Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017

Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017

Segunda Parte – Provas em Espécie

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1. Considerações iniciais

A disciplina das provas está regulada apenas no âmbito infraconstitucional, ou seja, a Constituição veda a utilização da chamada prova ilícita, mas não especifica quais são as provas lícitas e nem como deve ser a produção dessas provas no âmbito do processo civil.

Dessa forma, é correto dizer que o legislador infraconstitucional tem liberdade para determinar quais são os meios de prova que os litigantes terão à disposição, desde que esses meios respeitem o contraditório e a ampla defesa ou, mais amplamente, o devido processo legal. Essas garantias funcionam como uma espécie de moldura, fixando os limites que a Constituição dá ao legislador infraconstitucional para que ele possa disciplinar o modo de admissão das provas no processo.

Além das hipóteses previstas em lei (provas típicas), o juiz sempre tem a liberdade de permitir a adoção de outros meios de prova (provas atípicas), pois seria mesmo difícil imaginar que todos os meios de prova poderiam estar previstos em lei e que as partes estariam impedidas de utilizar meios não tipificados para demonstrar a existência de determinados fatos 1 . A constante evolução da tecnologia das comunicações, apenas para citar um exemplo corriqueiro, rapidamente se encarregaria de criar meios de prova que não estivessem previstos em lei, colocando em xeque qualquer tentativa de estabelecer, com exclusividade, quais seriam os meios de prova que poderiam ser utilizados.

Nesse caso, partindo do princípio de que o direito de produzir prova é inerente ao direito de ação 2 , seria inconstitucional qualquer limitação dessa natureza. Em outras palavras, embora seja razoável que o legislador venha a disciplinar o meio de produção das provas mais comuns, como a testemunhal e a pericial, para conferir mais segurança ao processo, é certo que ele não seria capaz de esgotar o rol dessas provas, assim como também é certo que ele não poderia proibir, no âmbito infraconstitucional, a utilização de um meio de prova que não estivesse previsto na lei, sob pena de incorrer em grave violação ao direito de ação que, sem o correspondente direito de provar, torna-se praticamente vazio.

É nessa linha que o CPC de 1973, em seu artigo 332, dispunha que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código”, podiam ser utilizados pelas partes 3 .

O novo CPC reforça ainda mais essa diretriz ao dispor, em seu art. 369, que:

As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Essa redação, embora incorra em equívoco ao tratar da “verdade dos fatos” 4 , quando poderia tratar apenas da “existência dos fatos”, e também por se referir aos “fundamentos do pedido ou da defesa”, esquecendo que os terceiros, em determinadas situações, também possuem o direito de produzir provas, tem o mérito de deixar claro que todos os meios de prova, sejam eles “típicos” ou “atípicos”, podem ser utilizados pelos litigantes 5 .

Daí decorre a conclusão de que os meios de prova típicos são, para os fins aqui propostos, as provas em espécie, ou seja, aqueles tipificados no novo CPC 6 .

No presente estudo serão analisados, em detalhes, todos esses meios de provas típicos que o novo CPC apresenta, comparando-as com aqueles que estavam previstos no CPC de 1973 para, em seguida, obter um perfil dessas novas regras que permita identificar quais são as verdadeiras novidades e quais os pontos críticos que, muito provavelmente, vão despertar dúvidas e inquietações quando forem postos em prática.

1.1. Breves notas sobre alguns meios de prova atípicos

É importante ter em mente que a atipicidade pode ser analisada sob várias perspectivas diferentes 7 . A doutrina está longe de encontrar qualquer unanimidade a esse respeito, mas seriam atípicos, ao menos para os fins do presente estudo, aqueles meios de provas a que a lei faz breve menção, mas sem nenhuma sistematização. Além disso, também seriam atípicos aqueles meios de prova sem qualquer previsão legal 8 . Dessa forma, apenas para fins didáticos e sem a intenção de esgotar o tema, passamos a elencar alguns desses meios de prova atípicos 9 .

1.1.1. A constatação feita por Oficial de Justiça através de auto circunstanciado (art. 66 da Lei 8.245, de 1991) e as constatações feitas por juiz e até por autoridade policial

Após o início de um processo de despejo, pode ocorrer que o oficial de justiça encontre o imóvel mencionado na inicial completamente abandonado, hipótese em que o “locador poderá imitir-se na posse do imóvel”.

Nesse caso, a certidão do oficial de justiça servirá de prova eficaz de que o réu não pretende se opor à entrega do imóvel, embora não tenha tomado a iniciativa de devolver as chaves ao locador 10 .

A atipicidade resulta da absoluta ausência de previsão de que essa certidão produziria esse drástico efeito no processo de despejo 11 .

O novo CPC, quando trata da herança jacente, também menciona a hipótese em que o juiz ou a autoridade policial possa proceder, de ofício, à inquirição dos “moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo auto de inquirição e informação” (art. 740, § 3º).

