Publicidade Processual, Liberdade de Expressão e Super-Injunction - Ed. 2019

Publicidade Processual, Liberdade de Expressão e Super-Injunction - Ed. 2019

A Publicidade Processual e a Tutela à Intimidade e à Privacidade no Brasil

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3.1.A publicidade processual e o ordenamento brasileiro

3.1.1.Origem, funções e espécies

O princípio da publicidade foi inicialmente pensado em oposição aos julgamentos secretos típicos do período absolutista e trata-se de manifestação de um movimento que no século XVIII presenciou as alterações sofridas pelo substrato social que posteriormente levaram à modificação das estruturas do poder instituído. A burguesia emergente se desenvolvia a olhos visíveis ampliando sua rede comercial e as suas riquezas sem encontrar o eco deste seu novo poderio na esfera política ainda dominada pela aristocracia que controlava todos os feixes de emanação do poder.

O Executivo e o Legislativo estavam centralizados na figura do monarca e o Judiciário era composto de Magistrados que, não obstante prestarem um serviço público, agiam como se estivessem no exercício de uma função privada. Eram acusados de estarem mais interessados nos ganhos advindos do seu ofício do que com a resolução de controvérsias em si 1 . Dessa forma, exigiu-se que o Magistrado pós-revolucionário exercesse o seu ofício de forma transparente a fim de que todos pudessem ter ciência tanto da forma através da qual os litígios estavam sendo decididos quanto do seu resultado.

É desse mesmo período a famosa frase de Mirabeau que reflete o espírito daquele momento: “dê-me o juiz que você quiser, parcial, corrupto, meu inimigo até, se você quiser, pouco me importa, contanto que ele não possa fazer nada que não seja aos olhos do público”. 2

A função mais latente a esse princípio é, portanto, a de afastar para as partes o sigilo que poderia recair sobre a instrução e sobre a sentença a ser proferida pelo Magistrado. É certo que, para elas, esse princípio acaba por garantir sua efetiva participação no feito, assegurando assim a realização de outro princípio geral do processo: o do contraditório.

Outro encargo atribuído a esse princípio igualmente conectado umbilicalmente à sua origem liberal é o de servir como um instrumento para o controle público dos atos judiciais 3 . Através do princípio da publicidade, seria possível a todos os cidadãos e não apenas àqueles que possuem interesse direto no deslinde de o feito fiscalizar a maneira através da qual a administração da justiça vem sido exercida pelos juízes. Nos dizeres de Eduardo Couture, “o povo é o juiz dos juízes 4 ”.

Pelo momento, não se pode olvidar ainda que a garantia da publicidade interessaria também ao Magistrado como forma de demonstrar que na atuação de suas funções ele tem agido com a imparcialidade que lhe é esperada 5 . Ela seria também uma das maiores salvaguardas de independência, autoridade e responsabilidade do juiz 6 .

Como aponta José Carlos Barbosa Moreira, a imparcialidade é uma das garantias para o bom julgamento e para que essa possa ser assegurada devem ser facultados meios de denúncia das circunstâncias capazes de as pôr em xeque 7 , sendo que, para tanto, inicialmente o agir duvidoso deve ser conhecido. Só assim os órgãos competentes pela fiscalização disciplinar dos Magistrados poderiam também tomar providências em caso de desvio 8 .

Para Rui Portanova, o princípio da publicidade teria ainda uma função educativa ao divulgar ideias que gerariam o interesse pela justiça e a elevação da confiança das pessoas no Poder Judiciário 9 .

No entanto, não obstante a atribuição de funções tão nobres ao princípio da publicidade ligadas em sua maioria ao conhecimento dos atos processuais pelo povo, não são poucas as vozes na doutrina a afirmar que em verdade o propalado controle popular viabilizado por essa garantia não poderia ser considerado faticamente efetivo.

Isso porque a sociedade em geral não deteria o conhecimento técnico necessário à efetiva compreensão dos atos processuais e porque a publicidade em verdade se concentraria em alguns atos do processo, naqueles em que o princípio da oralidade se faz presente, como nas audiências e nas sessões de julgamento perante os Tribunais 10 .

