Capítulo 8. Perigo de Contágio de Moléstia Grave (Art. 131) - Crimes Contra a Pessoa - Direito Penal - Vol. 2

Perigo de contágio de moléstia grave Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 8.1. Considerações iniciaisNo contexto de proteção da saúde individual do ser humano, o crime de perigo de contágio de moléstia grave foi insculpido dentro da ideia geral de fixação de uma tutela de caráter amplo, a qual inspira os arts. 130 e seguintes do Código Penal. Isso significa que, no Capítulo III do Título I da Parte Especial do diploma, o legislador buscou evitar, pela via penal, a prática de situações meramente arriscadas, as mais diversas, para a higidez das pessoas. Perceba que isso representa a sinalização de pouca tolerância para com a afetação do bem jurídico em jogo. A tradução dogmática dessa postura é a construção dos tipos por meio de figuras de perigo, com suas características punições anteriores a um dano, seja de perigo concreto (representativo de intolerância média na proteção, visto que há de se verificar a efetiva colocação em perigo) ou de perigo abstrato (sinalizador de intolerância máxima na tutela, tendo em vista que se pune um simples comportamento, presumindo-o perigoso). O presente delito – que surge no ordenamento brasileiro originariamente com o Código Penal de 1940 –, tal qual a figura qualificada prevista no art. 130, § 1º, isto é, “[...] exposição dolosa, por via sexual ou libidinosa, a transmissão de moléstia venérea, revela-se como um crime de perigo com dolo de dano” 1 . Isso porque o legislador pune a conduta arriscada – no caso, praticada com propósito lesivo –, não se cogitando do dano pretendido. Em outros termos, antecipa a tutela penal. Pela peculiaridade da construção legislativa, Hungria considera que o tipo do art. 131 seria “[...] uma tentativa de lesão corporal grave, especialmente punida como crime sui generis ou autônomo” 2 . O efetivo contágio pela doença pode ou não representar mero exaurimento do crime do art. 131. Se a transmissão trouxer ao indivíduo contagiado lesões simplesmente leves, será mero exaurimento, devendo a circunstância, não obstante, ser considerada no momento de aplicação da pena para fins de sua fixação acima do mínimo (art. 59 do Código Penal, em razão das consequências do crime). Todavia, caso sobrevenha na vítima lesão corporal de natureza grave, gravíssima ou lesão corporal seguida de morte, afasta-se o crime do art. 131, para fins de reconhecimento das espécies mais gravosas de lesões corporais. Também pode ocorrer homicídio, consumado ou tentado, se a moléstia transmitida for idônea a causar a morte da vítima e se ficar comprovado que o agente detinha animus necandi. Por tudo isso, vê-se que o crime de perigo de contágio de moléstia grave detém caráter subsidiário, restando afastado em hipóteses mais graves 3 . Tratando-se de vítima maior e capaz, em razão de cuidar-se de bem jurídico disponível, admite-se o consentimento do ofendido como causa supralegal de justificação 4 . 8.2. Objetividade jurídicaProtege-se a saúde dos indivíduos, ou seja, sua incolumidade física. A doutrina majoritária, com acerto, não considera a vida como bem jurídico diretamente protegido no tipo do art. 131, apesar de poder ter sua proteção abrangida de maneira indireta 5 . 8.3. Sujeitos do delitoO sujeito ativo há de ser pessoa contaminada por moléstia grave que é contagiosa, tal como, por exemplo, AIDS, tuberculose, cólera etc. Por essa razão, trata-se de “crime próprio” 6 , e não comum, como afirma significativa parcela da doutrina. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa. Contudo, caso já seja portador da mesma moléstia grave, não há crime. Importante observar, quanto ao aspecto da subjetividade passiva, que a prática delitiva há de se voltar contra pessoa determinada ou pessoas específicas. Caso a conduta volte-se a um número indeterminado de pessoas, estar-se-á diante de um crime contra a incolumidade pública, como, provavelmente, epidemia (art. 267 do Código Penal). 