Também nesse caso há uma curiosa “constatação”, que até pode ser feita por uma autoridade policial, cujo conteúdo pode influir decisivamente na decisão final do processo.

Embora com menor intensidade, o juiz também procede dessa forma quando “entrevista” pessoalmente o interditando (art. 751), daí extraindo importantes fundamentos para a sua decisão sobre o pedido de interdição (art. 755, II).

Nessa mesma perspectiva, também pode ser considerada prova atípica a “inspeção” que o juiz pode fazer pessoalmente ou através de “pessoa de sua confiança”, em pessoas ou coisas, no âmbito dos Juizados Especiais ( parágrafo único do art. 35 da Lei 9.099, de 1995).

1.1.2. O comportamento das partes

Há alguns indícios 12 de que determinados comportamentos das partes podem adquirir algum “valor probante”, como se pode ver, por exemplo, na regra do art. 386 do CPC, segundo a qual a parte pode ser prejudicada se o juiz considerar que ela se recusou a depor. Esse comportamento, desde que associado a outros elementos de prova, pode influenciar a convicção do juiz a respeito dos fatos em discussão 13 .

O mesmo pode ocorrer na hipótese prevista no art. 400, cuja regra permite que o juiz “considere verdadeiros os fatos” se a parte se recusar a exibir determinado documento. Aliás, no caso de resistência a fornecer elementos para o chamado “exame de DNA” 14 , haverá, na visão do STJ, “presunção juris tantum de paternidade” 15 (Súmula 301 ), enquanto que a negativa do motorista de submeter-se ao exame de dosagem alcóolica tende a produzir os mesmos efeitos 16 .

Essas hipóteses, embora sejam comportamentos que, por si só, possam comprometer a situação de qualquer das partes num processo, se analisadas a fundo, veremos que produzem efeitos próximos daqueles gerados pela revelia, embora com menor intensidade. Nessa linha de entendimento, a revelia seria, curiosamente, um grande exemplo de comportamento da parte que poderia provocar efeitos probatórios atípicos. No entanto, essa perspectiva provocaria uma grande distorção do tema em estudo, porque o ato de contestar ou de deixar de contestar não é nenhum comportamento que possa influir positivamente na análise de prova alguma, mas apenas um evento normal no desenvolvimento do processo.

Mas é possível pensar que o comportamento das partes ao longo do processo pode, por si só, ser significativo para o julgamento do pedido formulado pelo autor. Em situações extremas, em que, por exemplo, uma das partes é flagrada destruindo provas ou ameaçando testemunhas, é evidente que o juiz levará isso em conta no momento de julgar. Na maior parte das vezes, no entanto, o juiz terá apenas indícios 17 de que uma das partes se comporta de forma suspeita e talvez seja muito difícil – principalmente se levarmos em consideração a grande quantidade de processos em curso atualmente em nosso país – que isso seja realmente levado em consideração no momento de julgar.

Apesar de tudo isso, o comportamento das partes é um meio de prova extremamente fluído e, portanto, bastante atípico, circunstâncias que reforçam a importância da motivação da sentença nesse ponto, pois se o comportamento de qualquer das partes serviu para influenciar a decisão, é preciso que fique claro qual comportamento foi esse, inclusive para fins didáticos, de modo que a parte e seus advogados possam evitar esse tipo de postura no futuro 18 .

Por último, convém destacar que merece atenção especial, no âmbito do estudo do comportamento das partes como meio de prova atípico, a situação gerada pela possibilidade de produção antecipada de provas desvinculada de urgência (art. 381). Se o autor produziu provas em juízo através desse novo procedimento (preparatório), é certo que o comportamento do réu, apenas para citar um dos possíveis exemplos a esse respeito, precisa ser condizente com esse conjunto probatório já produzido. A propósito, o comportamento do réu poderá até mesmo intensificar a força probante que decorre do conjunto de provas produzidas antecipadamente. Nessa linha de pensamento, se o autor produziu provas antecipadamente a respeito da existência de responsabilidade do réu e se a contestação desse réu é genérica e, ainda, se seu pedido de produção de provas se limita a repetir aquelas que já foram produzidas antes do processo, estaremos diante de um comportamento que pode influenciar decisivamente o julgamento a ser feito e, portanto, que pode ser considerado um bom exemplo de meio de prova verdadeiramente atípico (comportamento dentro do processo). Em outras palavras, o comportamento meramente protelatório do réu 19 , que apenas se limitou a pedir a repetição das provas produzidas antecipadamente, é um meio de prova atípico no contexto do exemplo acima mencionado.

