Direito Penal - Vol. 2 - Ed. 2021

Capítulo 2. Homicídio (Art. 121) - Crimes Contra a Pessoa

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Crimes contra a pessoa

Homicídio simples

Art. 121 – Matar alguém:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).

Homicídio qualificado

§ 2º Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo fútil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Feminicídio

VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 2º-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar;

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Homicídio culposo

§ 3º Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aumento de pena

§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

§ 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

§ 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental;

III – na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima;

IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.

2.1. Considerações iniciais

O crime de homicídio, há tempos, comove e fascina a sociedade, constatação aferível por conta de sua referência quer em termos de ficção – como pela literatura, pelo teatro ou pelo cinema –, ou por consideração de preocupações reveladas pela imprensa na divulgação de situações concretas ocorridas no cotidiano 1 .

Todavia, conforme a realidade nacional o demonstra na aferição de alguns dados de fácil acesso, o crime de homicídio nem é o mais praticado, tampouco o mais reprimido pelas instâncias de controle e muito menos o mais gravemente punido pelo ordenamento jurídico. Quanto ao primeiro aspecto, observa-se que, exemplificativamente, no ano de 2017, no Estado de São Paulo, em números aproximados, foram registrados 3.300 homicídios dolosos 2 , ante, e.g., mais de 300.000 roubos. Esse pequeno recorte denota, claramente, não ser o crime mais cometido na prática. Efetivamente, ano a ano, constata-se que os crimes patrimoniais superam, em muito, os registros de crimes contra a vida.

Se o delito de homicídio não é o mais praticado, naturalmente, não seria o mais cerceado pelas instâncias penais de controle (polícia, ministério público e poder judiciário) em sua atividade persecutória, o que é verificado por outra fonte de informações. Conforme dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), ligado ao Ministério da Justiça, em 2019, de um universo de cerca de 750.000 presos no Brasil, dentre definitivos e provisórios, ao redor de 11% assim se encontravam por conta de acusações de crimes contra a pessoa – entre os quais, homicídio –, diante de cerca de 70% por conta de crimes patrimoniais e relativos a drogas. Por conseguinte, nota-se que não é o crime mais reprimido. Individualmente tratando, aliás, vê-se que o tráfico de drogas é a infração penal que mais gera encarceramentos (tanto na população carcerária masculina como, principalmente, na feminina).

Por fim, considerando-se o tamanho da sanção prisional como critério objetivo idôneo de mensuração da gravidade e da relevância de um tipo penal, valorativamente consideradas no bojo da atividade política do legislador, forçoso verificar-se que, a despeito do delito de homicídio ser a primeira infração penal insculpida na Parte Especial do Código Penal – o que naturalmente sinalizaria uma indicação simbólica de sua maior importância na legislação –, não se trata, contudo, do crime mais gravemente punido pela legislação brasileira. Assim é que, e.g., as penas mínimas dos crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) ou de falsificação de cosméticos (art. 273, § 1º-A) são superiores à do homicídio simples, enquanto a de extorsão mediante sequestro com resultado de lesão corporal grave (art. 159, § 2º), ademais, é superior a do homicídio qualificado. Dessa maneira, tampouco o homicídio consiste no crime mais severamente reprimido pela lei pátria, dando-se a impressão que não seria o considerado como mais significativo.

Longe de se tentar menosprezar a relevância do tipo penal em destaque, as constatações aduzidas servem, muito pelo contrário, para sinalizar o porquê da proeminência a ele dada, além de também, desde já, ressaltar distorções ocorrentes no sistema sancionatório estabelecido em nossa legislação penal. O enorme interesse pelo crime de homicídio é verificado a partir da constatação de seu significado e do que efetivamente ele tutela. Nessa investigação, possivelmente pode-se surpreender com a constatação de que as coisas não são tão óbvias como podem parecer à primeira vista.

