Manual da Execução - Ed. 2021

4. Institutos Gerais da Função Executiva - Título I – Função Executiva em Geral

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§ 11.º Responsabilidade Patrimonial

39.Conceito e natureza da responsabilidade patrimonial do executado

Efeito do título executivo, e à primeira vista, consiste em possibilitar a sujeição do devedor à ação executória (retro, 24.3). Ante o inadimplemento da obrigação, documentada no título, o órgão judiciário atuará, coativamente, os meios legais para satisfazer o crédito, meios que recairão, de ordinário, sobre o patrimônio do executado.

Nesse sentido, o art. 789 do CPC representa norma fundamental da execução. Ele reza que “o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento das suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”. A norma equivalente do CPC de 1973 antecedeu o art. 391 do CC, cuja redação é similar à do art. 789. A lei civil é o sítio mais apropriado para norma desse conteúdo.

Em sua ilusória singeleza, o art. 789 abriga comando neutro e genérico: a maioria dos atos executivos opera, efetivamente, sobre o patrimônio do devedor, ressalvados os bens impenhoráveis (v.g., art. 833), recordados na sua cláusula final. Daí decorre que, em princípio, os atos executivos recairão tão somente no patrimônio do obrigado. 1 Por isso, o bem alienado fiduciariamente, porque não integra o patrimônio do executado, “não pode ser objeto de penhora”, 2 quer na execução movida por terceiro contra o devedor fiduciante, 3 quer na execução movida pelo credor fiduciário contra o devedor fiduciante. Ressalve-se, no entanto, que os bens do devedor, ainda que na posse de terceiros (art. 790, III), respondem pelo cumprimento da obrigação. Os negócios fiduciários adquiriram importância, no comércio capitalista, justamente porque outorgam posição privilegiada ao credor.

Essa noção de responsabilidade patrimonial, explicitada no art. 789, influencia, exageradamente, o conceito predominante de execução no direito brasileiro. O legislador pátrio se conciliou com a fortíssima inspiração de autor italiano. 4 Porém, a execução não é, por definição, atividade que recaia unicamente sobre os bens do executado. Impõem-se horizontes mais largos ao fenômeno.

Remontando ao art. 1.948 do CC italiano de 1865, de seu turno reflexo do art. 2.092 do CC francês de 1808, habitualmente resumido pela fórmula clássica “quiconque s’oblige, oblige ses biens”, 5 o art. 789 do CPC reproduz como seu antecessor o art. 2.740, 1.ª parte, do CC italiano de 1942. 6 Já na versão constante daquele vetusto diploma, análise perspicaz censurava a redação defeituosa e censurável da regra ao adotar indicativos temporais (“presente” e “futuro”) de forma heterogênea. 7 Lição infelizmente esquecida na elaboração do CPC.

Os bens futuros abrangem os bens inexistentes no momento da constituição da obrigação e, no entanto, sujeitos à “futura” execução. 8 Não é correto, entretanto, entender-se que os bens adquiridos pelo executado depois de realizar-se a execução e satisfazer-se o crédito submeterem-se a idêntico estado. E a referência aos “presentes”, vale dizer, aos bens integrantes o patrimônio do obrigado na época da constituição da obrigação, o art. 789 sugere um absurdo “congelamento” patrimonial na sua pendência, o que também não se ostenta exato.

Não é menos verdade, contudo, tornar o dispositivo indubitável a sujeição dos aquestos à atividade executiva, enquanto insatisfeita a obrigação, embora suspensa (v.g., art. 921, III) ou extinta, haja vista temporária insuficiência patrimonial do obrigado, o processo executivo. 9 Eis o motivo por que a transitória inexistência de bens implica somente a suspensão do processo executivo, sem embargo de extinguir-se, entrementes, a pretensão a executar, por força da prescrição intercorrente (art. 924, V), após vencido o prazo de um ano de suspensão (art. 921, § 1.º), conforme estipula o art. 921, § 4.º.

O art. 789 culmina notável evolução histórica. Rompendo com as tradições romana e germânica, que convergiam no sentido de imprimir responsabilidade pessoal ao obrigado, a regra dissociou dívida e responsabilidade. 10 Esta última se relaciona com inadimplemento, que é fato superveniente à formação do vínculo obrigacional, pois somente após descumprir o dever de prestar, o obrigado sujeitará seus bens à execução. 11 Por conseguinte, antes do inadimplemento o credor não poderá iniciar a execução, 12 conforme reza o art. 788, primeira parte, e, eventualmente, em decorrência do adimplemento, o patrimônio se tornará inacessível às investidas do credor.

Porém, o equívoco frisante de algumas interpretações do art. 789 consiste em deslocá-lo do seu contexto. Decerto ele revela princípio aplicável a determinadas “espécies” de execução, segundo a terminologia empregada pelo estatuto processual (Título II do Livro II da Parte Especial do CPC). Mais exatamente, a regra se relaciona às “espécies” destinadas à efetivação das obrigações para entrega de coisa (desde que pertencentes ao próprio executado), em geral, e, especialmente, das obrigações pecuniárias. 13

Em passagem notável, sublinhou-se a circunstância de o art. 2.910 do CC italiano – “Il creditore per conseguire quanto gli è dovuto può far espropriare i beni del debitore” (O credor, para conseguir o que lhe é devido, pode expropriar os bens do devedor) –, o qual corresponde ao art. 646 do CPC de 1973 – “A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591)” –, no fundo apenas completar o art. 2.740 do CC italiano, “no qual tem seu pressuposto necessário”. 14 Por sua vez, o art. 824 do CPC reza o seguinte: “A execução por quantia certa realiza-se pela expropriação de bens do execução, ressalvadas as execuções especiais”, realçando o meio executório – expropriação –, em vez do respectivo objeto – os bens do devedor.

