Direito Penal - Vol. 2 - Ed. 2021

Capítulo 4. Infanticídio (Art. 123) - Crimes Contra a Pessoa

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Infanticídio

Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

4.1. Considerações iniciais

O crime de infanticídio, tecnicamente, não é a simples morte de uma criança, como coloquialmente se poderia imaginar – muito embora, em termos etimológicos, aproxime-se dessa noção. Consoante Carrara 1 , a palavra infante não expressa no caso a infância em geral, porém apenas um brevíssimo período dela, isto é, “a primeira aurora da vida extrauterina”.

Neste sentido, o delito de infanticídio, previsto no art. 123 do Código Penal brasileiro, exige muito mais requisitos do que a singela morte dolosa de um infante. Nesse sentido, por exemplo, o conhecido “caso Isabella Nardoni”, triste e brutal morte de uma menina de 5 anos, lançada do sexto andar de um edifício na cidade de São Paulo, em março de 2008, não se tratou de infanticídio, mas de crime de homicídio.

Delimitando a tipicidade do fato, fixa o preceito primário do art. 123 referido: “matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. Infelizmente de não incomum ocorrência prática, esse delito suscita importantes questionamentos político-criminais e dogmáticos, em face de seus contornos sui generis. Aliás, a polêmica já se inicia por seus próprios delineamentos históricos, que ensejam a reflexão acerca do tratamento social dispensado às mulheres.

O Direito Romano equiparava o infanticídio ao parricídio, ou seja, o homicídio qualificado pelo vínculo de sangue, cominando sanções severas à mãe 2 . Durante largo período, se o pai fosse o autor da morte do filho recém-nascido, todavia, o fato era atípico, pois o pater familias detinha o poder de vida e de morte sobre sua prole 3 .

A Lei das XII Tábuas, de 450 a. C., cerne da legislação da República romana, ademais, permitia, conforme a Tábua IV, que o pai matasse o filho recém-nascido de aspecto disforme ou monstruoso, bastando para isso apenas a anuência de cinco vizinhos.

Essa pouca valorização da vida humana só vai ser alterada, ainda na Roma Antiga, com a adoção do Cristianismo como religião oficial, no século IV, pelo imperador Teodósio. Concernentemente à realidade não ocidental, no período árabe pré-Maomé, isto é, até o século V, o infanticídio seletivo de gênero era comum, vez que o patriarcalismo tolerava a eliminação da vida de recém-nascidos do sexo feminino. O Alcorão, posteriormente, passou a considerar pecado essa prática. No Oriente, veja-se, mais do que curiosidade histórica, o problema de infanticídio de gênero ainda se põe atualmente.

O Direito germânico punia criminalmente o infanticídio, limitando-o à autoria da mãe 4 . Na Idade Média, sob influência da doutrina cristã, robustecendo-se a postura de valorização da vida humana, o infanticídio era equiparado ao homicídio. Cominavam-se, assim, penas cruéis.

A legislação Carolina (Carlos V, imperador do Sacro Império Romano-Germânico), nesse influxo, estabelecia que as mães autoras de infanticídio deveriam ser empaladas e enterradas vivas, consagrando o costume da época 5 . Estabelecia ainda que, em locais de maior incidência do infanticídio, deveria haver, antes da derradeira brutalidade, a dilaceração do corpo da mulher 6 .

No século XVIII, sob influxo filosófico do Naturalismo e do movimento político-filosófico iluminista, houve um abrandamento do tema, o qual foi abordado, e. g., por Beccaria e Feuerbach 7 . Dessa maneira, passou-se a entender o infanticídio como um homicídio privilegiado, praticado pela mãe ou mesmo por parentes, fundamentalmente em situações honoris causa, ou seja, para defesa de sua própria honra perante a comunidade, em face de uma gravidez socialmente malvista. 8

A primeira previsão com tais contornos deu-se no Código Penal austríaco de 1803. A partir de então, esse ideário foi se disseminando nos demais países 9 . Uma exceção digna de menção foi o ordenamento inglês, que somente em 1922, com o Infanticide Act, deixou de punir o infanticídio com pena de morte. A partir de 1938, todavia, passou-se a entender a situação como atrelada a razões psicofísicas.

No Brasil, o Código de 1830 previu o crime de infanticídio, em razão de desonra, quando praticado pela própria mãe. No entanto, previu um crime de morte de recém-nascido, sem qualquer ressalva, com pena menor que a do homicídio, o que levava ao estabelecimento de um valor menor da vida do recém-nascido relativamente à de outros seres humanos, o que era absurdo.

O Código Penal Republicano (1890), por sua vez, considerava o infanticídio a morte ocasionada ao recém-nascido, nos sete primeiros dias de vida, praticada pela mãe ou terceiros, por motivo de honra. Havia má técnica, pois o Código tencionava estabelecer um abrandamento de pena, mas, se o autor fosse terceiro, a pena seria igual à do delito de homicídio simples, havendo apenas diminuição para a prática da mãe.

O Código de 1940, por seu turno, abandona o critério psicológico (isto é, o motivo da honra) e adota o critério psicofísico. De qualquer modo, de se observar que ambos foram critérios para se entender o infanticídio como deliptum exceptum, isto é, um homicídio merecedor de tratamento mais benigno.

Em outras palavras, no fundo, o crime de infanticídio nada mais é dogmaticamente do que um homicídio privilegiado, isto é, espécie de homicídio com pena abrandada.

O critério psicológico, qual seja, honra, era calcado em preconceitos sociais relativos a uma gravidez que a doutrina chamava ilegítima 10 (v. g., da mulher casada adulterina, da mulher solteira e da freira). Causa clássica do infanticídio, chamada pela doutrina de impetus pudoris 11 .

Já o critério psicofísico, ou fisiopsicológico, que remonta ao Projeto de Código Penal suíço de 1916, convertido em lei em 1937, vincula-se ao motivo da particular perturbação decorrente do parto, capaz de levar a mãe a eliminar seu próprio filho nascente ou recém-nascido. Dessa maneira, a causa do infanticídio seria o impetus doloris.

Isso decorre da evolução da ciência na análise do tema. Entende-se que a responsabilidade da mulher nesses casos resta diminuída, pois age sob influência do estado puerperal, durante o parto ou logo em seguida. Por isso, diminui-se a pena comparativamente ao delito de homicídio.

Conforme Hungria, a identificação do infanticídio mostra-se “subordinada à averiguação de que o estado puerperal, ou seja, o estado consequente às dores do parto, ou de excitação ou angústia por este produzidas, aliado ao psiquismo particular (não anormal) da parturiente, contribuiu no ato voluntário da ocisão do infante12 .

A redação do delito de infanticídio permanece a mesma desde a entrada em vigor do Código Penal de 1940.

4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pelo delito de infanticídio é a vida humana, do ser nascente ou recém-nascido. A existência dessa específica figura delitiva é justificada pela especial forma de ataque sofrida pelo interesse...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198080876/capitulo-4-infanticidio-art-123-crimes-contra-a-pessoa-direito-penal-vol-2-ed-2021