Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017

Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017

Primeira Parte – Teoria Geral da Prova

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1. Introdução: aspectos da parte geral do capítulo das provas do CPC: artigos 369 a 380

O novo CPC introduziu importantes modificações no âmbito da parte geral das provas 1 , que agora passa a contar com a previsão expressa de utilização da chamada “prova emprestada” e também com a possibilidade de redistribuição do ônus da prova, já amplamente conhecida como “distribuição dinâmica”, dentre outras novidades.

Todas essas disposições da parte geral pertencem à teoria geral das provas e são muito importantes, especialmente porque permitem uma visão geral do modo pelo qual o sistema organiza o direito probatório. Além disso, por meio dessas disposições também é possível interpretar as diversas provas em espécie previstas no novo CPC e até mesmo em outros sistemas que, eventualmente, utilizem de forma subsidiária as regras do processo civil.

Devido à importância dessas regras da parte geral, passaremos, a seguir, a analisar detidamente cada uma delas, destacando as novidades que surgiram nesse cenário.

1.1. Tecnologia e provas: novos rumos da prova civil

Vale aqui uma breve menção ao impacto das novas tecnologias no campo das provas 2 e, mais precisamente, no convencimento do juiz. Todos sabem que os chamados “exames de DNA” provocaram uma silenciosa revolução no âmbito do direito de família, ao permitirem a elucidação de casos envolvendo paternidade e outras relações de parentesco com absoluta precisão e alto grau de confiabilidade. Em certa medida, parece correto afirmar que a produção antecipada desse exame, ou seja, antes do processo, conforme permite o disposto no art. 381, geraria uma situação em que o réu praticamente não tem outra conduta a não ser reconhecer desde logo a procedência do pedido de reconhecimento de paternidade, embora o processo judicial ainda continue importante para a fixação do valor de eventual pensão ou herança, conforme o caso. Também nos casos em que não há antecipação da prova, o réu deve se render ao resultado do exame mencionado, salvo se possuir algum argumento consistente a respeito de erro. Em outras palavras, de nada adianta recorrer se não for para impugnar o resultado do exame.

Além deste emblemático exemplo, há outros tantos recursos tecnológicos que também podem produzir impactos semelhantes, como as provas obtidas por meio de imagens de satélite a respeito da dimensão de um desmatamento ilegal em área de preservação ambiental. É possível pensar, ainda a título de exemplo, nos milhares de aparelhos de câmaras de vídeo espalhados em prédios públicos e privados e nas vias de trânsito em geral, que documentam, em escala nunca antes imaginada, boa parte do cotidiano de uma cidade, aí incluídos a rodoviária e o aeroporto, que são locais de grande fluxo de pessoas e em que praticamente todas elas são registradas em vídeos que ficam, por sua vez, guardados em grandes arquivos digitais. Esse acervo é, no mínimo, impressionante, não só pela quantidade de informações, como pela qualidade das imagens e sons captados.

Em resumo, parece não haver dúvidas de que o ritmo crescente da tecnologia fará com que, no futuro, o avanço forneça um material excepcionalmente vasto ao juiz, de modo a permitir que os julgamentos dependam cada vez menos das provas convencionais, como a testemunhal, quase sempre sujeitas a desconfianças das partes e até do próprio juiz.

É justamente essa possibilidade de se aproximar precisamente da realidade dos fatos – como ocorre por meio do exame de DNA – que parece ser o grande trunfo das novas tecnologias no âmbito da prova em geral.

Em termos amplos, a presente obra registra boa parte desse impacto, especialmente quando se trata do documento eletrônico e da ata notarial, conforme será visto mais adiante.

1.2. Algumas repercussões da teoria geral da prova na execução civil e no cumprimento de sentença

As provas devem estar em todos os momentos do processo em que se admite a alegação de fatos. É natural que isso ocorra com mais intensidade na fase de conhecimento, que se inicia após o saneamento e que dá oportunidade às partes de demonstrar a existência de determinados fatos.

No entanto, durante a fase de cumprimento de sentença ou de execução também podem surgir momentos em que a teoria geral das provas ganha importância. De fato, partindo do pressuposto de que as defesas dos executados são realizadas incidentalmente por meio de impugnação ou de embargos, é lógico que, nesses incidentes, haverá produção de provas. É ônus do impugnante, por exemplo, apresentar planilha demonstrando que o impugnado exige valor acima do que seria devido (art. 525, §§ 4º e 5º), assim como ocorre com o embargante (art. 917, §§ 3º e 4º).

Além disso, há algumas situações específicas em que a teoria geral das provas ganha importância, como aquela em que o credor não faz a averbação da ação ou da penhora na matrícula de um imóvel penhorado, que é de sua responsabilidade (artigos 799, IX, e 828), e depois, em caso de fraude de execução, tem de assumir o ônus de provar que o terceiro adquirente agiu de má-fé 3 . Se a averbação mencionada tivesse sido feita, seria do terceiro esse ônus, pois contra ele pesaria a presunção mencionada no § 4º do art. 828 4 .