Preliminarmente, para tentar auxiliar a compreensão, pode-se, genericamente, referir que Carmignani 3 , autor da Escola Clássica italiana, definia o homicídio como a morte de um homem ocasionada pelo comportamento ilícito de outro homem. Hungria 4 , por sua vez, na doutrina brasileira, dimensionando essa conduta de modo mais agudo, observava que o homicídio seria a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada. Entretanto, poder-se-ia questionar tal assertiva a partir de algumas constatações históricas.

Se, por um lado, o Código de Hamurabi (de cerca de 1.700 a.C.) punia o crime de homicídio com pena de morte, por outro, também estabelecia a mesma pena para inúmeras outras situações, como, v.g., o adultério, parecendo demonstrar, simultaneamente, alguma importância e grande falta de importância pela vida humana. Ademais, como observa Manzini 5 , os povos antigos, como egípcios, gregos e romanos, tinham por hábito a prática de sacrifícios humanos, em homenagem aos deuses ou a seus governantes. Na Roma antiga, ainda, como o mostra Fustel de Coulanges 6 , o pater familias detinha poder de vida e morte sobre os seus familiares, sendo a morte de escravos tratada não como a eliminação de uma vida humana, mas destruição de uma coisa. No mesmo sentido odioso de tratamento de escravos como coisas, veja-se o período escravista no Brasil.

Demais disso, por largo período, a resposta penal típica foi a pena de morte, como que banalizando a vida humana na cominação de tratamento de interesses estatais ou da sociedade. A disseminação da prisão como resposta punitiva, e não meramente como custódia cautelar, somente vai ocorrer na Idade Moderna, isto é, muito tardiamente na história da humanidade 7 .

Efetivamente, e apesar do irracionalismo revelado no período inquisitorial, a vida humana sedimenta-se como interesse de maior valor a partir da doutrina cristã, iniciada ainda em Roma e consolidada no medievo, baseada na ideia de que o homem foi criado à imagem e semelhança da divindade, possuindo diferenciado valor. Essa valorização do homem, visto como centro do universo, revela seu ponto culminante no período iluminista, com toda sua postura humanizadora e racionalizadora do Direito Penal. É por conta de todo esse pensamento que atualmente parece intuitivo imaginar que o crime de homicídio protege a vida humana, e que isso seria o interesse mais importante na sociedade. Mas, como sinalizado, há desafios dogmáticos e político-criminais em torno do tema.

2.2. Objetividade jurídica

Conforme sinalizado pela nomenclatura do Capítulo 1 do Título I da Parte Especial do Código Penal brasileiro, o bem jurídico tutelado pelo crime de homicídio é a vida humana, atingida pela conduta ilícita de outrem, agente culpável. A vida humana é um interesse fundamental, assegurado pelo caput do art. da Constituição brasileira. Não se pode imaginar, no atual estágio civilizatório, uma organização social sem a proteção desse interesse enquanto o mais essencial para a convivência pacífica dos indivíduos.

Insta notar, todavia, que aquilo que parece simples e intuitivo, em realidade, pode se mostrar enormemente dificultoso, tanto em termos teóricos como práticos. Afinal de contas, dúvidas persistem sobre o exato significado de vida, bem como quanto ao marco de reconhecimento do início e fim da vida humana. A provocação da morte de um ser nascente pode ser catalogada de modos distintos a depender do momento em que ocorra. Demais disso, e.g., o ocasionamento da morte de alguém que respira, mas cuja função cerebral não mais funciona, ou vice-versa, pode ter soluções diversas a depender do ordenamento jurídico, não existindo uma solução natural acolhida por todas as sociedades.

As constatações históricas anteriormente mencionadas, assim como as últimas inquietações formuladas, demonstram, no fundo, a relatividade dos conceitos jurídicos, histórico e socialmente condicionados. O Direito é valorativo, não podendo defluir de ontologismos. De outra sorte, claramente se vê que a metodologia positivista jurídica mostra-se insuficiente, vez que ignora o ínsito axiologismo de cada problematização posta.