1.1.3. Declarações escritas de terceiros ou das possíveis testemunhas

As novas regras não tratam do tema; todavia, a abertura dada aos chamados “negócios jurídicos processuais” 20 (art. 190) deve facilitar a produção de depoimentos escritos 21 , segundo aquilo que for combinado entre as partes. Mas, ainda que não exista nenhum acordo expresso nesse sentido, é perfeitamente possível que o juiz admita o ingresso desses documentos no processo 22 . O problema é saber qual será a força probante que será dada a eles. Se houver um acordo entre as partes de que tais documentos terão o valor de prova testemunhal, nenhuma dúvida surgirá. No entanto, se apenas uma das partes se utilizar desse meio de prova atípico, cabe ao juiz fazer a avaliação desses depoimentos. Esse tema talvez tenha cunho exclusivamente acadêmico, porque, na prática, é muito provável que alguma das partes impugne essa prova, não só porque não está prevista na lei, mas também por conter informações questionáveis ou falsas. Diante disso, o juiz provavelmente determinará a oitiva em juízo das pessoas que prestaram o depoimento escrito, esvaziando, portando, força probante dessa prova. Em todo caso, se não houver impugnação específica a respeito dos depoimentos escritos, o juiz poderá, sempre de forma motivada, atribuir a esses depoimentos o mesmo valor (força probante) da prova testemunhal colhida em audiência 23 .

Em última análise, o juiz tem a possibilidade de determinar que as pessoas que prestaram depoimento por escrito deponham novamente, agora em audiência, na forma convencionada na lei, para que esclareçam dúvidas ou até para que confirmem aquilo que está no depoimento escrito. Isso pode ocorrer inclusive quando as partes estipularam, por escrito, um negócio jurídico processual admitindo a produção de prova testemunhal por escrito, porque esta convenção não pode limitar os poderes instrutórios do juiz 24 .

1.1.4. Prova por amostragem ou por estatística

Em determinadas situações, a grande quantidade de informações pode recomendar que a prova seja feita por amostragem. É o caso, por exemplo, em que é preciso aferir se há interessados “habilitados” em número compatível com a gravidade de um dano apurado em sede de ação coletiva (art. 100 da Lei 8.078, de 1990).

A jurisprudência do STJ registra um julgamento em que o pagamento de direitos autorais deveria ser feito segundo a “média de efetiva utilização dos apartamentos” de um determinado hotel 25 .

Assim, conforme já afirmado em sede doutrinária, “a prova por amostragem só é admissível quando o objeto da análise for efetivamente vasto e os dados colhidos forem representativos do que ocorre em relação ao todo, se globalmente considerado” 26 .

2. Procedimentos probatórios previstos no novo CPC

O novo CPC segue a mesma linha do CPC de 1973 ao apresentar disposições sobre a forma de realização das principais provas que os processos costumam exigir. Provavelmente por excesso de zelo do legislador, muitas disposições tratam de detalhes de pouca importância, enquanto que outras estão destinadas a formalidades que bem poderiam ter sido deixadas de lado no novo CPC, considerando o estágio de evolução que o direito processual alcançou atualmente.

A existência de regras detalhando os meios de prova típicos não significa que o juiz não possa relevar eventual falha procedimental, ou seja, o procedimento das provas, assim como todos os demais, é flexível o suficiente para admitir eventuais desvios ou atalhos, desde que nenhuma das partes seja prejudicada com isso.

As regras processuais são, como todos sabem, caracterizadas pela instrumentalidade, o que significa que todo formalismo desnecessário deve ser evitado. Ao contrário do que costuma ocorrer no plano do direito material, essas regras não possuem um fim em si mesmas e são, portanto, instrumentais. Daí decorre a regra que está na parte final do art. 188 do novo CPC, que considera válidos os atos processuais que, mesmo quando “realizados de outro modo”, atingirem a “finalidade essencial” da regra prevista pelo legislador 27 .

Essas diretrizes possuem especial importância no âmbito das provas, porque o objetivo das regras que tratam desse importante momento processual é o de propiciar o ingresso das provas no processo, garantindo às partes a oportunidade de demonstrar a existência dos fatos que alegaram, sempre em contraditório e com a devida observância da ampla defesa.

Se essa “finalidade essencial” está clara, resta ao juiz conduzir a produção de provas levando em consideração que eventuais desvios nos caminhos traçados pelo legislador não podem provocar a invalidade dos atos ou das provas produzidas se, mesmo não tendo sido obedecido o rito legal, a “finalidade essencial” da regra for atingida, desde que as partes não tenham sido prejudicadas de alguma forma.

2.1. A prova emprestada: art. 372

A chamada “prova emprestada”, que talvez tenha nascido de forma tímida na jurisprudência, ganhou espaço na doutrina em geral 28 e agora está prevista expressamente no art. 372 do Código de Processo Civil 29 .

