Direito Penal - Vol. 2 - Ed. 2021

Capítulo 17. Calúnia (Art. 138) - Crimes Contra a Pessoa

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Calúnia

Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º É punível a calúnia contra os mortos.

Exceção da verdade

§ 3º Admite-se a prova da verdade, salvo:

I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

17.1. Considerações iniciais

A primeira previsão entre os crimes contra a honra no Código Penal é de sua modalidade mais grave, isto é, a calúnia. O art. 138 prevê em seu caput a modalidade básica do delito, qual seja, a imputação falsa de fato tido como criminoso a alguém. O § 1º insculpe duas modalidades assemelhadas, relativas àquele que propala ou ao que divulga a imputação que sabe inverídica.

Em seguida, o § 2º fixa regrame extensivo, determinando a responsabilização pelo crime em questão se a atribuição falsa de fato definido como delitivo recair sobre pessoas mortas. Por fim, insculpe-se a possibilidade, de cunho processual, de exceção da verdade, salvo exceções.

Afora o estabelecido no art. 138, outras regras previstas no Capítulo V do Título I da Parte Especial do Código Penal incidem diretamente no crime em análise. São as constantes dos arts. 141 (disposições comuns), 143 (retratação), 144 (pedido de explicações) e 145 (ação penal) do diploma.

Observe-se que o art. 138 não sofreu qualquer alteração desde a promulgação do Código de 1940, ainda em vigor em sua Parte Especial.

O crime de calúnia possui natureza subsidiária, ou residual. De acordo com o princípio da especialidade, a depender das circunstâncias fáticas, podem incidir os delitos assemelhados previstos no art. 324 do Código Eleitoral 1 , no art. 214 do Código Penal Militar 2 ou no art. 26 da Lei de Segurança Nacional 3 , afastando-se a figura do art. 138 do Codex.

O tipo especial de calúnia que constava da Lei de Imprensa tornou-se inaplicável após o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 130/DF, no ano de 2009, por parte do Supremo Tribunal Federal, incidindo, desde então, a disciplina do Código Penal.

17.2. Objetividade jurídica

A calúnia tutela a honra, interesse composto das relações de reconhecimento entre os integrantes da comunidade, que emanam da dignidade e do livre desenvolvimento da personalidade 4 . Por meio desse bem jurídico imaterial, o indivíduo é reconhecido pelos demais cidadãos e se reconhece neles para fins de participação igualitária nas relações sociais. Por conseguinte, sua apreciação emerge da relação recíproca das pessoas 5 .

No caso brasileiro, o bem jurídico honra possui expresso assento constitucional, conforme o insculpido no art. 5º, inciso X, da Carta de 1988. Do mesmo modo, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em seu art. 11, consagra o interesse em destaque.

A honra possui dois aspectos, um objetivo e outro subjetivo. A honra objetiva consiste na reputação, ou conceito social, que o sujeito detém num contexto coletivo. Em outras palavras, consiste na consideração social que o indivíduo possui. Honra subjetiva é o sentimento da própria dignidade, ou decoro, isto é, a consideração que a pessoa tem de si própria, mensurada a partir da visão alheia.

Tanto a honra em sentido objetivo como em sentido subjetivo tem por fundamento resguardar a inserção igualitária do indivíduo na interação social num contexto democrático. A afetação do bem jurídico honra, então, em qualquer de seus dois aspectos – a boa reputação exterior ou a autoestima –, vulnera a capacidade de participação isonômica da pessoa no relacionamento social com os demais, razão pela qual recebe proteção penal.

A pessoa publicamente ofendida (caráter objetivo) ou sem respeito próprio a partir de ofensa a ela dirigida (caráter subjetivo) tem afetada sua participação social enquanto cidadão igual aos demais. Essa, em suma, a tônica dos crimes contra a honra.

O crime de calúnia, especificamente, tutela a honra em seu caráter objetivo, isto é, no que diz respeito à reputação do indivíduo perante a coletividade. Cuida-se do mesmo foco de tutela do relativo à difamação, isto é, ambas consistem em formas de ataque ao mesmo bem jurídico, com o mesmo aspecto. Há apenas um diferencial, consistente no fato de que na calúnia o ataque é mais acentuado, pois se atribui falsamente ao ofendido a prática de um crime que não existiu ou que não foi por ele cometido.

Dessa maneira, a desonra ocasionada pela calúnia é maior do que a que se afere na difamação, pois o que é falsamente atribuído ao sujeito passivo é mais grave. Há em torno do fato imputado inveridicamente a pecha de criminoso dirigida ao ofendido 6 .

Por tutelar um único bem jurídico, classifica-se a calúnia como um crime simples.

17.3. Sujeitos do delito

Sujeito ativo do delito de calúnia é qualquer indivíduo culpável, eis que o tipo do art. 138 não exige nenhuma qualidade especial daquele. Dessa maneira, trata-se de crime comum.

Sujeito passivo da calúnia pode ser também qualquer pessoa. Divergem doutrina e jurisprudência, todavia, quanto à pessoa jurídica poder ser vítima de calúnia. Com base nos pensamentos de Hungria 7 e, também, Fragoso 8 , doutrina e jurisprudência majoritárias tradicionalmente entenderam que isso não seria possível, tendo em vista que honra seria um atributo exclusivo do ser humano. No entanto, isso vem sendo temperado com o tempo, admitindo-se a hipótese, hoje majoritariamente, com relação à difamação.

Quanto à calúnia, permanece ainda a compreensão dominante de que não seria possível. Contudo, em razão da adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica, ao menos para os crimes ambientais (art. 225, § 3º, da Constituição Federal, e Lei nº 9.605/98), não se mostra acertado esse posicionamento, porque...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198080899/capitulo-17-calunia-art-138-crimes-contra-a-pessoa-direito-penal-vol-2-ed-2021