E, aduz outro autor, coberto de razão, a execução das obrigações para a entrega de coisa e a das obrigações de fazer – as quais os autores italianos chamam de execução específica, embora, por óbvio, se originalmente a prestação devida consiste em dinheiro, a execução por via de expropriação, visando extrair dinheiro do patrimônio executado, é tão “específica” quanto as outras – escapam “dallo schema della responsabilità patrimoniale”. 15

Idêntica é a observação de Ovídio A. Baptista da Silva, segundo o qual, nas obrigações de fazer ou não fazer, o objeto da execução é o facere, e só indiretamente os bens do executado respondem “pelo custo que a realização do fazer haja acarretado”. 16

Realmente, o princípio da responsabilidade patrimonial declara a sujeição dos bens do devedor à excussão para obter uma soma de dinheiro. Não regula, por natural decorrência, a realização de outras obrigações, quando, por vezes, a prestação do devedor importa antes um determinado comportamento (facere). Naquele primeiro sentido, é correto afirmar a equivalência entre o objeto da expropriação e o objeto da responsabilidade patrimonial. 17

Entretanto, expressando a execução a atividade estatal endereçada à realização da sanção, ou seja, das “medidas estabelecidas pelo direito como consequência da inobservância de um imperativo, cuja atuação se realiza sem colaboração da atividade voluntária do inadimplente”, 18 repele-se do âmbito dessa atividade, “estritamente entendida”, a execução das obrigações de fazer por intermédio de meios compulsivos, a exemplo da multa do art. 536, § 1.º. E isso porque, “apesar de seu caráter coativo, essas medidas visam conseguir a satisfação do credor com a colaboração do devedor”. 19

Evidentemente, incorreu em equívoco essa análise, todavia hoje superada pela evolução natural das ideias, no elastério outorgado ao princípio agora contemplado no art. 789. Quando se depara com a inadequação dessa concepção restritiva do fenômeno executório, em alguns casos limites, as explicações mostram-se inconvincentes. No tocante à execução contra a Fazenda Pública, para demonstrá-lo no próprio campo das obrigações pecuniárias, e como a condenação aplica, tout court, a atividade punitiva, 20 a sentença, que constitui o título executivo (art. 515, I), traduz somente uma condenação “aparente”. 21 Aí não há “somente erro, mas absurdo”, aliás decorrente da “influência maléfica de escritores italianos”. 22

Tudo isto resulta da excessiva valorização do princípio da responsabilidade patrimonial, estatuído no art. 789, o qual se destina, com os cabíveis temperamentos, à tutela das obrigações para entrega de coisa e pecuniária. Ele não se estende, porém, à generalidade das obrigações e, respectivamente, não abrange a totalidade do fenômeno executório. A chamada execução “indireta”, empregando meios compulsivos para induzir determinado comportamento do executado, é execução (forçada) como o é a execução direta, assentada na responsabilidade patrimonial.

Seja como for, a noção da responsabilidade, devidamente situada, esclarece algumas situações legitimadoras passivas da demanda executória. Dissociando a dívida da responsabilidade, fica nítido que tanto o devedor (v.g., o afiançado) quanto o terceiro responsável (v.g., o fiador) ostentam-se partes legítimas, embora se possa distinguir, no plano material, entre o obrigado e o garante (afiançado e fiador, respectivamente). A desconsideração da personalidade jurídica é modo de ampliar a responsabilidade patrimonial. 23

Ademais, porque útil e verdadeiro no concernente às obrigações de dar coisa e de dinheiro, o princípio realça a ideia de patrimônio. Este compreende bens, 24 coisas materiais e imateriais, dotadas de valor econômico e que podem ser objeto de relações jurídicas. Tais bens materiais e imateriais constituirão o objeto da atividade executória, ressalvada a hipótese de coerção pessoal. E pouco importa seja o bem objeto de mais de um direito, a exemplo da coisa gravada com usufruto a favor de terceiro, o qual deverá ser intimado da constrição (art. 799, II), ou que o bem esteja em poder de terceiro (art. 790, III; art. 845). É peculiar a condição do bem alienado fiduciariamente. Por definição, não integra o patrimônio do devedor fiduciante, mas o do credor fiduciário, razão por que é impenhorável por dívida contraída pelo devedor fiduciante. A intimação aludida o art. 799, I, há de ser do devedor fiduciante e, não, do credor fiduciário.

Do ponto de vista da execução, ou os bens representam o (a) objeto final do processo, quando correspondem ao objeto da prestação prevista no título, ou eles constituem seu (b) objeto instrumental, quer dizer, o modo operativo dos meios executórios para atingir aquele bem devido ao credor. 25 Veja-se o caso de uma obrigação pecuniária: ou existe dinheiro no patrimônio do executado, satisfazendo desde logo o credor, ou não existe – nesta hipótese, empregar-se-á a alienação coativa para transformar o bem instrumental, entrementes penhorado (v.g., um imóvel), em dinheiro e, desta forma, no objeto final desta espécie de execução.

Por fim, importa assinalar que a menção a bens no art. 789 não exclui outro tipo de responsabilidade, a exemplo da penal. 26

40.Responsabilidade patrimonial primária e secundária

Curialmente, o primeiro patrimônio exposto aos meios executórios é o do devedor, a um só tempo obrigado e responsável. Esta situação se designa de responsabilidade primária.

Além do obrigado, outras pessoas e outros patrimônios eventualmente sujeitam-se à demanda executória. Explica-se essa circunstância através do corte entre responsabilidade e obrigação. Embora sob o ângulo subjetivo em geral coincidam (em geral, a pessoa é responsável, porque deve), não se afigura rara a hipótese de atribuição de uma e de outra a pessoas diversas (há pessoas que respondem pela dívida, embora não devam).

O art. 790 do CPC possui a virtude de apontar os casos mais comuns dessa dicotomia, chamada de responsabilidade secundária. 27 Nenhum reparo, até este passo trivial, comporta a tese.