Trata-se, apenas, da possibilidade de utilizar a prova produzida em outro processo, como ocorreria com o uso do depoimento de uma testemunha sobre determinado acidente de trânsito que envolveu várias pessoas em um outro processo em que esses mesmos fatos sejam relevantes. Aliás, uma vez prestado esse depoimento no primeiro processo, em vários outros processos as partes podem usar esse mesmo depoimento.

Essa aparente simplicidade contém, no entanto, uma questão um pouco complexa, pois, ainda no exemplo dado, surgiria dúvida quanto à “força probante” desse documento. Se essa prova for recebida apenas como prova documental, talvez pouca utilidade terá, mas se for recebida como prova testemunhal, é provável que seu poder de influenciar o convencimento do juiz (força probante) seja mais forte. Segundo a doutrina majoritária que se formou na vigência do CPC de 1973, a prova emprestada “terá a potencialidade de assumir a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originalmente produzida” 30 .

É exatamente essa a interpretação que se pode extrair do novo dispositivo legal, segundo o qual, em relação à prova emprestada, o juiz poderá atribuir “o valor que considerar adequado”, isto é, se se tratar de uma prova testemunhal, a força probante que o depoimento escrito terá no novo processo também poderá ser o mesmo atribuído a uma prova testemunhal.

Mas é preciso lembrar que a prova deve ter sido produzida em contraditório e perante as mesmas pessoas contra as quais se pretende utilizar essa prova em outro processo. De fato, se determinada testemunha foi ouvida no processo a e cópia de seu depoimento é juntada ao processo b, a força probante de um legítimo depoimento testemunhal só pode ser aceita se a pessoa contra quem foi produzida essa prova no processo b participou do processo a e teve oportunidade de presenciar o depoimento, em condição, ao menos potencialmente, de formular perguntas à testemunha ou, até mesmo, de impugnar o depoimento. Em resumo, sem respeito ao contraditório, o juiz não pode atribuir à prova emprestada “o valor que considerar adequado” 31 .

De um modo geral, convém dizer que a prova emprestada não pode ser banalizada ou imposta às partes, inclusive de ofício 32 , sem maiores formalidades pelo juiz. Somente em circunstâncias específicas é que seu aproveitamento se mostra satisfatório 33 , como, por exemplo, na utilização, em vários processos, de um único laudo pericial sobre as causas de um determinado acidente de trânsito, principalmente porque os indícios desse acidente tendem a desaparecer com o tempo. Também é preciso levar em consideração a homogeneidade dos fatos, porque se as causas de pedir (remotas) são diferentes em cada processo, de nada adiantará tomar por emprestado o depoimento de uma testemunha ou mesmo o resultado de um lado pericial. Isso significa que o juiz precisa motivar adequadamente a força probante que ele vai conferir à prova emprestada, sem deixar, obviamente, de fazer referência a qual fato essa prova está relacionada.

2.2. A produção antecipada de prova: art. 381, §§ 1º a 3º

A possibilidade de produzir provas antes do início de um processo de conhecimento estava disciplinada no art. 846 do CPC de 1973 e era uma típica medida cautelar de apoio ao processo, em que alguém pleiteava a produção antecipada de determinada prova porque havia algum risco de perecimento dessa prova, como no caso em que uma testemunha está internada num hospital, correndo risco de morrer, de forma a recomendar que seu depoimento seja colhido rapidamente, mesmo antes do início do processo 34 .

Nesse caso, mesmo sem saber qual seria o teor do depoimento dessa testemunha, alguém poderia ingressar em juízo e obter a antecipação da oitiva dessa testemunha, mas a lei exigia a presença dos requisitos das cautelares em geral para deferir essa medida: aparência do bom direito ( fumus boni iuris ) e perigo da demora ( periculum in mora ), como no exemplo acima mencionado.

O novo CPC promoveu mudanças radicais nesse cenário. A produção antecipada de prova agora passa ser apenas mais um meio de prova, mas não necessariamente ligado a uma situação de urgência, como era no passado 35 .

O autor 36 poderá apresentar simples petição de produção antecipada de provas, que será distribuída livremente, observando a competência do juízo do local em que a prova deveria ser produzida se houvesse um processo em curso ou a do local de domicílio do réu (art. 381, § 2º) 37 . Nas hipóteses em que for impossível ou muito difícil a produção da prova no domicílio do réu, o autor estará obrigado a escolher o local em que a prova deveria ser produzida se houvesse um processo em curso, caso contrário esse autor tomará tempo e recursos do Poder Judiciário desnecessariamente. Cabe ao juiz, nesse caso, em prol da celeridade do processo e da economia de recursos, remeter os autos de ofício ao juízo do local em que as provas deveriam ser produzidas, respeitando o contraditório (art. 10).

