Capítulo 13. Condicionamento de Atendimento Médico-Hospitalar Emergencial (Art. 135-A) - Crimes Contra a Pessoa - Direito Penal - Vol. 2

Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial Art. 135-A – Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. 13.1. Considerações iniciaisO crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial foi incluído no Código Penal pela Lei nº 12.653/2012, produzida sob influxo midiático em decorrência da morte de integrante do governo federal, o qual, no início daquele ano, ao sofrer infarto agudo do miocárdio em Brasília, fora vítima de recusa de atendimento, então condicionado à apresentação de cheque caução. Parcela da doutrina pontua que se trata de delito atentatório ao princípio da intervenção mínima, seja porque o tema já se mostrava tutelado por outros ramos jurídicos – Direito Administrativo 1 e Direito Civil 2 –, seja porque sua incidência poderia ser suficientemente abarcada pelo crime de omissão de socorro 3 . Destaque-se que a referida legislação especial, além de trazer o novo tipo penal, prevê em seu art. 2º a obrigação de o estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, informando sobre a existência do delito previsto no art. 135-A do Código Penal 4 . Bitencourt 5 considera tratar-se o delito em análise de uma espécie sui generis de omissão de socorro condicionada, lecionando que, na hipótese descrita, ocorre uma omissão (de socorro) seguida de uma comissão (exigências de garantias e formalidades), resultando criminalizado, contudo, somente o segundo momento, isto é, a exigência da condição imposta para o atendimento. 13.2. Objetividade jurídicaProtege-se a saúde e a vida do indivíduo. 13.3. Sujeitos do delitoSujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum), desde que tenha possibilidade de condicionar o atendimento emergencial às hipóteses previstas no tipo – o que, ressalte-se, não é uma qualidade pessoal, mas uma circunstância fática. Dessarte, o sujeito ativo deve deter o poder de obstar o referido atendimento, caso não seja satisfeita a condição imposta 6 . Em termos concretos, pode ser o atendente, recepcionista, enfermeiro, médico, residente, estagiário etc. 7 O crime admite tanto coautoria como participação. Bitencourt 8 não considera que o funcionário administrativo, como o encarregado ou atendente, o qual cumpre ordem dada pela direção, possa figurar como coautor, de modo que este não passaria de longa manus de quem detém o poder de decisão, ou seja, daquele que possui o domínio do fato. Assim, para o autor, tal funcionário seria mero executor ou, no máximo, mero partícipe. Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime, não necessariamente quem necessita do atendimento emergencial, visto que a vítima é o indivíduo de quem se exige a garantia que condiciona o atendimento emergencial médico-hospitalar, seja o próprio paciente, um familiar, seja um terceiro acompanhante 9 . 13.4. Tipicidade objetiva e subjetivaO verbo núcleo do tipo é “exigir”, que traz o sentido de obrigar, ordenar, coagir. Dessa forma, há a imposição de uma condição para que seja efetuado o atendimento emergencial. Não incide o delito em estudo caso a exigência seja efetuada após o socorro ser prestado. O tipo visa coibir condutas que prorroguem o socorro ao indivíduo, que tem sua saúde e vida em risco por conta da demora. As condições mencionadas pelo art. 135-A do Codex são a) cheque caução, nota promissória ou qualquer garantia; e b) preenchimento prévio de formulários administrativos. Cheque caução é termo representativo do título de crédito cheque, que é uma ordem de pagamento à vista, aqui utilizado como uma garantia de pagamento futuro. Nota promissória é um título cambiário concernente à assunção da obrigação direta e principal de pagar o valor correspondente no título. A expressão “qualquer garantia” permite uma maior abrangência do tipo penal, de modo que poderá se enquadrar na configuração do delito qualquer documento representativo de reconhecimento de dívida, e que, posteriormente, possa fundamentar uma ação de cobrança ou de execução 10 . Referido termo já seria suficiente na construção legislativa, pois abarca os anteriores (cheque caução e nota promissória), que não deixam de ser formas de garantias. Igualmente, ocorre o crime se há condicionamento do atendimento a preenchimento de formulários, aspecto burocrático, em detrimento do socorro à vítima. Contudo, ressalta-se que não perfaz o tipo a solicitação de informações relevantes para o próprio atendimento, conduta de salvaguarda do bem jurídico tutelado, não de sua obliteração. No tocante à expressão “atendimento médico-hospitalar emergencial”, o uso da palavra “médico-hospitalar” indica que o tipo se refere ao atendimento realizado por médico no ambiente hospitalar, ou seja, ambas as características devem coexistir, não bastando apenas o atendimento por profissional da medicina que não se encontra em hospital, ou o atendimento feito em hospital, mas sem a orientação de um médico 11 . Embora a Lei nº 9.656/1998 distinga as situações de emergência das de urgência, no sentido da primeira traduzir casos de maior gravidade, Bitencourt 12 julga ser melhor considerar as palavras “urgência” e “emergência” como sinônimas, de maneira que, além do atendimento emergencial, o tipo deve abarcar o atendimento urgente, sendo aquele que não pode ser adiado. A doutrina majoritária reconhece que deve haver um perigo concreto à saúde e à vida do indivíduo que necessita do socorro, o que deflui da redação do tipo, em face do óbice que a exigência ilícita representa diante da necessidade de um “atendimento médico-hospitalar emergencial”. Dessa feita, deve ser aferido um perigo real na hipótese, pois, do contrário, não há situação de emergência 13 . Trata-se, então, de crime de perigo concreto, comissivo, unissubjetivo, instantâneo e unissubsistente. Ademais, possui a figura do art. 135-A forma vinculada, pois o comportamento do agente dirige-se à exigência de garantia, bem como ao preenchimento prévio de formulários administrativos 14 . O elemento subjetivo do crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial é o dolo direto, sendo incabível cogitar-se de dolo eventual. Ademais, não há elemento subjetivo especial do tipo. Por fim, inexiste previsão de modalidade culposa. 