Muito embora o Direito Penal proteja a vida humana desde a concepção, para efeitos de reconhecimento do crime de homicídio, em termos estritos, considera-se a vida humana extrauterina, pois a intrauterina possui tipos próprios, de aborto. Prevalece o entendimento de que se a morte se dá durante o parto, ressalvada a hipótese do infanticídio, cuida-se de homicídio. Como atinge um único bem jurídico, o homicídio é considerado crime simples.

2.3. Sujeitos do delito

Relativamente aos sujeitos do delito, insta observar que o homicídio é crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer indivíduo culpável enquanto sujeito ativo. Sujeito passivo é qualquer pessoa após o início do parto, o que ocorre com rompimento da bolsa amniótica 8 .

É preciso se atentar para o fato de que algumas características particulares do ofendido ensejarão tratamento jurídico diferenciado para o autor do crime, conforme regramento constante no próprio art. 121 do Código Penal ou, ainda, estabelecido em legislação extravagante. Nessas hipóteses, deverá haver intencionalidade homicida (animus necandi) por parte do agente, que necessita conhecer a respectiva condição peculiar do sujeito passivo, sob pena de se consagrar uma responsabilização penal objetiva, o que é vedado.

Dessa maneira, se a vítima for mulher, que sofre a ação delitiva por razões da condição de sexo feminino (circunstância aclarada no § 2º-A do art. em destaque, analisado abaixo), incide a qualificadora do feminicídio. Ainda, se a pessoa ofendida é autoridade ou agente de segurança pública, assim como respectivos parentes, nos termos do inciso VII do § 2º do art. 121, aplica-se essa qualificadora. Por fim, se a pessoa morta tiver menos de 14 ou mais de 60 anos, há uma causa de aumento de pena prevista no § 4º, in fine, do mesmo artigo.

Se a pessoa morta dolosamente é o presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal, pelo princípio da especialidade, o crime desloca-se para o previsto no art. 29 da Lei nº 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional), deixando, dessa maneira, de incidir o art. 121 do Código Penal.

A seu turno, caso atente contra a vida de alguém com o intuito de destruir grupo nacional, étnico, racial ou religioso, responderá pelo crime de genocídio, conforme o previsto no art. da Lei nº 2.889/1956.

2.4. Tipicidade objetiva e subjetiva

O Código Penal de 1940, seguindo o que fora adotado pelo Código Penal Republicano (1890), consagrou o nomen iuris de homicídio para a totalidade do artigo em análise, ao contrário da orientação de alguns outros países, os quais denominam “homicídio” para o homicídio simples e “assassinato” para o que para nós seria o homicídio qualificado 9 .

O art. 121 apresenta situações diferenciadas de homicídio, mais ou menos graves, conforme as circunstâncias, ensejando, dessa maneira, respostas penais distintas. A legislação brasileira insculpe, então, as seguintes categorias quanto ao tipo penal em análise: homicídio simples; homicídio privilegiado; homicídio qualificado e homicídio culposo. Fora deste último caso, quanto ao elemento subjetivo do dolo direto no homicídio, é também chamado de animus necandi.

À exceção do homicídio culposo, todas as demais hipóteses são julgadas pelo Tribunal do Júri, consoante previsão constitucional.

2.4.1. Consumação e tentativa

Com relação ao momento consumativo do crime de homicídio, isto é, de lesão ao bem jurídico tutelado, consistente na morte da vítima, a princípio, o critério seria relativo, já que as funções circulatória, respiratória e encefálica, concretamente, podem cessar seu funcionamento em momentos distintos. Nesse sentido, procurando resolver um grave problema prático e que inviabilizaria os transplantes de órgãos no Brasil, a Lei nº 9.434/1997 (Lei de Transplantes), em seu art. , seguindo a tendência da maioria dos países, estabeleceu como diagnóstico de óbito a morte encefálica. Esse é o critério jurídico-penal pacificado desde então, conforme o reconhece doutrina e jurisprudência.

