Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor - Ed. 2020

1. Lide e Satisfação - Primeira Parte – Tutela Geral da Função Executiva

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Primeira Parte – Tutela geral da função executiva

1.1.Conflito, processo e função jurisdicional do Estado

Faz muito tempo, considerando as extraordinárias transformações do Século XX, que Francesco Carnelutti iniciou suas lições de direito processual escrevendo o seguinte: se o “interesse é uma situação favorável à satisfação de uma necessidade; se as necessidades humanas são ilimitadas; se, ao invés, limitados são os ‘bens’, ou seja, a porção do mundo exterior apta a satisfazê-las, produto necessário da convivência do homem com outros homens é o ‘conflito de interesses’”. 1

A passagem reproduzida constitui o núcleo daquilo que, posteriormente, Carnelutti transformaria num completo “sistema”, idôneo a amparar, consoante sua opinião inflamada, polêmica e, às vezes, intransigente, a única teoria geral do direito verdadeira. Ecos razoáveis dessta ambição, tenazmente perseguida pelo mestre do direito italiano, encontram-se ainda hoje. 2

A sobrevivência e o vigor atual do pensamento de Carnelutti, na área restrita do processo civil, deriva de uma impressionante razão de fundo: pela primeira vez a processualística, ocupando-se da interação entre direito e sociedade, trilhava perspectiva explicitamente conflitualista.

O prestígio remanescente de Carnelutti tanto homenageia a antecipação de ideias que, só a partir da síntese produzida por Ralf Dahrendorf, 3 tornaram-se dominantes na sociologia geral – nesta teoria sociológica o argumento ancilar é que as sociedades, em geral, experimentam conflitos, notadamente o conflito de interesses –, quanto sua longa sobrevida representa reflexo firme dessa preponderância. 4

A sociologia do direito buscou inspiração na teoria conflitualista e emprega, largamente, a noção de conflito.

Efetivamente, segundo Jean Carbonnier, 5 apenas alguns conflitos interessam ao sociólogo. Não despertam a atenção desse profissional, por exemplo, a totalidade dos conflitos modelados na esfera jurídica (a guerra, nela regulada, escapa às pesquisas). Estuda-se parcela mais definida dos conflitos sociais: os litígios intersubjetivos, cuja resolução se confia a um terceiro imparcial.

Essa espécie de conflito, em que o “intersubjetivo” denota a disputa entre pessoas, e não a natureza do interesse posto em causa, origina o processo, que é o “mecanismo social organizador para dar ao conflito a conclusão de um julgamento”. 6 Daí resulta a conexão evidente do sistema de Carnelutti e da metodologia conflitualista na análise sociológica.

Nenhuma sociedade conhecida ignora semelhante categoria de conflitos. E, por isso, mostra-se lícito reputar o conflito inerente à vida social, de onde é inextirpável. Essas relações, aumentadas pelo antagonismo explícito dos participantes, constituem porção definida e minoritária, conquanto significativa, das relações que, em certo momento, coexistem na sociedade.

As relações litigiosas não esgotam ou demarcam o fenômeno jurídico, cuja positividade, ao invés, aquilata-se com maior razão nas relações hígidas deste mesmo período. Nesse sentido, a reprovável tendência de tomar “pelo direito vivo e quotidiano a prática dos práticos do direito, a prática judiciária, que não é no fundo mais do que uma patologia”, 7 afeita aos juristas, em geral, e aos processualistas, em particular, decorre de compreensível ilusão provocada pelo objeto de seus misteres, que é o conflito. Em síntese inspirada, contrapondo-se ao reducionismoa essa espécie do de redução do campo jurídico, o soviético Vladimir Tumánov afirmou: “O fenômeno do direito na vida da sociedade estende-se muito além das paredes do Tribunal”. 8

A existência inexorável de conflitos intersubjetivos na sociedade gerou a necessidade de resolvê-los.

Três mecanismos são concebíveis para extinguir os litígios: (a) a autotutela, (b) a autocomposição e (c) a heterocomposição. A justiça de mão própria – autotutela – é inadequada, porque produz resultados que, via de regra, não correspondem à pauta aceita e praticada nas relações hígidas; por isso mesmo, observou Niceto Alcalá Zamora y Castillo, 9 a marcha histórica desse meio endereça-a à total extinção. 10 Por outro lado, a convergência das vontades dos participantes – autocomposição –, quiçá desejável e objeto de vários estímulos nos sistemas jurídicos contemporâneos, 11 é eventual. E, a mais das vezes, fora de círculo bem determinado (v.g., os litígios familiares), também é modalidade insatisfatória de resolução do conflito, comparativamente à decisão autoritária. Logo, surge o processo – heterocomposição – como a única modalidade institucional eficiente. Ela permite a busca da necessária sintonia entre a pauta de conduta, observada nas relações sadias, e a solução do conflito; a institucionalização do meio; e, principalmente, a sua obrigatoriedade (relativa, pois a arbitragem ocupa função crescente), mediante a exclusão da autotutela. 12