No mesmo sentido, para Eduardo Couture, o método escrito tão presente nos sistemas hispano-americanos diminuiria a efetividade do princípio da publicidade. Não teria o condão de tornar o processo secreto, mas faria com que a fiscalização popular se tornasse praticamente impossível. 11

Afirma-se ainda com Helena Abdo que o entendimento presente em diversos escritos no sentido de que esse princípio viabilizaria a participação do público na administração da justiça deve ser visto com ressalvas posto que o que seria propiciado seria a possibilidade de uma vigilância crítica, uma vez que a efetiva participação da sociedade se restringiria ao procedimento específico do júri 12 .

Tendo em vista todo o assinalado anteriormente, parece-nos que o princípio da publicidade dos atos processuais pode ser recompreendido na verdade não como um princípio que, para realizar-se, demanda uma efetiva presença do público, mas como uma garantia que a permite e a faculta aos cidadãos, desde que a esses tenham sido disponibilizados os meios aptos para que encontrem as informações buscadas.

No mesmo sentido são os dizeres de Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, para quem a mera potencialidade abstrata restaria superada quando assegurados os meios mínimos para a sua realização, como a divulgação da data, do horário e do local em que será realizada uma audiência a qual não se contentaria com uma mera disposição legal que assegure que são públicas 13 .

Já a crítica no sentido de que em verdade o princípio da publicidade e o controle popular por ele possibilitado se conectariam umbilicalmente à oralidade, e não na mesma medida ao processo escrito é ponderada por Ana Lúcia Menezes Vieira, que observa que são poucas as audiências em que efetivamente há presença do público em geral, a qual apenas se verifica nos julgamentos com maior interesse à população, seja pela qualidade do réu, seja pela repercussão social do caso 14 .

Assim resulta que, em termos práticos, a fiscalização popular dos atos processuais se desenvolve de maneira assemelhada tanto para os atos escritos quanto para os orais. Porém, da maneira que for, percebe-se que o princípio da publicidade apesar das críticas que lhe possam ser dirigidas exerce funções essenciais para o exercício do Poder Jurisdicional as quais não podem ser menosprezadas.

Isso porque, além do exposto, não se pode olvidar que o princípio da publicidade se conecta a outros princípios gerais do processo e a direitos há tempos tidos como fundamentais pelos ordenamentos jurídicos.

A conexão mais referenciada diz respeito ao princípio do contraditório, posto que a participação das partes em juízo visando influenciar o resultado da demanda apenas pode ocorrer se tiverem efetivo conhecimento quanto ao conteúdo do pronunciamento judicial, o qual é propiciado pelo princípio da publicidade. Tanto que para Federico Carpi a publicidade não seria uma garantia em si mesma, mas elemento integrante da garantia do contraditório 15 .

Para muitos doutrinadores, esse princípio se relaciona, em verdade, com o princípio da motivação das decisões judiciais, uma vez que, assim como a publicidade, esse não se destinaria apenas as partes posto que visaria também a coletividade, o controle popular da função jurisdicional 16 . Para Enrico Tulio Liebman, a regra da motivação seria um aspecto do princípio da publicidade 17 .

Há ainda os que compreendem tal princípio como uma derivação do devido processo legal entendido como o elemento que concatena os princípios gerais do processo e as garantias constitucionais processuais, sem os quais não se pode cogitar acerca da existência, da validade e da própria justiça de um processo judicial, explicitando o atual entendimento de que esse não se esgota na fórmula disposta no artigo , inciso LIV, da Constituição Federal. Não é à toa que, para muitos, o princípio da publicidade é entendido como a garantia das garantias 18 .

Por fim, a garantia da publicidade ainda pode extraída do direito à informação contido no artigo , inciso XIV, do texto constitucional vigente, especificamente quanto à obtenção de informações relativas ao processo 19 .