A falseta repousa na consequência de declarar esses responsáveis “terceiros” relativamente ao processo executivo. O conceito de parte não autoriza semelhante conclusão, como se assinalará (infra, 41), e, de toda sorte, a própria noção de responsabilidade não induz tal duplicidade incompreensível de papéis. Na verdade, o obrigado e o responsável são partes passivas na demanda executória, porque executados (= o respectivo patrimônio sujeita-se à execução legitimamente), sem embargo do fato, à luz da relação obrigacional, de o primeiro assumir a dívida (e, por isso, também é “responsável”) e o outro, não. O assunto recebeu valiosa análise, cuja conclusão é a seguinte: “... resta demonstrado como o desquite entre os conceitos de dívida e responsabilidade (nos termos de titularidade subjetiva dos dois fenômenos) repercute sobre a esfera processual, em que releva a responsabilidade como definidora da sujeição passiva executiva e autorizadora de constrição executiva sobre o patrimônio de responsáveis não devedores, que, neste raciocínio, indubitavelmente são sujeitos passivos”. 28

Exemplo digno de registro da repercussão processual do “desquite” entre dívida e responsabilidade, no raciocínio aqui desenvolvido, localiza-se no terceiro hipotecante. Em que pese alheio à obrigação, legitima-se, passivamente, na execução – a hipoteca constitui título executivo, a teor do art. 784, V – e, para realizar penhora no bem gravado, mostra-se indispensável que figure no polo passivo da execução. Ao propósito, decidiu o STJ: “A lei considera o contrato de garantia real como título executivo. Logo, o terceiro prestador de garantia pode ser executado, individualmente. Todavia, se a execução é dirigida apenas contra o devedor principal, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante, se este não integra a relação processual executiva”. 29 O art. 835, § 3.º, in fine, estipula o seguinte: “... e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora”. É razoável entender que, não tendo sido proposta a execução contra o terceiro proprietário da coisa gravada, mas feita a penhora, a intimação referida no art. 835, § 3º, supre a falta de citação prévia, 30 tornando-o litisconsorte necessário e propiciando-lhe prazo para a devida oposição.

Esta qualificação da presença do “responsável” no procedimento in executivis se afina melhor à independência e à autonomia do processo em relação ao direito material, bem como às funções instrumentais daquele em relação a este.

Seja como for, no art. 790 catalogam-se hipóteses de responsáveis, cabendo examinar os casos previstos nos incisos III, V e VI, em virtude das suas particularidades.

40.1.Casos especiais de responsabilidade primária

Os incisos III, V e VI do art. 790 cuidam de situações peculiares, porém inseridas no âmbito da responsabilidade primária. Nenhum deles representa hipótese de responsabilidade secundária. 31 Por exemplo, no caso dos bens alienados fraudulentamente (art. 790, V), por definição é “como se” os bens jamais tivessem deixado o patrimônio do obrigado, e, portanto, perante o exequente tais bens permanecem integrados na esfera patrimonial do executado (responsabilidade primária), e, não, do terceiro adquirente (responsabilidade secundária). E, no caso de o negócio jurídico dispositivo alienando ou gravando o bem do obrigado desfazer-se por força da fraude contra credores (art. 790, VI), a eficácia restituitória da sentença constitutiva negativa da chamada ação “pauliana”, indispensável para propiciar a futura constrição, repõe o bem no patrimônio do obrigado, ou libera-o do gravame real, e, desse modo, integrará o patrimônio do executado no momento da constrição.

40.1.1.Bens do devedor na posse de terceiros

Segundo dispõe o art. 790, III, os bens do devedor respondem pelo cumprimento da obrigação ainda que em poder de terceiro. Por sua vez, o art. 845, caput, esclarece que o bem pode se encontrar na posse, detenção ou guarda do terceiro. A explicitação denota a circunstância de a constrição envolver o domínio, sem prejuízo da reorganização da posse (infra, 268.2). Não importa que o terceiro possua com ânimo de dono ou, ao invés, conserve a posse em nome de outrem ou “em cumprimento de ordens ou instruções” de outra pessoa, por força de relação de dependência (art. 1.198, caput, do CC).

Quem estiver na posse, detenção ou guarda do bem do executado, por todos os títulos concebíveis – v.g., o locatário –, não se envolverá no processo executivo, exceto por via reflexa e posterior à alienação coativa (v.g., realizada a alienação coativa, ao adquirente assiste o direito de retomá-la), permanecendo, para todos os efeitos, “terceiro” no que tange à relação processual pendente. Fica claro, então, a penhora não lhe afeta a posse imediata ou a relação porventura preexistente com o executado, nem ostenta direito a opor-se contra a penhora, em princípio, fundado no art. 674 do CPC. Ao contrário, cabe-lhe adimplir perante o depositário eventuais prestações devidas ao executado. Também se legitima a consignar os alugueis perante o arrematante. 32 A posse do locatário, e, a fortiori, dos demais possuidores do bem penhorado, a qualquer título, resolver-se-á após a alienação coativa, perante o novo proprietário, nos casos e na forma legais.

No entanto, o atentado à posse imediata do locatário – v.g., o juiz ordena a desocupação imediata do bem –, no curso da execução e na pendência da constrição do bem, enseja defesa através de embargos de terceiro, “pelo tempo em que tem direito à posse”, 33 ressalva feita, naturalmente, à circunstância de a própria locação caracterizar ato fraudulento (art. 792, caput). Legitima-se o locatário a propor embargos de terceiro, pois ostenta posse imediata; porém, recaindo a constrição sobre o domínio, o que nada afeta à posse imediata, e inexistindo molestamento de outra espécie, cabe ao juiz julgar improcedentes os embargos. 34

Embora o caso do locatário seja bem expressivo, há outras situações em que o executado transfere legítima e eficazmente a posse imediata a outrem, a exemplo do que acontece nos contratos de comodato e de depósito, cujos direitos a constrição não pode afetar sem ensejar imediata reação através dos embargos do art. 674.