Inerente à heterocomposição afigura-se a ingerência no conflito de terceiro, diverso dos litigantes e alheio aos seus interesses contrastantes, capaz de solucioná-lo. Na condição de representante da sociedade política, ao Estado compete instituir órgãos para promover tal resolução, investindo neles pessoas dotadaos do predicado fundamental da equidistância, 13 cuja função consiste em legitimar o resultado concreto. 14

O importante serviço público criado, sob patrocínio estatal, para resolver os conflitos, utilizando a mecânica do processo, chama-se jurisdição. 15 O étimo dessa palavra já não retrata completamente as múltiplas tarefas atribuídas ao órgão estatal encarregado de resolver os conflitos. Porém, o uso da tradição chancela seu uso. E não convém inovar a terminologia clássica sem maiores proveitos.

Na organização do Estado brasileiro, a atividade aludida se concentra, conforme o critério orgânico universalizado no Estado Constitucional Democrático, no “Poder Judiciário” (CF/1988: título IV, “Da Organização dos Poderes”, cap. III, “Do Poder Judiciário”, arts. 92-126). Examinando a organização do Estado, na Carta de 1988, acentua-se, de um lado, ao Poder Judiciário estar “afeta, por excelência, a relevante função jurisdicional”, 16 e, de outro, há o registro de que “os órgãos do Poder Judiciário têm por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto”. 17

Desde logo se pode concluir que o mérito inicial do método fecundo e peculiar de Carnelutti, a esta altura já absorvido na dogmática, porque imprescindível nas análises do fenômeno jurídico, consiste em propiciar explicações de fundo sociológico para elementos básicos – o processo e a jurisdição – na ciência processual.

Nada se adiantou, até agora, contudo, quanto à essência das ideias teses de Carnelutti nesses tópicos, queas quais, de resto, não permaneceram imutáveis ao longo de sua alentada e fecunda obra. Diversos pormenores, principalmente no tocante à introdução do conflito juridicamente qualificado, ou lide, no âmago da relação processual, ou seja, para caracterizar o mérito, tiveram de submeter-se a revisões extensas, sob impacto de críticas severas.

Como quer que seja, o método continua fértil e vale a pena explorá-lo, buscando a identidade da função executiva.

1.2.Noção de lide, sua crítica e balanço geral da ideia

O extremo desamparo biológico do homem representa a contingência fundamental que o levou à vida em sociedade. Nesste ambiente, o dom da palavra, traço distintivo da racionalidade humana, desenvolve-se em campo propício, acarretando comportamentos culturais, a satisfação das necessidades humanas básicas e, outrossim, reclamando formas apreensíveis de ordenação da vida social. 18

Tal coordenação harmônica, universal, obrigatória e previsível da vida em sociedade constitui a ordem jurídica, que é um imperativo do social (ubi societas, ibi jus), e positiva-se mediante tipos prévios de conduta. Esses padrões normativos, geralmente criados pelo Estado (porém, há ordens jurídicas menores, como o direito canônico), norteiam a ação humana e possibilitam o cálculo jurídico, quer dizer, o juízo sobre a regularidade ou adequação à norma de certo interesse humano.

Em que pese o esforço de regulação equilibrada e extensiva, o comércio jurídico possibilita que a situação favorável para a satisfação de certa necessidade exclua a situação favorável à satisfação de necessidade oposta. 19 Desse antagonismo, em que alguém deseja submeter o interesse alheio ao interesse próprio – pretensão – 20 e se depara com a resistência, surge a lide. Trata-se de conflito intersubjetivo de interesses, qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita. 21 Não se confunde com simples controvérsias econômicas ou morais, porque regulada pelo direito.

