Registro Imobiliário - Ed. 2020

Capítulo 2. Alienação Fiduciária

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Doutrina Aplicada

2.1. Conceito

A alienação fiduciária, regulada pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, e suas alterações, é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência da propriedade resolúvel de coisa imóvel ao credor, ou fiduciário. É o conceito que se retira do art. 22 da referida lei.

O Código Civil, definindo a alienação fiduciária de coisa móvel, põe em destaque a sua natureza de propriedade resolúvel: considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor (art. 1.361). O dispositivo, embora cuide de outra modalidade de bens, serve, ao lado do referido art. 22, para a exata compreensão do instituto e de suas características.

2.2. Características: alienação fiduciária como propriedade resolúvel

A alienação fiduciária é, em nosso direito, e de acordo com o sistema de direito positivo vigente, modalidade de propriedade resolúvel, como já dissemos. Nesta, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha (art. 1.359, CC).

2.3. Alienação fiduciária: espectro de aplicação

O regime jurídico criado pela Lei 9.514/97, com a redação que lhe deu a Lei 13.465/2017, teve por escopo regulamentar o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), o que poderia levar à equivocada conclusão de que somente às pessoas que atuam nesse âmbito fora deferida a utilização da alienação. Entretanto, o entendimento adequado é que o instituto é independente e autônomo em relação à lei e, assim, não é privativo das entidades que operam nesse ambiente, de modo que podem ser contratadas tanto por pessoas físicas quanto jurídicas.

Leitura cuidadosa e global do sistema autoriza, de fato, a conclusão. A própria epígrafe da lei escreve que ela dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.

Repise-se: é possível que a alienação fiduciária seja contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica. Mais do que isso: não é modalidade negocial de exclusividade das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI).

2.4. Constituição

A alienação fiduciária será constituída mediante registro do contrato na matrícula do imóvel. Constituída a propriedade fiduciária, dar-se-á o desdobramento da posse da coisa imóvel, tornando-se o fiduciante possuidor direto, e o fiduciário, possuidor indireto.

Há discussão acerca da forma do contrato. De acordo com o art. 38 da Lei 9.514/97, os atos e contratos referidos na lei (nessa lei), ou resultantes de sua aplicação, mesmo aqueles que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. Seria possível, assim, constituir a alienação fiduciária, que envolverá a alienação de um bem imóvel, por meio de documento particular. O art. 38 estaria, assim, dispensando formalização por meio de escritura pública, em evidente quebra do sistema e da regra insculpida no art. 108 do Código Civil. É esse, entretanto, o entendimento majoritário.

Outro entendimento, que nos parece mais adequado e em consonância com nosso sistema, embora minoritário, leva em conta que o dispositivo em apreço se refere aos “atos e contratos referidos nesta Lei”. Assim, a locução parece prescindir da escritura pública somente para os atos integrantes do Sistema Financeiro Imobiliário, foco central da Lei 9.514/97. Nesse sentido, já julgou a 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, e que é responsável por todos os Registros de Imóveis da comarca de São Paulo (Processo [Dúvida] 0006136-24.2011, j. 11.05.2011, da lavra de Gustavo Bretas Marzagão).

O contrato que servirá de título à constituição da propriedade fiduciária deverá conter, nos termos do art. 24 da Lei 9.514/97:

I – o valor do principal da dívida;

II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;

III – a taxa de juros e os encargos incidentes;

IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;

V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;

VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

VII – a cláusula que dispõe sobre os procedimentos do eventual leilão do imóvel alienado fiduciariamente;

VIII – o prazo de carência a ser observado antes que seja expedida intimação para purgação de mora ao devedor, ou fiduciante, inadimplente.

A Lei 13.465/2017 acrescentou parágrafo único ao artigo em questão, para cuidar da venda em leilão público do bem, determinando que, nesses casos, se o valor do imóvel convencionado pelas partes for inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto de transmissão inter vivos – que se exige por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário –, será esse último o valor mínimo para efeito de venda do imóvel em primeiro leilão.

Acrescente-se, por fim, que as entidades vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação estão dispensadas do reconhecimento de firma.

2.5. Objeto da alienação fiduciária

Quanto aos bens imóveis, pode-se contratar a alienação fiduciária que tenha por objeto imóvel construído ou em construção.

O imóvel enfitêutico pode ser objeto de alienação fiduciária, sem necessidade de anuência do senhorio e do pagamento do laudêmio, uma vez que a transmissão se faz em caráter apenas fiduciário, com escopo de garantia.

O pagamento do laudêmio será exigível quando houver a consolidação do domínio útil em favor do credor fiduciário.

2.6. Cumprimento da obrigação e resolução da propriedade

Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos desse artigo, a propriedade fiduciária do imóvel. A partir da liquidação da dívida, no prazo de 30 dias, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

Será com base no termo de quitação referido que o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária. Acentue-se, pois, que o termo de quitação emitido pelo credor fiduciário é o título hábil para averbar a reversão da propriedade plena para o nome do devedor fiduciante, mediante cancelamento do registro da propriedade fiduciária, só substituível por quitação constante de escritura pública, ou de instrumento particular com força de escritura pública, ou por sentença judicial transitada em julgado.

Para essa solução, pode-se dizer que o contrato entabulado – e garantido pela alienação – cumprirá sua função social, porque seus efeitos atingiram a plenitude, com completo esgotamento de suas consequências jurídicas. É o que dos contratos, em geral, é esperado.

2.7. Cessão dos direitos envolvidos

O devedor fiduciante, com anuência expressa do credor fiduciário, poderá transmitir seu direito real de aquisição sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o cessionário adquirente as respectivas obrigações, na condição de novo devedor fiduciante.

O título que instrumenta a transferência de direitos e obrigações deverá ingressar por ato de averbação na matrícula do imóvel, cabendo ao Oficial observar a regularidade do recolhimento do imposto de transmissão.

A cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implicará...

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19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198077403/capitulo-2-alienacao-fiduciaria-registro-imobiliario-ed-2020