Uma hipótese assaz controvertida reside na posse do compromissário e na sua defesa contra a penhora. É frequente que haja transferência da posse imediata e, no direito brasileiro, nenhuma dúvida razoável há de que o compromissário exerce a posse imediata – o art. 1.197 do CC prevê, expressamente, o exercício da posse direta em virtude de direito pessoal ou real – e, portanto, tem direito a defendê-la mediante os interditos possessórios. 35 Da posse do locatário distingue-se a do compromissário, ademais, porque esta última se destina a permanecer indefinidamente com o figurante da promessa, que celebrou o contrato para obter a posse e adquirir o domínio. 36 Registrada a promessa e pago o preço respectivo, o compromissário exibe direito real oponível erga omnes, motivo por que se afigura lícito impedir a constrição, reagindo à intimação do art. 799, III. É a conclusão no direito português: “Dessa oponibilidade resulta que a penhora efetuada após tal registro é ineficaz em relação ao promitente-comprador, independentemente de este ter instaurado e registrado uma ação de execução específica”. 37 Na falta de registro da promessa de compra e venda, caso em que desnecessária a intimação da penhora, impõe-se distinguir: (a) se o compromissário já propôs a ação do art. 501 do CPC, a penhora posterior também se mostra ineficaz perante seu direito à execução específica do contrato preliminar; (b) dispondo o compromissário tão só do direito obrigacional resultante da promessa, conquanto legitimado à propositura dos embargos de terceiro (Súmula do STJ, n.º 84), o êxito deste remédio dependerá da alegação e da prova da existência de direito incompatível com a pretensão a executar (infra, 618).

40.1.2.Bens do devedor alienados ou gravados em fraude contra a execução

O art. 790, V, insere os bens alienados ou gravados em fraude à execução como submetidos aos meios executórios empregados contra o executado. Esses bens se transferiram do patrimônio do executado para o de terceiro, no plano material, ou este adquiriu aquela responsabilidade real especial (besondere Sachhaftung), 38 outorgada por direito real de garantia – hipoteca, penhor, anticrese –, sob a pátina da ineficácia no plano processual. Logo, não se cuida, verdadeiramente, de responsabilidade secundária, porque os bens integram o patrimônio do obrigado, em razão dessa ineficácia perante o exequente. Não há, pois, a imprescindível dissociação entre a pessoa obrigada a prestar e aquela cujos bens respondem pelo cumprimento da obrigação, na espécie conjugada na figura do executado e autor da fraude.

Em consequência nada desprezível, em virtude da ineficácia, ocorrendo fraude à execução, o adquirente do bem alienado ou gravado ineficazmente continuará “terceiro” quanto à demanda condenatória. Diversa é a posição, por exemplo, do terceiro hipotecante: neste caso, o bem integra, legitimamente, o patrimônio do terceiro, a despeito de sujeitar-se à execução – devendo ser intimado da constrição, a teor do art. 835, § 3.º, in fine.

40.1.3.Bens do devedor alienados ou gravados em fraude contra credores

Da fraude contra a execução distingue-se a fraude contra credores, porque nesta última o vício situa-se no plano da validade (art. 171, II, do CC), tornando o negócio anulável, a reclamar seja decretado o vício por sentença (art. 177 do CC) e desfeito o negócio jurídico fraudulento. Por decorrência da eficácia restituitória prevista no art. 182 do CC, os figurantes retornarão ao estado anterior, uma vez desfeito o negócio, e, no que mais importa, o bem voltará a integrar o patrimônio do executado (art. 165, caput, do CC). Embora medrem divergências quanto à anulabilidade, nesse caso, há convergência quanto ao efeito da desconstituição do negócio fraudulento: “repor os credores na mesma relação, com o patrimônio do devedor – garantia de seus créditos – que tinham antes que ele fosse diminuído pelo ato do fraudator”. 39 Entre nós, increpou-se a tese que visualiza na fraude contra credores hipótese de ineficácia relativa de “obra artificial, tentada por alguns juristas italianos”, discrepando “da história e da dogmática” do instituto. 40 A censura calha aos que persistem com a tese errônea de se tratar de ineficácia “a despeito do art. 790, VI, do CPC/2015 dar a entender que seria caso de anulabilidade”. 41 Tem razão, ao invés, a tese contrária, de resto consagrada no art. 790, VI: o juízo de procedência da ação anulatória do negócio jurídico só provoca a “ilusão” provocada pela extensão da “responsabilidade executiva”, porque, quando se penhoram os bens fraudados, estes “são do devedor, como quaisquer outros”. 42 Desfeito do negócio jurídico realizado em fraude contra credores, o bem alienado retorna ao patrimônio do alienante, ou seja, do executado. 43

Logo, o art. 790, VI, acrescentou ao catálogo caso especial de responsabilidade primária, prevenindo a hipótese do julgamento da ação de invalidade fundada na fraude contra credores. E o caráter especial da regra subentende-se de outro pormenor, a mais das vezes esquecido: a dissolução do negócio jurídico fraudulento aproveitará a quaisquer credores na execução coletiva, quer anteriores, quer posteriores, 44 porque o interesse em invalidar o negócio jurídico dispositivo surge com a insolvência (art. 158, caput, do CC). Essa solução do direito pátrio elimina as desvantagens de o credor quirografário e autor da ação invocar a coisa julgada em seu benefício, impedindo a constrição do bem pelos demais credores. E isso porque, inexistindo título legal de preferência, “terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum” (art. 957 do CC). 45 Lícito visualizar, aí, eficácia erga omnes da sentença de procedência. Cumpre ressaltar que, desfeito o negócio e reposto o bem no patrimônio do obrigado comum, faltaria interesse aos demais credores prejudicados, porque anteriores (art. 158, § 2.º, do CC), em mover ação com idêntica finalidade.

40.2.Responsabilidade do sucessor a título singular

É lícito à parte alienar o objeto litigioso, seja qual for este, 46 na pendência do processo. Sucedendo tal fato, o art. 790, I, prevê a responsabilidade do adquirente da res litigiosa em ação fundada em direito real (v.g., propriedade) ou obrigação reipersecutória (v.g., promessa de compra e venda desprovida de registro). O adquirente sujeita-se à força da sentença, embora não esteja vinculado à autoridade da coisa julgada (art. 506). Por óbvio, a sujeição à força da sentença repercute na legitimidade passiva (infra, 118.4).