A consumação do crime é verificada, dessa forma, com a morte da vítima, ou seja, a partir da parada de sua função cerebral, provocada por conduta humana dolosa ou culposa. Esse fato é aferido em momento preciso, sendo irreversível, razão pela qual o delito de homicídio é classificado como crime instantâneo de efeitos permanentes.

A morte prova-se materialmente por exame de corpo de delito – chamado in casu exame necroscópico, ou autópsia –, eis que se trata de uma infração penal que deixa vestígios (art. 158 do Código de Processo Penal 10 ). Se não for possível a realização do exame de corpo de delito direto, ou seja, sobre o corpo da vítima, a lei processual admite o indireto, como a análise de outros elementos materiais, como sangue da vítima encontrado no local do crime. Na impossibilidade também do exame indireto, admite-se a prova testemunhal 11 .

Diante desse último regramento, frise-se que há possibilidade de se condenar alguém sem que se encontre o cadáver. De qualquer forma, o critério na análise das provas indiretas ou testemunhais há de ser redobrado, para que não se repita um dos mais famosos erros judiciários do Brasil, que se deu no conhecido “caso dos irmãos Naves”, o corrido no final dos anos 30 do século passado, em Minas Gerais 12 .

Como crime material, o homicídio admite tentativa, menos, por óbvio, em sua modalidade culposa, vez que nenhum crime culposo admite tentativa. Ocorre a tentativa (conatus) quando, após o início da execução, o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Assim, por exemplo, ocorre tentativa tanto no caso de o agente ter efetuado diversos disparos de arma de fogo, não acertando qualquer deles no corpo da vítima, por má pontaria, como na hipótese de ter atingido todos, mas tendo ela sobrevivido após ser socorrida ao hospital a tempo por terceiros.

Se o corpo da vítima não é atingido, a tentativa é denominada branca ou incruenta. Se ocorre lesão corporal como resultado da ação agressora, isto é, se o corpo da vítima é atingido pela conduta homicida, a tentativa é chamada de vermelha ou cruenta. Uma ou outra situação impactará o quantum de diminuição de pena em razão do reconhecimento da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal). A tentativa incruenta recebe maior patamar de diminuição.

2.4.2. Homicídio simples

O homicídio simples, tipo básico de homicídio, possui emblemático enunciado em termos de tipicidade penal, qual seja, “matar alguém”. Algo singelo, conciso, objetivo, taxativo e de enorme significado. O núcleo do tipo, consistente no verbo “matar”, expressa a ideia de fazer cessar a vida, enquanto o elemento objetivo do tipo “alguém” tem o sentido de ser humano diverso do próprio agente, razão pela qual a infração penal denota a acepção de eliminar a vida de outra pessoa.

A importância do tipo é enorme para a Teoria Geral do Delito. Essa, também denominada de teoria do fato punível, conforme Claus Roxin 13 , auxilia a identificação e a delimitação dos pressupostos gerais da ação punível e os correspondentes requisitos de imputação. Segundo Silva Sánchez 14 , a Teoria Geral do Delito é, então, a teoria de uma atribuição teleológica de sentido a um fato de um sujeito. Ao longo de sua trajetória, assim, buscam-se soluções dogmáticas generalizantes aos casos apresentados.

A Teoria do Delito, de tradição germânica, a partir do século XIX, erigiu-se a partir do modelo de crime de homicídio, crime material que tutela o interesse fundamental da pessoa. Nesse contexto, a referência típica de crime da Teoria Geral do Delito, não apenas da fase clássica, mas também posterior, é o crime de homicídio. Diversas categorias e classificações penais foram erigidas a partir desse paradigma.

O homicídio é um crime de forma livre (ativa ou omissiva), perpetrado por qualquer meio, por qualquer pessoa, como visto, contra outra. Assim, se o indivíduo atira em quem já está morto, há crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. Não responde por vilipêndio a cadáver (art. 212 do Código Penal), pois esse é crime doloso.