Ainda na esfera da fraude de execução, é preciso indagar a quem pertence o ônus de provar a insolvência do executado que, teoricamente, alienou seus bens fraudulentamente. Nesse ponto, ao menos em princípio, também esse ônus é do exequente, embora a simples inexistência de bens no patrimônio do devedor seja um sinal claro dessa insolvência 5 .

1.3. Negócios jurídicos processuais e provas

Na linha do que se pode chamar de “contratualização” do processo, os negócios jurídicos processuais, que estavam timidamente no CPC de 1973 6 , agora ganharam enorme espaço no CPC de 2015, por meio das disposições contidas no art. 190 desse diploma legal.

É no campo das provas que as partes poderão usufruir com mais intensidade dessa novidade, visto que a atividade de produzir provas é, essencialmente, das partes.

Para que isso se concretize e possa ser verdadeiramente útil para as partes, é preciso que elas assumam uma nova postura no processo que, basicamente, vai exigir delas “intenso diálogo”, principalmente fora do processo, sobre os pontos que serão negociados no processo. Sem isso, de nada adianta existir a possibilidade de celebrar acordos processuais.

É por meio desse diálogo que as partes poderão propor alterações no procedimento, de forma a ajustá-lo às características de cada litígio, alterando, por exemplo, o prazo para oitiva de testemunhas.

Também será possível que as partes promovam redistribuições do ônus da prova, nos termos do disposto no art. 373, § 3º, embora essa possibilidade, que também estava prevista no CPC de 1973 (art. 333, parágrafo único), tenha sido de escassa utilização na época.

Não será possível nenhum acordo processual quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis e quando as partes não forem plenamente capazes de celebrar acordos em geral (art. 190). No âmbito da redistribuição do ônus da prova, além dessas proibições, também não será admissível a redistribuição quando “tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito” (art. 373, § 3º, II).

Embora o CPC de 2015 não seja explícito a respeito, há outro limite aos negócios processuais no âmbito das provas. Ocorre que o poder conferido às partes de celebrar esses negócios não restringe o poder instrutório do juiz. Embora esse tema precise de algum amadurecimento doutrinário, o fato é que as partes não podem restringir esse poder e o juiz também não tem como dispor de algo que é inerente à jurisdição que ele possui.

Dessa forma, é correto afirmar que as partes não podem, por exemplo, limitar a atividade probatória à prova exclusivamente testemunhal ou, pior, apenas à oitiva de determinadas testemunhas. Mesmo diante de tais acordos processuais, nada impede o juiz de determinar a produção de outras provas, aí incluída a oitiva de testemunhas diversas daquelas apontadas pelas partes.

Dentre outros fundamentos para essa afirmação, há dois especialmente importantes. O primeiro deles é que o processo é, antes de tudo, um instrumento público de solução de conflitos, mantido pelos contribuintes e inserido num complexo de regras essencialmente públicas, circunstâncias que revelam um ambiente em que a liberdade das partes não pode transformar tudo numa espécie de “arbitragem pública”.

O segundo fator a ser levado em consideração é o compromisso do Estado em aplicar a ”justiça” a cada caso concreto que lhe é submetido. Embora o objetivo do processo não seja a descoberta da verdade, é certo que tanto mais justa será a decisão quanto mais próxima estiver da ”realidade” dos fatos. Nesse contexto, o poder instrutório do juiz não pode ser limitado pelas partes, salvo exceções que, com o amadurecimento desse tema, provavelmente surgirão 7 .

2. Linhas gerais sobre a atipicidade das provas: art. 369

Esse tema também será abordado no capítulo das provas em espécie 8 , mas é possível adiantar que o direito de produzir provas é inerente ao direito de ação 9 , assegurado constitucionalmente e pressuposto básico de um Estado de Direito. Seria vazia a promessa de acesso à justiça se não houvesse direito de produzir provas em juízo.

É nessa linha que o CPC, em seu art. 369, confere liberdade aos litigantes em geral, para que empreguem “todos os meios legais”, ainda que esses meios não estejam previstos em lei, na produção da prova que julgarem necessária à proteção de seus interesses.

A única exigência é que o meio probatório pretendido seja “moralmente legítimo”, assim como exigia o CPC de 1973, em seu art. 332. Trata-se de preservação da dignidade das pessoas em juízo. Embora pareça ocioso afirmar isso, o fato é que o legislador, ao permitir a utilização de todos os meios de prova, preocupou-se em não submeter as partes a meios probatórios “imorais”, assim entendidos aqueles vexatórios ou que imponham constrangimentos intoleráveis a alguém. No decorrer da análise sobre os meios de prova em espécie, ou típicos, encontraremos repercussões dessa diretriz quando, por exemplo, a lei exclui o depoimento do cônjuge ou do companheiro (art. 447, § 2º, I), justamente para não criar situações embaraçosas, sob a ótica da moralidade, no âmbito familiar deles.