Exata se afigura a crítica feita ao dispositivo sob foco: (a) o âmbito de aplicação da regra, ao menos no que concerne às ações reais, porque já executivas, restringe-se ao efeito executivo decorrente da condenação civil; (b) o título “ação fundada em direito real” revela-se deficiente, porque ações reais, contrapostas às obrigacionais, nem sempre se fundam em direito real. 47 Essas objeções não eliminaram o emprego da regra no seu campo natural.

O art. 790, I, manteve a fórmula “execução fundada em direito real”, porque real é a execução baseada em hipoteca, objeto de título extrajudicial (art. 784, V). E acrescentou as ações “reipersecutórias”. A definição clássica desta última é a seguinte: “Ação reipersecutória é, assim, a que tem pôr fim a entrega ou a restituição de coisa certa, com fundamento outro que não seja o direito real”. 48 Por exemplo: a adjudicação compulsória de promessa de compra e venda desprovida de registro no álbum imobiliário. Esse texto reproduz a redação da parte final do art. 865, I, do CPC de 1939. Logo se percebe proveitosa a dicção, embora não seja decisiva. O adquirente do direito litigioso, na adjudicação compulsória baseada em promessa de compra e venda, nas condições aventadas, sujeitar-se-á à força da sentença. E a aquisição do próprio bem, a partir da citação nessa demanda, implicará fraude à execução. É preciso distinguir, a esse propósito, alienação do bem litigioso e fraude à execução (infra, 53.1).

40.3.Responsabilidade do sócio

Em alguns casos, a lei torna o sócio responsável pela dívida social, nada obstante a personalidade própria e inconfundível da sociedade, decorrente do seu registro (art. 985 do CC). É o que dispõe o art. 790, II, ensejando algumas considerações.

40.3.1.Fundamento da responsabilidade do sócio

Inicialmente, o dispositivo estende a eficácia do título executivo, judicial ou extrajudicial, ao sócio solidário ou subsidiariamente responsável pela dívida, 49 consoante a disciplina legal porventura aplicável à sociedade e o disposto no contrato (v.g., art. 46, V, do CC).

Nenhuma aplicação tem essa regra, todavia, quanto à sociedade não personificada (art. 986 do CC), apesar de dotada de personalidade processual (art. 75, IX), pois, em tal hipótese, a “transparência” da sociedade gera responsabilidade primária dos sócios. 50 Neste caso, os bens e dívidas sociais formam, “patrimônio especial”, segundo o art. 988 do CC, respondendo os sócios “solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais” (art. 990 do CC).

Por outro lado, nas sociedades personificadas – categoria que se opõe às sociedades não personificadas (ou irregulares) –, por sua vez divididas em simples e empresárias, conforme o modo de exploração do objeto social, 51 a responsabilidade subsidiária do sócio não é simétrica. Por exemplo, nas sociedades em nome coletivo, os sócios respondem ilimitadamente perante terceiros, a teor do art. 1.039 do CC; nas sociedades cooperativas, conforme o art. 1.095 do CC, a responsabilidade pode ser limitada ou ilimitada, consoante disposição específica do estatuto da cooperativa. 52

O comércio jurídico consagrou, basicamente, a sociedade anônima e a sociedade por quotas, justamente porque, em princípio, os sócios não respondem pelas dívidas sociais. Eis motivo por que a jurisprudência enfrenta, em geral, as obrigações dessas sociedades. A responsabilidade decorrente do tipo social não se funda em fraude ou ilícito, mas origina-se da proposição dos objetivos sociais e da vontade original dos sócios de se apresentarem como responsáveis na hipótese de insucesso empresarial.

Também há responsabilidade, mas incluída no art. 790, VII, no caso de desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Em geral, o fenômeno se relaciona à natureza da dívida, caso em que a constrição do patrimônio prescinde de prévia condenação do sócio. Foi o que decidiu com notável acerto o STJ: “A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exequendo e não participantes da relação processual de conhecimento, considerados os critérios previstos no art. 592, CPC [de 1973], sem que haja, com isso, ofensa à coisa julgada”. 53

40.3.2.Benefício de ordem do sócio

Em qualquer hipótese de sociedade personificada, verificada a responsabilidade executiva do sócio, o art. 795 estabelece um beneficium excussionispersonalis, baseado na lei civil (art. 1.024 do CC), segundo o qual sócio executado tem o direito de ver excutidos, primeiro, os bens pertencentes à sociedade. Em comparação ao art. 867 do CPC de 1939, a regra em vigor expressa-se com maior clareza e, relativamente ao CPC de 1973, organizou melhor a matéria. Em primeiro lugar, o dispositivo indica a situação básica, que consiste na falta de responsabilidade do sócio (art. 795, caput), harmonizando-se com o art. 1.023 do CC; em seguida, institui o benefício de ordem (art. 795, § 1.º), regulando os requisitos da nomeação (art. 795, § 2.º); depois, autoriza o sócio a executar a sociedade nos mesmos autos (art. 795, § 3.º); e, por fim, esclarece indispensável o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 795, § 4.º), para os fins do art. 790, VII.

O benefício de ordem independe da solidariedade, 54 no plano substancial, e é renunciável, porque deflui de regra dispositiva. 55 Ficará ele excluído, relativamente ao sócio que contratou pela sociedade não personificada, a teor do art. 990 do CC.

O desaparecimento do direito de a sociedade nomear bens, não afeta o benefício de ordem. O exequente deverá citar o responsável e, logo após a citação, ou no prazo de espera do art. 523, caput, e no prazo de cumprimento do art. 829, caput, abre-se oportunidade para o sócio invocar o benefício. Não se exclui, ainda, a aplicação do art. 848, I, recaindo a penhora no bem do sócio, existindo bens da sociedade e respeitados os requisitos do art. 795, § 2.º. Seja como for, o exercício do benefício de ordem retrata a indicação do exequente no requerimento (art. 524, VII) ou na petição inicial (art. 798, II, c), se integrantes do patrimônio do sócio.