A expressão “homicídio simples” foi insculpida apenas para diferenciá-lo das demais categorias apontadas. No homicídio simples não se constata qualquer motivação específica (ausência de motivo aparente não é motivo fútil, conforme o reconhece a doutrina e jurisprudência) ou forma de execução que revele maior reprovação da conduta. Na verdade, cuida-se de um tipo residual. Há homicídio simples quando não verificado um homicídio em outra modalidade.

O homicídio simples é crime hediondo (Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 8.930/1994) apenas se praticado em atividade típica de grupo de extermínio (matança generalizada), ainda que perpetrado por um só agente.

2.4.3. Homicídio privilegiado

O nome “homicídio privilegiado” não existe na legislação, tendo sido criado doutrinariamente e acolhido pela jurisprudência. Está previsto no art. 121, § 1º, do Código Penal, o qual estabelece que, “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”.

Cuida-se de uma causa especial de diminuição de pena (ou minorante) que não existia antes do Código de 1940 15 . Há, no caso, aferição de menor desvalor na ação do agente, razão pela qual ele é punido com menor rigor. Por óbvio, isso não quer dizer que o legislador aprova a conduta homicida em tais situações, que continuam consideradas delitivas, mas tão somente que reconhece uma menor censurabilidade nas específicas hipóteses descritas, abrandando-se a pena na terceira fase do procedimento trifásico de aplicação desta.

As circunstâncias de privilégio possuem natureza subjetiva, isto é, dizem respeito às motivações do agente para a prática homicida. Em face de tal caráter subjetivo, tratando-se de causas de diminuição de pena e não elementares de crime, conforme a regra do art. 30 do Código Penal 16 , não há comunicabilidade a eventuais coautores ou partícipes.

Apesar de a lei estabelecer que o juiz “pode” reduzir a pena, entende-se que a redução é obrigatória, em face da soberania dos veredictos do júri (art. 5º, XXXVIII, c, da Constituição). Assim, havendo o reconhecimento do privilégio pelo Conselho de Sentença, isto é, pelos jurados, a redução deve necessariamente ser procedida pelo magistrado sentenciante, o qual, todavia, deverá determinar o quantum de redução conforme as circunstâncias do caso concreto 17 .

Nosso Código estabelece três situações alternativas de homicídio privilegiado: a) crime praticado por motivo de relevante valor social; b) crime praticado por motivo de relevante valor moral e c) crime praticado sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. São, como referido, razões subjetivas especiais que levam o agente à prática da ação homicida. As duas primeiras, de difícil diferenciação, cuidam-se propositadamente de cláusulas mais abertas para fins de permitir maior liberdade de reconhecimento pelo Tribunal do Júri nos casos concretos, uma vez que não seria possível ao legislador fixar de forma taxativa todas as hipóteses factíveis.

Motivo de relevante valor social é aquele imaginado para situações em que a morte da vítima é consentânea com os interesses da coletividade em geral 18 , revelando preocupações sociais nobres em si mesmas 19 . Assim como o relevante valor moral, trata-se de motivo aferido segundo a consciência ético-social geral, motivo pelo qual muitos veem dificuldades em distingui-las. Exemplo tradicional da doutrina, a partir do apontado na Exposição de Motivos do Codex, é a morte do traidor da pátria. Até pelo inusitado exemplo, nota-se que não existe jurisprudência sobre referido privilégio.

Relevante valor moral diz respeito a sentimentos pessoais do homicida, aprovados pela moralidade coletiva. A referida Exposição de Motivos cita a eutanásia, ou seja, o abreviamento da vida de pessoa que apresenta grave sofrimento em decorrência de enfermidade, conduta realizada a seu pedido ou ao menos se levando em conta sua vontade presumida 20 . A eutanásia, também chamada “homicídio piedoso”, consubstancia-se em uma conduta ativa, antecipando-se a morte da pessoa enferma. Nesse caso, ressalte-se, o agente efetivamente elimina uma vida, envolto em sentimentos de compaixão.