8.4. Tipicidade objetiva e subjetivaO crime em análise se perfaz com a prática intencional de qualquer ato capaz de transmitir moléstia grave, de que o agente é portador. Tais atos podem ser diretos, como, por exemplo, aperto de mão, beijo, abraço, aleitamento; ou mesmo indiretos, como os realizados com emprego de objetos – e.g., copos, garfos ou seringas –, que o agente infectou ou sabe infectados da moléstia de que padece 7 . Caso o agente não seja portador da moléstia, mas a transmita por meio de objetos, não haverá o presente crime por ausência da elementar “[...] de que está contaminado”. Nessa hipótese, poderá ocorrer a prática do delito previsto no art. 132 (perigo para a vida ou a saúde de outrem). Nota-se que, diferentemente do delito de perigo de contágio de moléstia venérea (art. 130), o tipo do art. 131 não requer um meio específico para seu cometimento, configurando-se como crime de forma livre. É possível, inclusive, o reconhecimento da prática do presente crime caso o meio utilizado seja ato sexual ou libidinoso, desde que não se trate de doença venérea, como no caso da AIDS 8 . Ademais, tratando-se de moléstia venérea e de meio que não o sexual ou libidinoso, igualmente se estará diante do art. 131, dado que moléstias venéreas são consideradas graves. Observa-se que é condição sine qua non para o perfazimento do tipo do art. 131 que o agente esteja infectado por moléstia grave e contagiosa 9 , isto é, um processo patológico capaz de lesionar significativamente a saúde humana e passível de transmissão. O emprego de “moléstia grave” é caracterizador, conforme o pensamento doutrinário majoritário, de norma penal em branco, de modo que seu conceito remete a normas de saúde. Quanto a esse último aspecto, Bitencourt 10 , v.g., discorda da classificação como norma penal em branco, compreendendo “moléstia grave” como elemento normativo. Assim, leciona que [...] não será, com efeito, o regulamento da ONU ou do Ministério da Justiça que determinará a gravidade ou contagiosidade de uma ou outra moléstia. Ademais, o fato de determinada moléstia grave não constar, eventualmente, de regulamentos oficiais não lhe retirará, por certo, a idoneidade para tipificar esse crime. Ser grave e contagiosa decorre da essência da moléstia e não de eventuais escalas oficiais. De fato, a expressão em destaque é melhor caracterizada na categoria de elemento normativo do tipo 11 . Parece difícil que os fatos se deem mediante moléstia não catalogada pela medicina. No entanto, nada obsta que ocorra, o que não afastaria o perfazimento do tipo, objetiva e subjetivamente, devendo tal ser aferido pericialmente. De qualquer forma, apontam-se como moléstias graves e contagiosas AIDS, febre amarela, lepra, tuberculose, tifo, difteria, cólera, meningite, sarampo, “gripe suína” etc. Perceba-se que a moléstia há de ser grave, mas não necessariamente incurável. Além disso, reitera-se, a doença deve ser contagiosa, isto é, propagável. Sem sombra de dúvidas, a conduta intencional com vistas à transmissão de COVID-19 - objeto de grave pandemia ao longo do ano de 2020 – caracteriza o crime em foco (e.g., o agente que sabe estar contaminado tosse propositadamente no rosto de outrem). Em face da necessidade de comprovação efetiva de ato capaz de produzir contágio de moléstia grave, ou seja, de um perigo de transmissão, vê-se que a redação legal, implicitamente, denota tratar-se de figura de perigo concreto. Em regra, em face do núcleo do tipo (“praticar”) o delito é praticado de maneira ativa. Excepcionalmente, admite-se a forma omissiva imprópria, caso o agente seja garantidor e não evite o resultado 12 . O tipo de perigo de contágio de moléstia grave, ao estabelecer a necessidade de “fim de transmitir a outrem” a moléstia grave, insculpe um elemento subjetivo especial do tipo, isto é, um especial fim de agir (o que a doutrina antiga denominava “dolo específico”). Em outras palavras, dado que necessariamente o agente atua com o fim de transmitir a moléstia grave, o crime é doloso, com intencionalidade especial. Na ausência de tal especial fim de agir, descaracterizado está o tipo do art. 131. Diante de tal finalidade específica de transmitir a moléstia grave, o crime apenas admite o dolo direto, sendo incabível cogitar-se de dolo eventual 13 . Não há previsão de modalidade culposa. Caso o indivíduo ignore a contagio- sidade da moléstia e pratique atos idôneos para contágio, não há crime. Sendo inescusável a ignorância, e ocorrendo o contágio, o agente poderá responder por lesão corporal culposa ou por homicídio culposo, caso o ofendido venha a falecer 14 . 