3. Apontamentos sobre a ilicitude da prova

Para além do fato de ser também moralmente reprovável, a prova ilícita ocupa posto importante na teoria geral das provas, especialmente porque a Constituição da Republica, em seu art. LVI, não admite a utilização desse tipo de prova no processo. A mensagem que está por trás dessa proibição é a de que não queremos “justiça a qualquer preço”. O direito à prova encontra limites 10 , portanto, nas garantias constitucionais da preservação da intimidade e da dignidade humana, do sigilo das comunicações e dos dados em geral, que só podem sofrer restrições mediante prévia determinação judicial 11 .

Não há uma única menção à ilicitude da prova na parte geral do novo CPC, ao contrário do que ocorre com o Código de Processo Penal que trata do tema em duas oportunidades: i) nos §§ 1º e 2º do art. 157, que cuida das provas ilícitas por derivação, admitindo seu ingresso no processo quando não estiver claro o “nexo de causalidade” ou quando “puderem ser obtidas por fonte independente”: ii) em seu art. 233, que impede a admissão como prova das cartas particulares obtidas “por meios criminosos”.

Não só a prova “obtida” por meio ilícito, como a tortura e a invasão de privacidade desprovida de autorização judicial, não pode ser utilizada no processo, mas também a prova que é “ilícita em si mesma” é igualmente proibida. Um bom exemplo está na utilização (admissão e valoração) do depoimento testemunhal de pessoas impedidas de depor, conforme disposto no art. 447, § 2º. A colheita dessa prova pode, em linhas gerais, ser feita de modo lícito, mas ela é ilícita em si mesma, ou seja, a esse depoimento não pode ser atribuída nenhuma força probante.

Na esfera do processo civil, a ilicitude da prova parece ter mais incidência no âmbito do direito de família, em que a intimidade das pessoas nem sempre pode ser preservada para a obtenção da prova, como ocorre, por exemplo, com a contratação de detetive particular ou com o exame de DNA para verificação da paternidade, realizado independentemente da vontade de um dos genitores 12 .

Por último, também não é admissível, ao menos em tese, a chamada “prova ilícita por contaminação” ou por “derivação” (a chamada “teoria dos frutos da árvore envenenada”). É preciso que exista um nexo causal intenso entre a prova ilícita e a que foi obtida por meio dela, para que exista tal contaminação. Se a prova contaminada pode ser razoavelmente obtida de outro modo ou se ela tem alta probabilidade de ser encontrada independentemente da existência da prova ilícita, a tendência atualmente é de que essa prova seja admitida no processo 13 .

4. A distinção entre meio de prova e fonte de prova

Os procedimentos contidos no capítulo das provas em espécie (artigos 381 a 484) disciplinam os “meios de prova” que são explicitamente admitidos no processo e também, embora de forma indireta, as provas que podem ser obtidas por esses meios.

No caso da prova testemunhal, a testemunha é sempre “fonte de prova”, enquanto que o modo pelo qual seu depoimento é colhido em juízo consubstancia o “meio” dessa prova ser produzida no processo.

É possível ampliar essa classificação para incluir as “fontes reais” de prova, que seriam as coisas das quais se extrai determinada informação, como os documentos em geral, e também para incluir as “fontes pessoais” de prova, que seriam as pessoas que prestam testemunho em juízo 14 .

4.1. A disciplina (meios e fontes) da prova pertence ao direito material ou ao direito processual?

Desde a percepção de que há uma dualidade no ordenamento jurídico, que separa a esfera processual da esfera material, a doutrina vem tentando estabelecer quais seriam os limites dessa separação e também se existiriam elementos comuns ou pontos de contato entre essas duas esferas.

Em termos puramente doutrinários, além das condições da ação e da responsabilidade patrimonial, também as provas seriam um ponto de contato entre a esfera processual e a material 15 , ou seja, um ponto em que essas duas esferas se confundem.

A tendência predominante na doutrina nesse ponto é a de situar as provas exclusivamente no âmbito do direito processual, porque são “regras que cuidam do modo processual de resolver as controvérsias, mediante a atribuição de faculdades, poderes e sujeição às partes” 16 .

De fato, embora o Código Civil tenha vários dispositivos que tratam das provas, inclusive da testemunhal (art. 227), a finalidade principal da prova é a de influir no convencimento de um juiz (valor probante), dentro de um processo, mediante um determinado procedimento que pode ser iniciado a requerimento das partes ou de ofício, o que permite afirmar que a disciplina da prova pertence efetivamente ao direito processual 17 , embora seja um dos pontos da esfera processual que mais se aproxima da esfera material.

Também é interessante observar que os meios de prova são disciplinados pelo CPC, como ocorre com as regras sobre as testemunhas, que vão desde a forma de arrolamento dessas testemunhas até os detalhes dos meios de inquirição delas. Seria um tanto estranho que regras ou códigos de direito material, como o Código Comercial e o Código Civil, tratassem de procedimentos nitidamente ”processuais” sobre a prova. É comum, no entanto, encontrarmos disposições sobre fontes de provas nesses códigos, …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198081193/primeira-parte-teoria-geral-da-prova-fundamentos-da-prova-civil-edicao-2017