Registro Imobiliário - Ed. 2020

Capítulo 2. Alienação Fiduciária

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Doutrina Aplicada

2.1. Conceito

A alienação fiduciária, regulada pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, e suas alterações, é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência da propriedade resolúvel de coisa imóvel ao credor, ou fiduciário. É o conceito que se retira do art. 22 da referida lei.

O Código Civil, definindo a alienação fiduciária de coisa móvel, põe em destaque a sua natureza de propriedade resolúvel: considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor (art. 1.361). O dispositivo, embora cuide de outra modalidade de bens, serve, ao lado do referido art. 22, para a exata compreensão do instituto e de suas características.

2.2. Características: alienação fiduciária como propriedade resolúvel

A alienação fiduciária é, em nosso direito, e de acordo com o sistema de direito positivo vigente, modalidade de propriedade resolúvel, como já dissemos. Nesta, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha (art. 1.359, CC).

2.3. Alienação fiduciária: espectro de aplicação

O regime jurídico criado pela Lei 9.514/97, com a redação que lhe deu a Lei 13.465/2017, teve por escopo regulamentar o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), o que poderia levar à equivocada conclusão de que somente às pessoas que atuam nesse âmbito fora deferida a utilização da alienação. Entretanto, o entendimento adequado é que o instituto é independente e autônomo em relação à lei e, assim, não é privativo das entidades que operam nesse ambiente, de modo que podem ser contratadas tanto por pessoas físicas quanto jurídicas.

Leitura cuidadosa e global do sistema autoriza, de fato, a conclusão. A própria epígrafe da lei escreve que ela dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.

Repise-se: é possível que a alienação fiduciária seja contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica. Mais do que isso: não é modalidade negocial de exclusividade das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI).

2.4. Constituição

A alienação fiduciária será constituída mediante registro do contrato na matrícula do imóvel. Constituída a propriedade fiduciária, dar-se-á o desdobramento da posse da coisa imóvel, tornando-se o fiduciante possuidor direto, e o fiduciário, possuidor indireto.

Há discussão acerca da forma do contrato. De acordo com o art. 38 da Lei 9.514/97, os atos e contratos referidos na lei (nessa lei), ou resultantes de sua aplicação, mesmo aqueles que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. Seria possível, assim, constituir a alienação fiduciária, que envolverá a alienação de um bem imóvel, por meio de documento particular. O art. 38 estaria, assim, dispensando formalização por meio de escritura pública, em evidente quebra do sistema e da regra insculpida no art. 108 do Código Civil. É esse, entretanto, o entendimento majoritário.

Outro entendimento, que nos parece mais adequado e em consonância com nosso sistema, embora minoritário, leva em conta que o dispositivo em apreço se refere aos “atos e contratos referidos nesta Lei”. Assim, a locução parece prescindir da escritura pública somente para os atos integrantes do Sistema Financeiro Imobiliário, foco central da Lei 9.514/97. Nesse sentido, já julgou a 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, e que é responsável por todos os Registros de Imóveis da comarca de São Paulo (Processo [Dúvida] 0006136-24.2011, j. 11.05.2011, da lavra de Gustavo Bretas Marzagão).

O contrato que...

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1 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198077403/capitulo-2-alienacao-fiduciaria-registro-imobiliario-ed-2020