Direito Penal - Vol. 2 - Ed. 2021

Capítulo 5. Aborto (Arts. 124 a 128) - Crimes Contra a Pessoa

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Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de 1/3 (um terço), se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

5.1. Considerações iniciais

Aborto é a interrupção da gravidez, com a consequente morte do produto da concepção. A literatura médico-legal critica a utilização da palavra “aborto” pela lei penal, tendo em vista que essa designaria o ser humano em formação morto, isto é, o produto, ou resultado, do “abortamento1 . De qualquer modo, a expressão aborto consagrou-se legislativamente, subentendendo-se sua referência à conduta abortiva.

O aborto pode ser natural, culposo,criminoso ou legal. O primeiro, também chamado de aborto espontâneo, ocorre por razões naturais, como rejeição do organismo materno à gestação, malformação fetal, etc. O aborto culposo, ou acidental, por sua vez, é aquele que deflui de razões traumáticas não queridas, como atropelamento, queda, colisões, entre outros. Tanto o aborto natural como o aborto culposo, os quais, em comum, pressupõem a falta de intencionalidade da gestante ou de terceiros para sua ocorrência, não possuem interesse jurídico-penal. Em outros termos, as figuras criminosas de aborto são dolosas, inexistindo crime de aborto culposo, consoante escolha política de nossos legisladores.

Demais disso, importa observar que existem ainda casos especiais de exclusão da ilicitude insculpidas na própria lei, chamadas hipóteses de aborto legal ou permitido. Nessas situações, afasta-se o reconhecimento do crime por expressa previsão constante na legislação, a saber: a) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário ou terapêutico); ou b) quando a gravidez resulta de estupro (aborto sentimental ou humanitário).

As incriminações em torno de práticas abortivas, que inexistiam num passado remoto 2 , há tempos são envoltas em controvérsias 3 . Isso ocorre, principalmente, por razões religiosas, éticas, morais e filosóficas. O tema, ademais, revela importantes questões de gênero, sendo pauta de movimentos feministas que reivindicam autonomia das mulheres sobre seus corpos 4 . Essa, inclusive, foi a tônica de caso concreto incidentalmente julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2016 – HC nº 124.306/RJ –, o qual rechaçou a criminalização do aborto, sob a pecha de inconstitucional 5 .

A polêmica em torno do temário, não obstante, leva a tratamentos legais díspares ao redor do mundo, em que pese seja possível identificar, claramente, maior permissividade em países economicamente mais desenvolvidos, mesmo de maioria cristã. Exemplificativamente, no continente africano e na América Latina, à exceção de Cuba e do Uruguai, em geral, há maior recrudescimento na disciplina jurídica da matéria. É o que ocorre no Brasil, cuja legislação penal sobre o aborto permanece inalterada desde a edição do Código Penal de 1940.

Atualmente, tramita no STF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 442 –, ajuizada por partido político (PSOL) com o pedido de interpretação conforme dos artigos 124 a 126 do Código Penal de modo a descriminalizar o aborto efetuado até a 12ª semana de gestação.

5.2. O panorama internacional sobre o tema

Na atualidade, a maioria dos países do hemisfério norte ocidental permite o aborto sem maiores restrições, em geral até a 10ª ou 12ª semana de gestação, por livre escolha da gestante. É o que ocorre, e. g., em Portugal, Itália, Alemanha, França, Espanha, Suíça, Áustria, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Inglaterra e Estados Unidos da América 6 . Também é o caso, fora dessa localização geográfica, da Austrália.

Na América Latina, ao revés, a regra é a da proibição do aborto, salvo estreitas exceções, como se dá no Brasil. Afora desse paradigma – …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198080878/capitulo-5-aborto-arts-124-a-128-crimes-contra-a-pessoa-direito-penal-vol-2-ed-2021