É preciso lembrar, nesse ponto, que a produção antecipada de provas não significa – necessariamente – que há um litígio em curso, mas sim que pode haver algum litígio, de forma que, como simples medida de apoio, a produção antecipada de provas não pode ser revestida de formalismo quanto ao juízo competente, especialmente nos casos em que a melhor solução para a obtenção da prova não está no domicílio do réu, e sim no local em que a prova deve ser produzida, ou seja, a alternativa prevista na lei deve ser aceita quando, em ambos os locais, a prova puder ser facilmente produzida. Nesse ponto, aliás, deve ser destacado que o processo tem natureza pública e utiliza, basicamente, recursos públicos, de maneira que sua utilização não pode levar em consideração apenas a vontade das partes na escolha do local apropriado para a produção antecipada de provas.

A reforçar esse entendimento, o legislador deixou claro que a “produção antecipada de prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta”, eliminando, em boa medida, as dúvidas que poderiam decorrer dessas novas regras, visto que o fato de o juiz ter tomado contato com as provas produzidas antecipadamente poderia levar ao entendimento de que haveria prevenção para a futura ação de conhecimento.

No CPC de 1973 não havia nenhuma disposição específica a respeito da prevenção do juízo na produção antecipada de provas, mas, ao contrário do que está no novo CPC, seria desejável que essa prevenção existisse, porque o fato do juiz ter tomado contato direto com a produção da prova deveria levar à necessidade de o processo de conhecimento ser proposto perante ele. No entanto, compete ao legislador essa escolha, isto é, nada impede que a lei disponha de forma diferente 38 . O ideal seria que essa vinculação existisse ao menos na hipótese de prova testemunhal, devido ao fato de que a análise do comportamento dessas testemunhas durante a audiência pode revelar dados significativos a respeito da veracidade dos depoimentos, mas, conforme já foi visto, o novo CPC traz disposição em sentido totalmente contrário a respeito da vinculação do juiz nesse caso, o que, seja como for, resolve o problema de se saber se há prevenção ou não.

2.2.1. Segue: fundada na urgência: art. 381, inciso I

As hipóteses que antes serviam para justificar a existência de uma medida cautelar autônoma de produção antecipada de provas agora servem de fundamento para que o autor possa dar início a um simples procedimento preparatório.

Para obter a colaboração do Poder Judiciário na produção antecipada de provas quando houver urgência, o autor precisa demonstrar que há “fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art. 381, I).

A pendência é do processo, e não da ação, mas, não obstante a falta de preocupação com as palavras escolhidas, o fato é que o legislador estabeleceu requisitos mais brandos para essa medida do que aqueles que estavam previstos no CPC para a antecipação de provas cautelar. No modelo atual, basta que o autor tenha “fundado receio” de que a verificação de certos fatos venha a se tornar “impossível ou muito difícil” no futuro, enquanto, no modelo anterior, era preciso demonstrar a aparência do bom direito e o perigo de demora.

Nem mesmo a referência do autor a um processo futuro, demonstrando que o direito a ser tutelado é, ao menos em tese, possível de ser reconhecido, o novo CPC exige. Assim, para ter acesso à produção antecipada de provas fundada na urgência, basta que o autor narre uma situação de fato em que demonstre que há receio de que a produção da prova seja impossível ou muito difícil 39 . Nesse sentido, a regra que está no art. 382 do novo CPC é muito clara ao dispor que o autor deve apresentar “as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova”, mas não é preciso, ao contrário do que estava no art. 801, IV, do CPC de 1973, expor exatamente qual é o direito material ameaçado. Isso não significa que o autor pode deixar de fazer referência a esse direito, mas sim que não é preciso dar informações detalhadas a esse respeito. É claro que alguma referência precisa existir; caso contrário, sequer será possível fazer perguntas a uma testemunha ou escolher um perito, mas, repita-se, não é preciso detalhar a “lide e seu fundamento” como ocorria na época do CPC de 1973 (art. 801, III), como requisito da produção antecipada de provas de natureza exclusivamente cautelar.

O que é verdadeiramente importante nesse ponto é a necessidade de alegação de fatos que digam respeito a uma situação de urgência. Caso o juiz tenha dúvidas a respeito dessas alegações, deverá permitir que o autor produza provas nesse sentido, demonstrando, por exemplo, a gravidade da doença que aflige a testemunha ou o risco de desabamento de um prédio que deve ser objeto de perícia. Não deve haver nenhuma espécie de limitação nesse caso, visto que tanto as provas testemunhais quanto qualquer outro tipo de prova – se o tempo permitir – devem ser admitidas pelo juiz (atipicidade das provas antecipadas). Dessa forma, não interessa tanto ao sistema o motivo da produção de determinada prova e sim a existência de uma situação de emergência.