A eutanásia, assim, não se confunde com a ortotanásia, conduta omissiva consistente na não utilização de tratamentos paliativos para fins de se prolongar a vida do paciente. A ortotanásia não é entendida como crime, vez que, nesse caso, a morte ocorre de forma natural, sem antecipações ou prolongamentos. A Resolução nº 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina admite que o paciente possa rejeitar antecipadamente os métodos artificiais de prolongamento da vida.

Complexa questão, a seu turno, ocorre quando o paciente encontra-se em distanásia, também chamada de obstinação terapêutica, isto é, sob procedimento médico que prolonga sua vida – dotada de enfermidade incurável – exclusivamente de modo artificial e desproporcional, e tal recurso terapêutico vem a ser finalizado. Nesse caso, a ação do agente converte a distanásia em eutanásia ou ortotanásia? Em 2006, o Conselho Federal de Medicina compreendeu o fato como ortotanásia, em resolução questionada judicialmente, mas assumida como lícita pelo julgador 21 .

Outro exemplo de homicídio privilegiado por relevante valor moral normalmente citado pela doutrina é o do pai que mata o estuprador de sua filha. Evidentemente, para caracterização do delito – com a causa de diminuição de pena em destaque –, o fato há de ocorrer após o crime sexual, quando não se cogita mais de legítima defesa de terceiro.

A derradeira possibilidade de minorante é aquela em que o crime foi praticado sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Referida redução remonta à Idade Média 22 . Na hipótese, o agente pratica a ação homicida envolto em exasperação, isto é, aguda excitação, deflagrada por comportamento injusto daquele que culmina por se tornar sua vítima. Esta perturba de modo iníquo propositadamente o agente, que se enerva a ponto de praticar homicídio. Por conseguinte, exige-se a convergência dos seguintes fatores, sem os quais o reconhecimento da causa de diminuição de pena não poderá ocorrer: a) injusta provocação por parte da vítima; b) domínio de violenta emoção por parte do agente e c) curto lapso temporal entre aquela e esta última.

A provocação da vítima há de ser, naturalmente, deliberada e injusta. Em outras palavras, deve se revestir de um mínimo de gravidade. Por injusta pode se entender ilícita, não necessariamente criminosa. A análise há de ser cuidadosa porque, se a ação provocadora for criminosa, é possível estar-se diante de um caso de legítima defesa, regular ou com excesso por parte daquele que perpetrou a morte, e não de homicídio privilegiado. Caso a provocação não seja minimamente grave, possivelmente cuidar-se-á de hipótese de homicídio qualificado por motivo fútil, como no exemplo do agente que mata outrem porque este ironizou a perda de partida de futebol pelo time de preferência daquele.

O domínio de violenta emoção, a seu turno, é uma relevante e passageira perturbação dos sentimentos deflagrada pela provocação ilegítima. Dessa forma, trata-se de uma indignação súbita e aguda, desencadeada pelo comportamento irrazoável da vítima. Certamente, esse elemento é de difícil constatação quando da análise do processo criminal, havendo grande peso nas palavras de testemunhas e do próprio acusado, bem como se sobressaindo a análise objetiva do caso concreto.

Quanto ao lapso temporal entre a provocação e a reação emocionada e violenta, forçosa a constatação de brevidade. Contudo, observa-se que não se exige atualidade ou iminência de agressão, como na legítima defesa. Desse modo, o lapso temporal pode ser um pouco mais alargado, mas no mesmo contexto fático da provocação ou poucos momentos após ela, já que a lei fixa “logo em seguida”. Assim, não existe qualquer empecilho em se reconhecer a minorante se, por exemplo, o indivíduo é ofendido no bar, vai para casa, pega sua arma e, retornando àquele ainda enfurecido, atira no ofensor. O momento “logo em seguida” à “injusta provocação” conta-se a partir do conhecimento da provocação.

