Direito Penal - Vol. 2 - Ed. 2021

Capítulo 5. Aborto (Arts. 124 a 128) - Crimes Contra a Pessoa

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de 1/3 (um terço), se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

5.1. Considerações iniciais

Aborto é a interrupção da gravidez, com a consequente morte do produto da concepção. A literatura médico-legal critica a utilização da palavra “aborto” pela lei penal, tendo em vista que essa designaria o ser humano em formação morto, isto é, o produto, ou resultado, do “abortamento1 . De qualquer modo, a expressão aborto consagrou-se legislativamente, subentendendo-se sua referência à conduta abortiva.

O aborto pode ser natural, culposo,criminoso ou legal. O primeiro, também chamado de aborto espontâneo, ocorre por razões naturais, como rejeição do organismo materno à gestação, malformação fetal, etc. O aborto culposo, ou acidental, por sua vez, é aquele que deflui de razões traumáticas não queridas, como atropelamento, queda, colisões, entre outros. Tanto o aborto natural como o aborto culposo, os quais, em comum, pressupõem a falta de intencionalidade da gestante ou de terceiros para sua ocorrência, não possuem interesse jurídico-penal. Em outros termos, as figuras criminosas de aborto são dolosas, inexistindo crime de aborto culposo, consoante escolha política de nossos legisladores.

Demais disso, importa observar que existem ainda casos especiais de exclusão da ilicitude insculpidas na própria lei, chamadas hipóteses de aborto legal ou permitido. Nessas situações, afasta-se o reconhecimento do crime por expressa previsão constante na legislação, a saber: a) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário ou terapêutico); ou b) quando a gravidez resulta de estupro (aborto sentimental ou humanitário).

As incriminações em torno de práticas abortivas, que inexistiam num passado remoto 2 , há tempos são envoltas em controvérsias 3 . Isso ocorre, principalmente, por razões religiosas, éticas, morais e filosóficas. O tema, ademais, revela importantes questões de gênero, sendo pauta de movimentos feministas que reivindicam autonomia das mulheres sobre seus corpos 4 . Essa, inclusive, foi a tônica de caso concreto incidentalmente julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2016 – HC nº 124.306/RJ –, o qual rechaçou a criminalização do aborto, sob a pecha de inconstitucional 5 .

A polêmica em torno do temário, não obstante, leva a tratamentos legais díspares ao redor do mundo, em que pese seja possível identificar, claramente, maior permissividade em países economicamente mais desenvolvidos, mesmo de maioria cristã. Exemplificativamente, no continente africano e na América Latina, à exceção de Cuba e do Uruguai, em geral, há maior recrudescimento na disciplina jurídica da matéria. É o que ocorre no Brasil, cuja legislação penal sobre o aborto permanece inalterada desde a edição do Código Penal de 1940.

Atualmente, tramita no STF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 442 –, ajuizada por partido político (PSOL) com o pedido de interpretação conforme dos artigos 124 a 126 do Código Penal de modo a descriminalizar o aborto efetuado até a 12ª semana de gestação.

5.2. O panorama internacional sobre o tema

Na atualidade, a maioria dos países do hemisfério norte ocidental permite o aborto sem maiores restrições, em geral até a 10ª ou 12ª semana de gestação, por livre escolha da gestante. É o que ocorre, e. g., em Portugal, Itália, Alemanha, França, Espanha, Suíça, Áustria, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Inglaterra e Estados Unidos da América 6 . Também é o caso, fora dessa localização geográfica, da Austrália.

Na América Latina, ao revés, a regra é a da proibição do aborto, salvo estreitas exceções, como se dá no Brasil. Afora desse paradigma – chamado de modelo de indicações legais –, encontram-se as citadas legislações de Cuba e Uruguai, mais permissivas, e a da Nicarágua, essa de absoluta intolerância, a qual proíbe o aborto mesmo se único meio necessário para salvar a vida da gestante.

No final de 2020, a Argentina passou a permitir o aborto por livre escolha da gestante até a 14ª semana de gestação, medida amplamente celebrada pelos movimentos feministas daquele país. A nova lei também fixou a possibilidade de interrupção da gravidez por tempo indeterminado para as mulheres grávidas em decorrência de crimes sexuais ou que corram risco em razão da gestação, únicas hipóteses anteriormente previstas no país. As menores de 13 anos podem ter acesso ao aborto desde que acompanhadas de pelo menos um dos genitores ou representante legal, enquanto as adolescentes de idade entre 13 e 16 anos só necessitam de autorização se o abortamento puder comprometer sua saúde. No mais, as maiores de 16 anos podem decidir livremente. O procedimento é assegurado de forma gratuita no sistema de saúde do país.