A celeridade do procedimento de produção antecipada de provas não abre espaço para liminares, ou seja, o autor não precisa pedir liminar num procedimento que existe apenas para que as provas sejam produzidas antecipadamente, salvo, e talvez esta seja a única exceção, se for preciso produzir a prova sem ouvir a outra parte (prova antecipada inaudita altera parte ). Nesse caso, se a intimação prévia do réu tiver o potencial de criar ou aumentar o risco de agravamento da situação de urgência, as provas devem ser produzidas antes que esse réu venha a ser intimado, com fundamento no art. , parágrafo único, do novo CPC, porque, nesse caso, estaremos tratando de uma tutela de urgência, que tanto pode ocorrer no curso de um processo quanto antes dele.

De fato, se o autor alega que a intimação do réu pode provocar o desaparecimento da prova, o juiz, analisando as circunstâncias, deve autorizar a produção da prova antecipada mesmo sem a presença do réu; caso contrário, teremos de entender que a produção de provas sem a prévia ciência da outra parte só seria admissível no curso de um processo, o que, evidentemente, seria um entendimento incompatível com as regras desse novo instituto da antecipação da prova e também, por via reflexa, limitador do direito de acesso à justiça, aí incluído o direito à produção de provas antecipadamente.

2.2.2. Segue: desvinculada de urgência: art. 381, III

A possibilidade de produção de provas antes do processo de forma desvinculada de qualquer situação de urgência tem espaço na doutrina brasileira já há alguns anos, com a obra pioneira de Flávio Luiz Yarshell intitulada Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova 40 , que, com amparo em aspectos do sistema norte-americano, aponta as vantagens de uma fase pré-processual, em que as provas ( rectius: evidências) possam ser produzidas e avaliadas 41 pelas partes antes do início de um processo, inclusive no que diz respeito à análise do juiz quanto à boa-fé dessas partes, que passa a ser mensurável mesmo antes do início processo, agora através da produção antecipada ora em estudo.

Esse instituto, que é semelhante às fases pré-processuais ( pretrial ) chamadas de discovery e de disclousure , do direito norte-americano 42 , tem muitas utilidades, inclusive para os autores em geral das ações coletivas e em especial para o Ministério Público, como evidente reforço – e filtro – para seus poderes investigatórios, pois agora é possível produzir provas em juízo que demonstrem a existência de fatos que possam “justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

As vias tradicionais que o processo civil ofereceu até agora exigiam que o autor ingressasse em juízo mesmo sem ter plena convicção de que tinha razão, embora, obviamente, ele tivesse – ou devesse ter – sempre a expectativa de que as provas que seriam produzidas no curso do processo seriam suficientes para demonstrar os fatos que ele afirmou na petição inicial.

No modelo atual, as provas poderão ser produzidas antes do início do processo mesmo que não exista nenhuma situação de urgência, pois é suficiente que o autor alegue que o prévio conhecimento dos fatos possa simplesmente justificar ou evitar o ajuizamento de uma ação 43 .

Assim, por exemplo, se o autor desejar produzir provas em juízo para avaliar se um determinado contrato foi corretamente cumprido, poderá ouvir testemunhas, cujos depoimentos servirão para a formação da convicção desse autor a respeito da necessidade de ingressar em juízo, hipótese em que, caso o autor tenha reunido elementos robustos no sentido de que há, por exemplo, direito a uma indenização por perdas e danos, o ônus da prova será quase que exclusivamente do réu, pois esse réu terá prova “pré-constituida” 44 contra si e, portanto, o ônus de desconstituir a presunção que decorre disso.

Em outras palavras, é correto dizer que o autor que fez uso da produção antecipada de provas já se desincumbiu do seu ônus probatório e que, portanto, cabe ao réu produzir prova em sentido contrário, mas, ocioso dizer, isso não proíbe (ou exime) o autor de produzir novas provas, caso isso venha a ser necessário, desde que essas novas provas sejam efetivamente úteis. A propósito, absolutamente nada sugere que o autor tenha de produzir novamente as provas já realizadas antes do início do processo; se não for assim, essa fase pré-processual simplesmente não terá utilidade.

Aliás, nas chamadas “ações de improbidade”, normalmente propostas pelo Ministério Público na proteção do patrimônio público contra atos de corrupção e de desvios de dinheiro público, assim como nas ações coletivas em geral, a possibilidade de produção de provas antes do início do processo assume enorme importância. Com esse novo instrumento, os legitimados poderão (deverão, na medida do possível) evitar que inocentes sejam injustamente acusados e tenham que se defender durante anos até que seja proferida a decisão final, assim como também será possível ao Ministério Público detectar com mais precisão qual é a dimensão dos atos praticados e dos prejuízos causados ao patrimônio público, o que, evidentemente, permitirá que sua atuação em juízo seja mais eficiente.