Por derradeiro, importa notar que na presente causa de privilégio não se exige o uso moderado dos meios necessários, como ocorre na legítima defesa, de forma que a reação colérica pode ser desproporcional (e.g., o agente mata a vítima após levar dela um tapa no rosto). A maior exigência na legítima defesa se dá porque essa exclui a antijuridicidade do fato, enquanto no homicídio privilegiado, por óbvio, o agente responde pelo crime, ainda que com atenuação.

Consoante doutrina e jurisprudência dominantes, é possível reconhecer o homicídio privilegiado na presente hipótese para aquele que, quando flagra o cônjuge em adultério, mata-o ou a seu amante, ou a ambos, pois isso seria uma injusta provocação com reação sine intervallo. Em que pese as reservas que poderiam ser postas a tal compreensão, relativa aos chamados “crimes passionais”, rótulo popular tradicionalmente utilizado para justificar em maior ou menor medida toda sorte de violência machista, forçoso, todavia, advertir-se que não se cuida tal situação da denominada legítima defesa da honra. Sobre essa, alguns esclarecimentos se fazem precisos.

As Ordenações Filipinas, diploma legal português de triste memória, dispunham que “achando o homem casado sua mulher em adultério, licitamente poderá matar a ela e ao adúltero, salvo se o marido for peão e o adúltero fidalgo, ou nosso desembargador, ou pessoa de maior qualidade”. Cuidava-se da consagração, embora sem a adoção oficial desse nome, da chamada “legítima defesa da honra”, imbuída de moralismo ensejador de profundo vilipêndio da dignidade humana das mulheres, acrescida, ademais, de hipócrita distinção socioeconômica entre indivíduos.

Muito embora essa indigna previsão não tenha se repetido em qualquer legislação posterior genuinamente brasileira, o fato é que o ideário subjacente prevaleceu nas entranhas do preconceito social nacional durante o século XIX e boa parte do século XX, com, segundo o demonstra a historiografia, inúmeras absolvições nos tribunais do júri tendo se escorado nessa argumentação. A reação social à morte do escritor Euclides da Cunha, e.g., a isso bem dimensiona, sinalizando-se que se o escritor tivesse sobrevivido, e não o amante de sua esposa, muito provavelmente teria sido absolvido por essa razão 23 . Nos dias atuais, felizmente, esse tipo de argumentação não encontra mais respaldo social, sendo que, se esporadicamente ocorrente, enseja a anulação do julgamento por decisão manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, do Código de Processo Penal).

2.4.4. Homicídio qualificado

Ao contrário do homicídio privilegiado, a figura do homicídio qualificado revela maior desvalor na ação do agente, por isso, fixa-se a ele punição mais rigorosa: 12 a 30 anos de reclusão. Aliás, não se pode olvidar que “qualificadora” possui pena própria, sendo, assim, um tipo penal autônomo, decorrente de uma figura fundamental menos gravosa, prevista no caput do mesmo artigo.

O homicídio qualificado encontra-se previsto no § 2º do art. 121, que prevê situações mais graves que cercam a morte dolosa de alguém. Referidas circunstâncias são objetivas ou subjetivas, aduzidas em sete incisos.

Homicídio qualificado é considerado crime hediondo, conforme alteração legislativa promovida pela Lei nº 8.930, de 1994, que modificou a Lei nº 8.072/1990, aprovada após a pressão midiática e popular em decorrência da morte da atriz Daniela Perez, ocorrida em 1992. Os crimes hediondos recebem tratamento jurídico recrudescido. Proíbe-se a eles concessão de fiança, anistia, graça e indulto, assim como se estabelecem condições mais rigorosas de cumprimento de pena 24 .

A doutrina reconhece às qualificadoras do crime de homicídio quatro ordens distintas, conforme classificação tradicional: a) pelos motivos; b) pelos meios empregados;...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198080873/capitulo-2-homicidio-art-121-crimes-contra-a-pessoa-direito-penal-vol-2-ed-2021