Como nenhum dos litigantes pode impor a própria razão ao adversário, a solução efetiva da lide pressupõe demanda ao órgão instituído pelo Estado para dirimi-la, 22 o qual emitirá um comando complementar ou autônomo, formulando a regra jurídica concreta aplicável ao litígio. Segundo Carnelutti, a aplicação da norma à lide chama-se accertamento (declaração), ou seja, declaração, e significa a integração do comando normativo genérico operante nas relações hígidas. 23 Logo, a jurisdição se destina a formar comandos suplementares e, encarada como função processual, ultima-se com um giudizio (juízo). 24

Na versão primitiva da teoria de Carnelutti, o processo de conhecimento, assim designado porque o juiz atua intelectualmente em relação à leinorma aplicável (juízo de direito) e aos fatos ou à lide (juízo de fato), origina o comando aludido pouco antes, enquanto o processo de execução, por meio de modificações no estado de fato, realiza-o no mundo real. 25 Portanto, há expressiva diferença na finalidade dos processos de conhecimento e de execução.

Posteriormente, nada obstante mantenha ênfase nessta atuação prática do comando, em cumprimento tanto do preceito (“execução” voluntária) quanto da sanção (execução “forçada”), 26 Carnelutti explica a via executiva distinguindo entre pretensão contestada e pretensão lesionada. A resistência deduzida pelo litigante pode não se subordinar à pretensão, lesionando-a, ou ir além e contestar o próprio cabimento de semelhante subordinação. 27 Nesse caso, basta à composição da lide averiguar se a pretensão corresponde, ou não, ao direito; naquele, torna-se necessário eliminar a lesão, ou seja, satisfazer o interesse ofendido. 28

Faltou para Carnelutti, nesse particular, depois de corrigir indevida restrição ao caráter jurisdicional da atividade executória, 29 perceber que a função cognitiva, considerando o contraste entre os litigantes, fundamentalmente visa a outorgar certeza às partes, ou seja, à formulação da regra jurídica concreta aplicável aos desavindos.

Essa função jurisdicional prepondera na estrutura dita “processo” de conhecimento, 30 ostentando cunho declaratório, porque, contestada ou insatisfeita, a pretensão veiculada na petição inicial do autor timbra incômoda posição de incerta. Na abertura da demanda, com efeito, mostra-se impossível dá-la como procedente perante o réu, a priori, mediante juízo de certeza. Esse é o desfecho favorável da causa, embora sempre seja possível emitir juízos de probabilidade no início do processo ou, de qualquer modo, em estágio anterior ao da formulação da regra jurídica concreta, fundada em juízo de certeza. Tão exigente se mostra a aspiração à certeza que o produto principal da função de conhecimento consiste na blindagem do resultado do processo a controvérsias futuras. Essa indiscutibilidade recobre a declaração, quer dizer, o elemento apto a gerar certeza. 31 E tão intensa ela é que, compenetrando função e estrutura, os autores portugueses designam a função de conhecimento de “processo civil declaratório”. 32

Em geral, porém, considerando a natureza do objeto litigioso exposto na demanda, a simples certeza, decorrente do êxito colhido no processo, pouco satisfaz ao demandante. É preciso, porque houve lesão, algo além de certificar ao demandante sua razão – coincidência entre a pretensão e o comando genérico do ordenamento ou em relação ao que o órgão estatal criou, originária e especialmente, para a hipótese litigiosa –, 33 a fim de eliminar de vez o conflito: a atuação do comando concreto expresso no dictum do juiz.

Por isso, a função executiva opera no mundo dos fatos e a estrutura em que ela avulta se caracteriza por atos judiciais deslocando, forçadamente, pessoas e coisas, e pela invasão da esfera jurídica do executado. 34 Exata, a respeito, a metáfora célebre de Carnelutti, segundo o qual enquanto o “processo” de conhecimento transforma o fato em direito, o “processo” de execução transforma o direito em fato. 35

Induvidoso que seja o critério adotado para isolar a natureza dos atos jurisdicionais nas funções cognitiva e executiva, subsiste íntegro o problema respeitante ao valor da lide como nota essencial da jurisdição. Em outras palavras, denotará a lide, configurada por Carnelutti, a presença de ato jurisdicional autêntico, permitindo distingui-lo do ato administrativo? 36

Ora, o primeiro e consistente reparo ao sistema baseado na noção de lide origina-se do âmbito exclusivamente privado em que Carnelutti situou o conflito de interesses. Não lhe escapou à acurácia, decerto, a possibilidade de interesses individuais e coletivos se contraporem na lide. 37 Mas, não se desprendeu o suficiente, talvez, dos quadrantes estreitos do ordenamento italiano, no qual a jurisdição resolve conflitos entre particulares, e olvidou que, em outros sistemas judiciários, compete à jurisdição “ordinária” compor os conflitos entre os cidadãos e o Poder Público – área ocupada, no direito...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198076259/1-lide-e-satisfacao-primeira-parte-tutela-geral-da-funcao-executiva-da-execucao-de-alimentos-e-prisao-do-devedor-ed-2020