Em todo caso, é muito provável que o efeito mais benéfico desse novo instituto seja o de permitir a avaliação da conduta do autor e do réu logo no início do processo, porque, apenas para citar uma das vantagens possíveis, se foram produzidas provas antecipadas e contundentes contra o réu, sua contestação deverá ser séria e objetiva o suficiente para infirmar essas provas; caso contrário, o juiz não levará em consideração seus argumentos e provavelmente o condenará nas penas da litigância de má-fé, aí incluído o dever de pagar uma indenização ao autor.

De fato, o dever de “não formular pretensão ou apresentar defesa quando ciente de que são destituídas de fundamento”, previsto no art. 77, II, do novo CPC, ganha especial aplicação na hipótese mencionada acima, posto que o réu saberá, de antemão, que determinado fato está devidamente demonstrado e que a sua defesa não pode simplesmente se restringir a negar a existência desse fato – como costuma acontecer na prática – porque todos já sabem que há fortes evidências em sentido contrário. Em resumo, logo após a contestação, o juiz já terá boas condições de perceber se a conduta do réu é meramente procrastinatória ou não.

Por outro lado, o mesmo entendimento pode ser aplicado ao comportamento do autor. Há duas situações possíveis. Na primeira delas, o autor faz uso da produção antecipada de provas e pouco consegue produzir a seu favor; na segunda, quem produziu provas antecipadamente foi o réu, que, mesmo tendo conseguido boas provas a seu favor antes do processo, vê-se, agora, processado por aquele que sabe que dificilmente conseguirá desconstituir as provas já produzidas. Em ambas as situações, embora a segunda seja a mais grave, o juiz terá condições de aferir, logo no começo do processo, se as partes estão agindo de boa-fé ou não, conforme for o comportamento delas no processo.

Dessa forma, o juiz terá elementos concretos para advertir o autor ou o réu de que não vai admitir condutas (alegações) incompatíveis com as provas já produzidas, e que, se não possuírem meios de realizar provas em sentido contrário, serão condenados nas penas da litigância de má-fé e também a indenizar aquele que sofrer algum prejuízo (art. 79), caso insistam em atuar de forma injustificada ou abusiva no processo.

Por último, convém destacar que o juiz deve estar atento quanto à utilização abusiva desse novo instrumento processual, coibindo, por exemplo, aquilo que a doutrina norte-americana chama de fishing expedition 45 , que é o “requerimento vago de informações”, “inclusive com a incompleta delimitação de seu conteúdo” 46 . Trata-se, por exemplo, da hipótese em que o autor pede a realização de diligências nos arquivos que estão em poder do réu, mas sem precisar que arquivos são esses e quais os dados que pretende obter, quase que como numa “pescaria”, em que qualquer dado que for encontrado pode ser interessante, às vezes para deduzir em juízo pretensões que ele nem sabia que poderiam ser sustentadas.

Se, por um lado, a produção antecipada de prova não exige que o autor dê detalhes do litígio relacionado a essa prova, por outro, é preciso pensar que alguma informação precisa existir, não só para orientar essa produção de prova, mas também para evitar abuso por parte do autor 47 , de forma a proteger a intimidade do réu e também para poupar recursos públicos.

Em resumo, embora a produção antecipada de prova não exija uma descrição detalhada do litígio a ser evitado ou iniciado, o autor precisa fazer alguma referência nesse sentido, no mínimo para orientar a colheita de provas e, em última análise, para que o juiz possa evitar abusos.

2.2.3. Segue: viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito: art. 381, II

O grau de desprendimento com que o novo CPC trata o tema da produção antecipada de provas chega ao ponto de permitir que essa produção ocorra mesmo sem urgência e sem qualquer intenção de convencer algum juiz numa futura demanda, bastando que “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” 48 .

Nesse cenário, que confirma a forte – e talvez excessiva – autonomia desse novo meio de prova, a única preocupação do autor é a de produzir prova que possa provocar alguma influência na solução de um determinado litígio já existente, enquanto nas demais hipóteses do art. 381 não haverá, propriamente, nenhum litígio instaurado.

Daí porque, inclusive por razões de ordem lógica, o autor precisa fazer especial referência ao litígio que deseja ver solucionado; caso contrário, o juiz não terá como saber se determinada prova deve ser produzida ou não, o que, em boa medida, pode servir para mascarar condutas abusivas ou maliciosas.

Nas demais hipóteses previstas em lei, o autor não precisa fazer referência detalhada a nenhum litígio específico, conforme já foi visto nos tópicos anteriores. Há apenas o requisito da “urgência” (art. 381, I) ou o da possibilidade de “justificar ou evitar” o início de um processo (art. 381, III). Assim, em linhas gerais, o juiz somente pode rejeitar o pedido de antecipação se essas exigências não forem efetivamente cumpridas, ou seja, sem que seja preciso que o autor dê detalhes do litígio relacionado às provas 49 .