Faculta o art. 795, § 2.º, ao sócio valer-se desse benefício, presumindo-se que, na primeira oportunidade hábil, nomeie os bens da sociedade – faculdade inerente ao benefício de ordem, e, portanto, subsistente após a eliminação desse direito do executado em geral –, desde que situados na mesma comarca, livres e desembaraçados. Subentende-se que o sócio, conhecendo os negócios da sociedade, dispõe de informações privilegiadas sobre a localização de seus bens. Seja como for, antes de penhorar os bens do sócio se revela necessário fazê-lo parte passiva, citando-o na demanda executória. 56

Mostra-se inviável a penhora sobre os bens particulares do sócio da executada, existindo bens sociais, até que fique demonstrada, pela frustração do ato de alienação coativa (art. 848, VI), a insuficiência destes últimos.

Não respeitando o sócio os requisitos do art. 795, § 1.º, que exige a indicação de bens situados no foro da execução e a suficiência dos bens, para não sacrificar o credor com delongas, 57 além dos pressupostos gerais do art. 847, a nomeação realizada pelo sócio é inválida, ensejando incontinenti a constrição dos seus bens particulares. É de se admitir como válida, porém, a nomeação de bens da sociedade e particulares do sócio para completar o requisito da suficiência. Essa interpretação satisfaz o interesse do exequente e não prejudica o direito do sócio de ver excutidos, em primeiro lugar, os bens sociais. 58

Ao sócio que solveu a dívida, ou suportou a excussão de seus bens, o art. 795, § 3.º, autoriza promover sua ação executória contra a sociedade nos mesmos autos, ad instar do benefício outorgado ao fiador.

A necessidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos casos legais, para dirigir a execução contra o patrimônio particular do sócio, prevista no art. 795, § 4.º, receberá exame mais adiante (infra, 40.5).

40.4.Responsabilidade do cônjuge ou companheiro

Há casos em que o patrimônio do cônjuge ou companheiro responde pelo cumprimento da obrigação do seu parceiro. Embora não tenha contraído a dívida, e permaneça alheio ao título exibido, figurará como parte passiva legítima, ex vi do art. 790, IV. 59 As hipóteses em que o cônjuge e o (a) companheiro (a) respondem pela dívida contraída pelo consorte se subordinam ao regime do respectivo casamento ou união (infra, 43.2).

O papel do cônjuge e do (a) companheiro (a) e os seus meios de reação diante da ilegalidade da constrição de seu patrimônio, porque inexiste responsabilidade, receberão exame no capítulo dedicado aos embargos de terceiro (infra, 615.1.4).

40.5.Responsabilidade no caso de desconsideração da personalidade jurídica

A responsabilidade patrimonial dos administradores e dos sócios surge na hipótese de a personalidade jurídica servir de instrumento à fraude e ao abuso, razão por que esta pode ser afastada com base na desconsideração da pessoa jurídica ou disregard doctrine. Relativamente ao art. 790, II, aplicável aos casos em que o sócio, nos termos da lei ou do contrato (v.g., sociedade em nome coletivo), responderá pessoalmente pela dívida, a desconsideração da personalidade jurídica encontra-se prevista no art. 790, VII, porque responsabilidade geralmente subsidiária. 60 A função da desconsideração é óbvia e consiste na extensão da responsabilidade patrimonial. 61 E, por outro lado, desnecessária a desconsideração no caso de sucessão empresarial. 62

A função da disregard doctrine afigura-se residual, a par de episódica, “só deve ser aplicada se a autonomia da pessoa jurídica se tornar um obstáculo para a coibição de fraudes e abusos de direito. Caso o sócio, o acionista, o administrador ou a sociedade sejam destinatários específicos de normas que lhes atribuam responsabilidades pelo abuso de direito ou pela realização de fraudes”, 63 desnecessária a desconsideração, porque a responsabilidade patrimonial secundária é diretamente atribuída a tais pessoas (art. 790, II). Não é o caso, porém, das regras que atribuem responsabilidade ao sócio por perdas e danos. Por exemplo, “responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto” (art. 1.010, § 3.º, do CC). Essa responsabilidade há de ser objeto de ação autônoma e própria, não incidindo, destarte, o art. 790, II, nem sendo o próprio da provocação da intervenção do sócio, porque terceiro.

Feitas as distinções necessárias, o art. 790, II e VII, incidirá em dois grandes grupos de casos: (a) responsabilidade patrimonial secundária, mas direta; (b) responsabilidade patrimonial secundária, mas indireta.

Embora seja mais comum a desconsideração para atingir o sócio ou o administrador, o art. 790, VII, alude corretamente a “responsável”, pois em determinados casos a pessoa natural não integra a pessoa jurídica, na condição de sócio, mas serve-se da separação patrimonial para propósitos ilícitos.

Vale assinalar, porém, que as duas hipóteses, processualmente, tendem a resolverem-se no incidente específico do art. 134, caput, porque cabível “em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”.

40.5.1.Responsabilidade secundária direta do sócio

A responsabilidade patrimonial por dívida social, verificados respectivos pressupostos, também é da pessoa natural, incidindo o art. 790, II, nos seguintes casos: (a) da dívida previdenciária; (b) da dívida tributária (art. 134, caput, e incisos III e VII; art. 135, I, II e III, do CTN).

A responsabilidade tributária, prevista no art. 134, caput, e incisos III e VII, é do sócio ou do administrador. Por essa razão, é inadmissível estendê-la ao sócio que se retirou da sociedade após a constituição da dívida. 64 Conforme assentou o STJ, faltando prova de “que o sócio exercia a gerência da sociedade, impossível imputar-lhe a prática de atos abusivos, com excesso de mandato ou violação da lei ou do contrato”. 65 Não se presume semelhante responsabilidade do simples inadimplemento (Súmula do STJ, n.º 430).