8.5. Consumação e tentativaConsuma-se o crime com a prática de atos capazes de transmitir moléstiagrave, independentemente de ocorrer ou não o efetivo contágio que era almejado pelo agente. Por conseguinte, trata-se de crime formal. A efetiva transmissão constitui-se em mero exaurimento, como visto acima, desde que provoque apenas lesões leves. Do contrário, haverá outro delito (lesões graves, gravíssimas, seguida de morte ou homicídio, a depender do caso). Admite-se tentativa tendo em vista tratar-se de delito plurissubsistente. Haverá crime impossível se é absolutamente inidôneo o meio utilizado, bem como na hipótese de o agente supor erroneamente que sua moléstia é contagiosa 15 . 8.6. Pena e ação penalO perigo de contágio de moléstia grave (art. 131) é sancionado com pena de reclusão, de um a quatro anos e multa. A ação penal é pública incondicionada. Conforme o art. 89 da Lei 9.099/1995, é possível que haja a suspensão condicional do processo, exceto em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 41 da Lei 11.340/2006). Preenchidos os requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal, é cabível o acordo de não persecução penal. Em face dessa similitude de construção, a Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal trata das figuras conjuntamente em seu item 45: “[...] é especialmente prefigurado, para o efeito de majoração da pena, o caso em que o agente tenha procedido com intenção de transmitir a moléstia venérea. É possível que o rigor técnico exigisse a inclusão de tal hipótese no capítulo das lesões corporais, desde que seu elemento subjetivo é o dolo de dano, mas como se trata, ainda nessa modalidade, de um crime para cuja consumação basta o dano potencial, pareceu à Comissão revisora que não havia despropósito em classificar o fato entre os crimes de perigo contra a pessoa. No caso de dolo de dano, a incriminação é extensiva à criação do perigo de contágio de qualquer moléstia grave”. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. V, p. 401. No mesmo sentido, e.g., FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1988. v. I, p. 178. BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa Rio de Janeiro: Rio, 1979. p. 220. Nesse influxo, e.g, BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte especial 1. São Paulo: Atlas, 2014. p. 147. Em sentido oposto, entendendo ser o bem jurídico indisponível, v.g., COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 4, p. 409. No sentido do texto, v.g, COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal..., cit., p. 405. Contrariamente, Prado, e.g., inclui a vida como bem jurídico protegido. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2018. v. II, p. 131. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial – arts. 121 a 212 do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2018. v. 2, p. 174. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao, cit., pp. 401-402. BUSATO, Paulo César. Direito penal, cit., p. 144. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal Campinas: Millennium, 2002. v. IV, p. 293. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 2, pp. 264-265. No mesmo sentido, e.g, NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de..., cit., p. 173. Bitencourt, v.g refere-se à possibilidade de forma omissiva, mencionando exemplo de Flávio Augusto Monteiro de Barros, no qual “[...] a mãe contaminada por moléstia grave e contagiosa permite que o filho a toque, com a intenção de transmitir-lhe a moléstia”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de..., cit., p. 271. Bitencourt, v.g, pontua, mencionando a lição de Fragoso, que havendo dolo eventual, poderá haver hipótese de tentativa de lesão corporal ou o tipo do art. 132 consumado; ainda, acrescenta o autor que ocorrendo a transmissão, também pode ser o caso de lesão corporal dolosa ou seguida de morte, conforme o caso concreto. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de..., cit., p. 267. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao, cit., p. 402. Ibidem, p. 402.

8.1. Considerações iniciais

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