No caso previsto no inciso II do art. 381, no entanto, se levarmos em consideração apenas a letra da lei, daremos ao autor uma abertura ampla demais para iniciar um procedimento dessa importância, se não exigirmos que ele especifique de forma mais intensa do que a exigida nas outras hipóteses exatamente qual litígio ele pretende resolver com esse procedimento.

Isso significa que o autor precisa delimitar qual é o litígio que ele entende que pode ser solucionado através de autocomposição ou por outro meio adequado, como a mediação e a arbitragem 50 , através de provas produzidas antecipadamente.

Há também outro motivo para essa exigência. Ocorre que as provas produzidas antecipadamente com esse objetivo têm a função de influir no convencimento da outra parte a aceitar um acordo ou, por exemplo, a instituição de arbitragem; caso contrário, ficará claro que ela estará resistindo injustificadamente à pretensão do autor. Assim, por exemplo, se o autor inicia um procedimento de produção antecipada de provas e deixa claro que o réu não tem razão, é muito provável que esse réu agora se sinta mais disposto a aceitar algum tipo de transação do que estava antes de tomar ciência da prova produzida 51 .

Essa, provavelmente, foi a intenção do legislador ao permitir a antecipação de provas nesse caso, mas isso só fará sentido se o juiz, caso seja preciso iniciar um processo judicial, leve em consideração a conduta do réu diante das provas produzidas e seja rigoroso em exigir que a resistência desse réu seja séria, devidamente justificada e objetiva, de forma a impugnar cada um dos fatos já provados especificadamente 52 .

Em resumo, ao menos no caso da produção antecipada de provas para os fins previstos no art. 381, II, o autor precisa se preocupar em fazer referência a um litígio específico.

2.2.4. Segue: fundada em mais de uma hipótese legal

Nada impede que o autor apresente vários motivos para justificar seu pedido de produção antecipada de provas. As hipóteses previstas em lei podem ser cumuladas pelo autor logo no pedido inicial em que, por exemplo, o autor diga que pretende produzir provas antecipadamente porque tem fundado receio de que essa prova venha a se tornar impossível (art. 381, I) e também porque essa prova pode evitar o ajuizamento de uma ação (art. 381, III).

Na linha da superação de formalismos desnecessários, também deve ser admitido que o autor modifique seus argumentos no curso da colheita das provas, principalmente quando as evidências surgidas indicarem que há essa necessidade; caso contrário, isto é, se o juiz não aceitar a alteração de argumentos, restará ao autor iniciar novo procedimento de colheita antecipada de provas, congestionando ainda mais o Poder Judiciário.

Na prática, é claro que a mudança de argumentos terá pouca utilidade para o autor, visto que seus argumentos iniciais já foram acolhidos e a produção antecipada já iniciou, mas, se houver indeferimento logo no início do procedimento, nada impede que o autor, nos mesmos autos, apresente outros argumentos que também autorizem a produção antecipada de provas, tudo para evitar que esse autor tenha de formular um novo pedido de produção antecipada de provas e congestione ainda mais o Poder Judiciário.

No entanto, ocioso dizer, o autor não pode iniciar dois procedimentos de produção antecipada de provas fundados no mesmo motivo porque, embora não se trate exatamente de litispendência, é certo que o Poder Judiciário não está obrigado a repetir a produção de provas a critério do autor. Essa constatação também serve para a hipótese em que o autor inicia um procedimento de produção antecipada de provas no domicílio do autor e outro no local em que as provas devem ser produzidas 53 .

Pelos mesmos motivos, também não é lícito ao autor iniciar dois procedimentos ao mesmo tempo, fundados em motivos diferentes de antecipação de uma mesma prova, posto que a utilização dessa prova depois de terminada a colheita em juízo é de livre escolha do autor, que tanto poderá utilizá-la para compor um litígio como para ajuizar uma ação. Portanto, qualquer atitude nesse sentido deve ser vista como abuso do direito de produzir provas antecipadamente.

2.2.5. Segue: a nova concepção do arrolamento de bens no âmbito da produção antecipada de provas: art. 381, § 1º

O arrolamento de bens estava previsto no art. 855 do CPC de 1973 como típica medida cautelar em que o autor, demonstrando “fundado receio de extravio ou de dissipação de bens”, pedia ao juiz uma liminar que, para além da simples constatação da existência desses bens, era admitida até mesmo para transferir a guarda desses bens para um depositário 54 (art. 858 do CPC de 1973).

No atual CPC não há mais medidas cautelares típicas, apenas hipóteses de “tutela provisória” (art. 294), que podem ser pedidas em regime antecedente ou incidental ao processo, de maneira que a …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198081194/segunda-parte-provas-em-especie-fundamentos-da-prova-civil-edicao-2017