A responsabilidade do sócio por dívida fiscal pode ser apurada administrativa e previamente, e, assim, constar o responsável no título (art. 2.º, § 5.º, I, da Lei 6.830/1980). Não é o caso contemplado no art. 790, II, nem o do art. 134, § 2.º, segundo qual, requerida a desconsideração na petição inicial, “será citado o sócio ou a pessoa jurídica”. Em caso de apuração prévia da responsabilidade do sócio por dívida fiscal (e, a fortiori, da pessoa jurídica por dívida fiscal do sócio), cuidar-se-á de devedor como tal reconhecido no título e, nessa condição, parte passiva citada na qualidade de executado. Reagirá, então, contra a execução injusta através de embargos, controvertendo ou não a responsabilidade que lhe impingiu a Fazenda Pública.

Porém, surgindo posteriormente a hipótese de incidência da responsabilidade pessoal do sócio, no curso da execução fiscal, ante a constatação de que a sociedade se dissolveu irregularmente e inexistem bens penhoráveis, lícito se afigura ao exequente voltar a pretensão a executar contra o sócio, posto que omisso o título. Era possível, no direito anterior, promover sua citação. 66 Em tal hipótese, a Fazenda Pública assumia o ônus de provar os fatos que ensejaram a responsabilidade, na execução ou nos embargos. 67 A jurisprudência do STJ presume a dissolução irregular e, conseguintemente, a responsabilidade do sócio, no caso de a empresa deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, “sem comunicação aos órgãos competentes” (Súmula do STJ, n.º 435).

Do art. 792, § 3.º, resulta a necessidade de Fazenda Pública promover a intervenção do (até então) terceiro, através do incidente específico dos arts. 134 a 137. Não está claro, todavia, se o regime específico da responsabilidade tributária prescinde, ou não, da instauração do incidente de desconsideração. Ao nosso ver, o processo civil obsequioso aos direitos fundamentais processuais recomenda sua aplicação na execução fiscal, por incidência subsidiária do art. 795, § 4.º, segundo o qual é obrigatório, para excutir os bens do sócio por força da desconsideração, empregar o incidente do art. 133. Entendia-se, no direito anterior, dispensável a prévia apuração da responsabilidade patrimonial secundária, 68 porque decorreria ope legis. O STJ se pronunciou no sentido da desnecessidade do incidente de desconsideração, de resto incompatível com o regime da execução fiscal. 69 Logo, a execução pode ser dirigida diretamente contra o sócio, penhorando-lhe bens, demonstrados os requisitos da sua responsabilidade subsidiária.

Não é possível, ante a natureza ou a grandeza do privilégio do crédito (v.g., o crédito trabalhista), estender a responsabilidade a todo e qualquer sócio minoritário, que jamais interferiu ou comandou, à distância ou por interposta pessoa, as operações sociais. Ou estendê-la ao sócio que se retirou da sociedade após a constituição da dívida. 70 No entanto, o STJ passou a entender que a data da constituição da dívida tributária afigura-se irrelevante na caracterização da responsabilidade do administrador da empresa. 71

A responsabilidade tributária do sócio, em princípio, não atingirá a meação do respectivo cônjuge. Existindo enriquecimento do patrimônio familiar em virtude da obrigação da pessoa jurídica, comunicar-se-á a dívida (art. 1.668, III, in fine, do CC), cabendo ao credor a prova de locupletamento da consorte. 72 A respeito, preceitua a Súmula do STJ, n.º 251: “A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”.

40.5.2.Responsabilidade secundária indireta do sócio

A desconsideração da pessoa jurídica baseia-se no art. 50 do CC. Entende-se por desconsideração a suspensão episódica da eficácia da personificação, relativamente a um efeito específico, a fim de imputar responsabilidade patrimonial ao sócio. 73 Por intermédio da desconsideração, abstrai-se a forma de que se revestiram pessoas ou bens, negando sua existência autônoma. 74 Em consequência, os sócios e outras pessoas tornam-se responsáveis pela dívida social, respondendo patrimonialmente, a teor do art. 790, VII, uma vez acolhido o incidente específico de intervenção do terceiro, caso não se trate de execução de título judicial em que promoveu-se essa intervenção, a teor do art. 792, § 3.º. O art. 50 do CC deu consistência mais precisa às hipóteses em que a pessoa jurídica pode ser legitimamente desconsiderada, o que sempre suscitou dificuldades. 75

Essa responsabilidade patrimonial, subjetivamente, assume contornos amplos, pois atingirá os “administradores” e, por igual, os “sócios da pessoa jurídica”. Esta extensão se justifica, sem dúvida, para evitar que o responsável pelo abuso da personalidade jurídica, ou pela fraude, forre-se de qualquer responsabilidade, escondendo-se numa participação social secundária, e, através do sócio-gerente formal, manipule a empresa. A despeito de ao juiz incumbir, ainda de acordo com esse dispositivo, “decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares”, independentemente de prévia condenação, há que considerar a proposição nos devidos termos. A decisão interlocutória proferida no curso da demanda (art. 136, caput), antecedida de prazo de defesa (art. 135) e da coleta ampla de subsídios probatórios (art. 136, caput: “Concluída a instrução (...)”) independentemente da função instrumental do processo (cognição ou execução predominantes), haverá de medir e pesar o fato típico que ensejará tal extensão da responsabilidade patrimonial.

Em que pesem os termos amplos da regra, não se revela possível, ante a natureza ou a grandeza do privilégio do crédito (v.g., o crédito trabalhista), sublinhe-se outra vez, estender a responsabilidade a todo e qualquer sócio, que jamais interferiu ou comandou, à distância ou por interposta pessoa, as operações sociais, e, por conseguinte, jamais esteve em condições de praticar atos abusivos ou fraudulentos. Por exemplo, o sobrinho X contrata sociedade com a idosa tia Y, mas proprietária de opulento patrimônio imobiliário, cuja participação no capital social é de um por cento, competindo a gestão da empresa somente ao sobrinho X. Não há regra que atribua responsabilidade patrimonial secundária direta à tia Y: a responsabilidade tributária pessoal por dívida social, por exemplo, é do gestor e, não, do sócio. E também faltará o elemento subjetivo para a incidência do art. 50 do CC.