13.5. Consumação e tentativaConsuma-se o crime quando é feita a exigência da garantia, bem como do preenchimento prévio de formulário administrativo, antes do atendimento emergencial que a vítima necessita. Trata-se, então, de crime formal. A efetiva entrega da garantia e o preenchimento do formulário são tidos como exaurimento do crime. Em tese, é possível a tentativa (conatus), uma vez que há divisibilidade do iter criminis, embora dificilmente isso se desvele factível 15 . 13.6. Causas de aumento de penaO parágrafo único do art. 135-A prevê resultados que majoram a sanção aplicada. Dessarte, a pena pode ser aumentada até a metade se ocorre o resultado de lesão corporal grave. Havendo o resultado morte, a pena pode ser aumentada até o triplo. Cumpre salientar que será preciso demonstrar o nexo de causalidade entre o condicionamento do atendimento e os referidos resultados naturalísticos. Ainda, tais resultados devem ter ocorrido por culpa, sendo as causas de aumento preterdolosas. Do contrário, isto é, havendo dolo quanto ao resultado lesivo, não se perfaz o tipo do art. 135-A, incidindo a conduta em outra figura, como as do art. 129 e 121 do Código Penal. Observe-se que o aumento previsto não é fixo, como na omissão de socorro. Há a previsão de um teto caso a majorante verifique-se no caso concreto, sendo o patamar mínimo o de 1/6. 13.7. Pena e ação penalA sanção prevista para o crime do art. 135-A do Código Penal é de detenção, de três meses a um ano, cumulada com multa. Há previsão de causa de aumento de pena até o dobro, se ocorrer o resultado de lesão corporal grave, ou até o triplo, se houver o resultado morte. A ação penal é pública incondicionada. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, razão pela qual seu processo e julgamento compete ao Juizado Especial Criminal, exceto no caso de haver resultado morte. Conforme o art. 89 da Lei nº 9.099/1995, é possível que haja a suspensão condicional do processo, salvo em situações que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 41 da Lei nº 11.340/2006). Sendo admitida transação penal, é incabível o acordo de não persecução penal na hipótese (art. 28-A, § 2º, I, do Código de Processo Penal). Resolução Normativa nº 44, de 24 de julho de 2003, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, em seu art. 1º: “fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço”. Art. 171, inciso II, do Código Civil, que dispõe sobre a anulabilidade de negócio decorrente de estado de perigo. Frisando o primeiro aspecto, e.g, MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2019, v. 2, p. 146, enquanto o último, v.g., NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte especial – Arts. 121 a 212 do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2018, v. 2, pp. 192-193. Em sentido oposto, adotando um posicionamento político-criminal favorável à edição da presente incriminação, uma vez que os ramos extrapenais se mostraram insuficientes, vide BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 2, p. 326. A esse respeito, Nucci considera tratar-se de uma ilogicidade afrontosa, que aponta para o caminho de um direito penal “puramente simbólico, quando a ameaça de punição passa a ser o real objetivo da norma”. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de..., cit., p. 195. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de, p. 325. GALVÃO, Fernando. Direito penal: parte especial, crimes contra a pessoa. Belo Horizonte: Editora D’ Plácido, 2017, p. 239. PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 4, p. 149. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de, cit., p. 327. E.g, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de..., cit., p. 327; GALVÃO, Fernando. Direito penal..., cit., p. 239. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de, cit., p. 328. GALVÃO, Fernando. Direito penal, cit., p. 242. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de, cit., p. 329. Em sentido oposto, e.g, Reale Júnior entende que o crime é de perigo abstrato. HUNGRIA, Nélson; REALE JÚNIOR, Miguel; SOUZA, Luciano Anderson. Comentários ao Código Penal: Dec.-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2018, v. V, p. 441. Nesse sentido, e.g, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de..., cit., p. 329, e GALVÃO, Fernando. Direito penal..., cit., p. 238. Já, v.g., NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de..., cit., p. 193, considera ser o delito de forma livre. Galvão admite tentativa diante da possibilidade de fracionamento da execução do crime, exemplificando com o caso de uma exigência verbal, em que o sujeito ativo foi interrompido antes de conseguir se expressar completamente. GALVÃO, Fernando. Direito penal, cit., p. 245. Não parece assistir razão ao autor quanto ao exemplo, uma vez que se o agente não pôde se expressar, não há qualquer exigência. Teoricamente, seria possível reconhecer a tentativa na exigência feita por escrito que se extravie, muito embora isso se denote com pouco realismo.

13.1. Considerações iniciais

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