5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pelas figuras delitivas previstas nos arts. 124 a 126 do Código Penal é a vida humana intrauterina, isto é, a vida humana em formação 7 . Secundariamente, tanto no tipo de aborto provocado sem o consentimento da gestante (art. 125) como nas causas de aumento de pena previstas no art. 127, protege-se a integridade física da mulher gestante.

Quanto à delimitação do interesse essencial tutelado nas incriminações em destaque, o maior desafio está na compreensão do momento em que se inicia a vida humana. Isso porque, anteriormente ao marco estabelecido, não haverá incidência penal. Existem, a respeito, quatro correntes fundamentais: a da fecundação; a da nidação; a dos batimentos cardíacos; e a dos impulsos cerebrais.

Segundo a corrente da fecundação, a vida humana inicia-se a partir da junção dos gametas masculino e feminino no interior do corpo da mulher, isto é, parte do momento em que o óvulo materno é penetrado pelo espermatozoide. A contar de referido fato, iniciar-se-ia o ciclo da vida do ser humano. Caso acolhido esse entendimento, por exemplo, a chamada “pílula do dia seguinte8 , que obsta a fixação do óvulo fecundado na parede uterina, poderá ser considerada método abortivo.

Para o ponto de vista da nidação, todavia, a simples fecundação não representa a presença de uma gravidez viável, eis que, para que isso ocorra, o óvulo fecundado deverá ser efetivamente implantado no útero materno, fenômeno ocorrente por volta de até sete dias depois da fecundação. O percentual de abortamento espontâneo, ou seja, natural, entre a fecundação e a nidação gira em torno de 50%. Embora essa constatação, em si, não possua interesse jurídico-penal, dela se pode extrair a corroboração de adequação do critério da nidação no lugar do da fecundação.

Segundo a terceira compreensão, quanto aos batimentos cardíacos, apenas o desenvolvimento desses no ser humano em formação revelaria uma vida factível, porque, até esse instante biológico, não passaria de mera expectativa. Os batimentos cardíacos desenvolvem-se por volta da terceira ou quarta semana de gestação.

Por fim, para a corrente dos impulsos cerebrais, tão somente o desenvolvimento desses denotaria uma vida humana viável em formação, sendo os anteriores entendimentos imperfeitos. Os impulsos cerebrais surgem por volta da 9ª semana de gestação. O feto anencefálico, de impossível sobrevivência autônoma pós-parto por tempo juridicamente relevante, revelaria gravidez patológica, não biológica, motivo pelo qual esse seria o critério mais pertinente.

Em que pesem os argumentos das demais teorias, doutrina e jurisprudência acolhem o entendimento da nidação 9 . De certa maneira, não deixa de haver nisso certa incoerência na interpretação sistemática, uma vez que se aceita pacificamente o critério da parada das funções cerebrais para caracterização da morte, de acordo com o estabelecido no art. 3º da Lei de Transplantes (Lei nº 9.434/1997). Se a vida humana finda com o esgotamento das atividades cerebrais, por consequência, não seria irrazoável compreender seu início a partir do mesmo parâmetro.

De todo modo, importa notar que o conceito de vida e sua delimitação cronológica decorrem, mais do que tudo, de um processo de construção cultural. Demais disso, nunca é demais lembrar que o Direito Penal não pode almejar o utópico estabelecimento de verdades absolutas, mas tão somente a fixação de critérios razoáveis para disciplina de problemas concretos.

Além do imprescindível marco inicial da vida humana para fins de reconhecimento das incriminações de aborto, mostra-se preciso aferir a baliza temporal final para sua incidência, uma vez que as figuras de aborto cuidam-se de especializações do tipo penal de homicídio. Como esse protege a vida humana extrauterina e aquelas tutelam a vida humana intrauterina, o início do parto consubstancia-se no momento fático-biológico que demarca uma ou outra situação.

Por conseguinte, se é provocada dolosamente a morte de ser humano em formação intrauterina, depois da nidação e sem que tenha havido o rompimento da bolsa amniótica, tratar-se-á de uma das figuras de aborto. Do contrário, ou seja, iniciado o parto – momento demarcado por citada ruptura –, ainda que o nascituro esteja dentro do corpo da mãe, uma vez que haja a eliminação dolosa de sua vida, haverá homicídio ou infanticídio, a depender das circunstâncias concretas.

5.4. Sujeitos do delito

A particular construção dos crimes de aborto, nos arts. 124 a 126, ensejou, para tais hipóteses, a quebra da teoria monista do concurso de pessoas. Para essa última, agasalhada no art. 29 10 do Código Penal, todos os agentes intervenientes na empreitada criminosa respondem pelo mesmo delito. Essa é a regra que pode ser excepcionada pelo legislador penal ao conformar as construções...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198080878/capitulo-5-aborto-arts-124-a-128-crimes-contra-a-pessoa-direito-penal-vol-2-ed-2021