Independentemente do princípio ou do direito fundamental através do qual se possa derivar o princípio da publicidade, do demonstrado resta indubitável que este se coaduna com diversos elementos considerados como estruturantes do ordenamento jurídico pátrio ou, como diz José Carlos Barbosa Moreira, com os postulados do Estado de Direito 20 . Tanto é que, para Rui Portanova, o princípio da publicidade se afinaria tanto com o processo democraticamente considerado que mesmo que não houvesse um dispositivo legal nesse sentido ainda assim haveria a condução do jurista a um processo tão público quanto contraditório 21 .

A respeito das categorizações do princípio da publicidade, a primeira já foi tangenciada quando da menção à crônica judiciária e à divulgação pelos meios de comunicação social de dados referentes a demandas e atos processuais e se trata da cisão entre publicidade externa/ampla e publicidade interna/restrita.

Aquela se relaciona com a função de controle popular apresentado e se pauta na noção de que os atos processuais devem ser de conhecimento do público em geral, composto este por terceiros interessados ou desinteressados no feito 22 . Mais adiante será visto que essa noção admite mitigações.

Já a publicidade interna dirige-se às partes as quais podem conhecer e ter acesso a todos os atos do processo. Com relação a elas, a publicidade pode, no máximo, ser diferida nas hipóteses excepcionais em que a própria realização do ato pode ser frustrada se a parte dele tiver ciência anterior, como no cumprimento de medida liminar de busca e apreensão ou de mandado de prisão preventiva 23 . Passada a situação anômala, a parte deverá ter acesso ao ato processual e à decisão judicial que o fundamentou sob pena de violação não apenas ao princípio da publicidade como também aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Tendo em vista, ainda, a distinção entre partes e terceiros em geral que baseia a diferenciação entre publicidade externa e interna, Ada Pellegrini Grinover contrapõe o que denominou de publicidade popular à publicidade restrita 24 . Para Cândido Rangel Dinamarco, tendo em vista o ordenamento jurídico brasileiro em que certas limitações ao princípio da publicidade são admitidas não se poderia em verdade falar em publicidade popular mas apenas em publicidade restrita em que às partes o acesso aos autos e a participação nas audiências seria garantida, sendo que aos demais não integrantes do processo ela seria limitada 25 .

Cabe lembrar, ainda, que, para além da diferenciação entre partes e terceiros, a publicidade para os órgãos hierarquicamente superiores da Jurisdição quando da interposição de recursos e aos setores responsáveis pela fiscalização da atuação dos Magistrados é plena, não sendo possível cogitar outro modo 26 .

Uma medida como a super-injunction é uma espécie “agravada” de restrição à publicidade externa, já que, como visto anteriormente, além de impedir o conhecimento dos atos processuais e do material probatório por terceiros, obstaria que a parte contrária informasse a quem quer que fosse que está impedida de divulgar acerca da demanda em virtude de determinação judicial.

Apresenta-se possível ainda uma classificação do princípio da publicidade tendo em conta o caráter ativo ou passivo em que esse se apresenta para o público em geral. Nesse sentido, poder-se-ia falar em publicidade passiva quando certos atos do processo são conhecidos de maneira involuntária pelos terceiros e em publicidade ativa quando esses devem tomar a iniciativa de buscar as informações se desejam delas tomar conhecimento 27 .

Heitor Vitor Mendonça Sica, ao analisar esse princípio, dá um passo além, ao afirmar que para aqueles que não figuram como partes do processo a publicidade processual possuiria na verdade um viés meramente passivo não havendo qualquer preocupação em se informar os potenciais interessados. O Estado, afora os casos sob o chamado segredo de justiça, limitar-se-ia a facultar o acesso daqueles que procurarem se inteirar acerca do litígio.

No seu entendimento, nos processos com potencialidade para afetar terceiros em sentido amplo – seja quando da tutela de interesses difusos, coletivos …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198076326/a-publicidade-processual-e-a-tutela-a-intimidade-e-a-privacidade-no-brasil-publicidade-processual-liberdade-de-expressao-e-super-injunction-ed-2019