastou a aplicação do entendimento objeto do Tema 882/STJ, pela aplicação da técnica da distinção (distinguishing) 19 , considerando cabível a cobrança de taxa de manutenção por administradora de loteamento, se esse vínculo foi estabelecido pelo loteador em contrato-padrão levado a registro no respectivo Cartório de Registro de Imóveis (REsp 1.783.518, rel. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 09/12/2019). 20

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5 de Dezembro de 2021
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