Não é este, porém, o entendimento usual, quanto à dívida trabalhista. Em geral, a responsabilidade recai sobre qualquer sócio, independentemente da sua participação nos negócios sociais ou da data da constituição da dívida. 76

Esse tratamento peculiar, e as distorções na aplicação do instituto, sugeriu a formulação de duas teorias: (a) a “menor”, em que basta o inadimplemento da dívida social, implicando a eliminação do princípio da separação entre a pessoa jurídica e os respectivos sócios; e (b) a “maior”, segundo a qual há de haver o intuito de fraudar o direito do credor. 77

É caso de desconsideração da pessoa jurídica, por exemplo, a criação de nova sociedade Y entre A e B, pois a antiga sociedade X, da qual também são sócios, é ré em ação de reparação de danos movida por C, vítima de acidente de trânsito provocado por motorista de X, cujo vulto abrangerá todo o seu patrimônio, razão pela qual A e B deixam de investir em X e concentram suas atividades em Y. 78 Em tal hipótese, o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica X, estendendo a responsabilidade da dívida perante C para Y ou para os sócios A e B.

Em tema de desconsideração da pessoa jurídica, conforme assinalado, variam os entendimentos, outorgando-lhe a extensão maior ou menor. Não é um instituto unitário. 79 A teoria menor, francamente radical, baseia-se unicamente na insolvência ou insuficiência patrimonial da pessoa jurídica e que, como visto, predomina no processo trabalhista, ao abstrair a efetiva participação do sócio nos atos de gestão. Entretanto, há manifestações legislativas dessa concepção, a exemplo do art. 28, § 5.º, da Lei 8.078/1990. 80 Segundo o STJ, em tal caso basta a dificuldade de o consumidor obter a reparação do dano. 81 Fora desse caso excepcional, exige-se a demonstração (ou seja, prova) do desvio de finalidade (fraude ou abuso da personalidade jurídica) ou da confusão patrimonial. 82 As duas hipóteses aventadas correspondem às formulações objetiva e subjetiva da desconsideração da pessoa jurídica. 83

Por fim, concebe-se a chamada desconsideração inversa, na qual a pessoa jurídica assume a responsabilidade da dívida pessoal do sócio, que desviou seus bens para a sociedade, blindando-o contra a pretensão a executar dos seus credores particulares. 84 O STJ já admitiu a desconsideração inversa. 85 E o art. 133, § 2.º, explicitamente, aludiu à hipótese.

Em síntese, à luz do art. 50 do CC, a regra geral é a teoria maior da desconsideração, subdividida em duas modalidades: (a) subjetiva, nos casos de desvio de finalidade, entendendo-se como tal o propósito dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica; e (b) objetiva, nos casos de confusão patrimonial, resultando da demonstração da inexistência, no plano dos fatos, de real separação entre os patrimônios da pessoa jurídica e dos sócios. 86 O art. 133, § 1.º, remete a essa disciplina do direito material, especificando: “O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei”.

O conjunto das hipóteses de desconsideração, englobando a teoria maior e a menor, caracterizam a responsabilidade patrimonial indireta.

40.5.3.Procedimento da desconsideração da personalidade jurídica

A apuração da responsabilidade patrimonial secundária, no tocante aos direitos de crédito, admite duas modalidades: (a) autônoma; e (b) incidente.

É autônoma, conforme o art. 134, § 2.º, quando o problema da extensão da responsabilidade patrimonial integra a pretensão processual deduzida no processo (v.g., o credor A move ação de cobrança contra a empresa B, alegando que é credor de C, sócio de B, mas o obrigado utiliza a empresa B para blindar seu patrimônio). Nesse caso, inexistirá o incidente específico, porque a questão integra o mérito, e, desse modo, haverá a citação do sócio ou da pessoa jurídica para responder à demanda, no processo de conhecimento, ou reagir contra a execução. É incidente a desconsideração quando objeto de pedido formulado no curso da demanda (v.g., A moveu ação de cobrança contra C, mas identificou, no curso do processo, a inexistência de patrimônio do obrigado, integrado ao ativo da empresa B) e, se for o caso, na fase de cumprimento da sentença de procedência. Idêntico incidente instaurar-se-á, fundando-se a pretensão a executar em título extrajudicial, uma vez apurada a inexistência de bens penhoráveis na execução, hipótese em que o exequente há de “redirecionar” a execução contra terceiro. O art. 134, caput, prevê essas situações. E o art. 795, § 4.º, torna obrigatório o incidente de desconsideração para executar o sócio, hipótese em que, sem embargo, usufruirá o beneficium excussionis personalis (art. 795, § 1.º), ou seja, assiste-lhe o direito de que, sob certas condições, “primeiro sejam excutidos os bens da sociedade” (retro, 40.3.2).

A desconsideração da personalidade jurídica pleiteada na petição inicial, no processo de conhecimento, resolver-se-á na sentença de mérito. O sócio ou a pessoa jurídica figuram como partes principais. Também nessa condição reagirão contra a pretensão do exequente veiculada no “requerimento” de cumprimento de sentença ou na petição inicial da execução fundada em título extrajudicial.

Porém, verificando-se a hipótese de desconsideração no curso da demanda, ou só então pretendendo a parte trazê-la ao debate, possibilitando legítimo ataque contra o patrimônio do terceiro, o Capítulo IV – Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – do Título III – Da Intervenção de Terceiros – do Livro III – Dos Sujeitos do Processo – da Parte Geral do CPC instituiu incidente específico para a parte ou o Ministério Público promoverem a intervenção do terceiro.

Em quaisquer das modalidades, autônoma ou incidente, o órgão judicial apurará os elementos de incidência dos casos de responsabilidade secundária direta (v.g., a condição de gerente ou de administrador; a dissolução irregular da sociedade, perante a dívida tributária) e da responsabilidade secundária indireta (v.g., a ocorrência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial). Essa apuração suscitará típicas questões de fato, mas passíveis, sendo o caso do art. 133, caput, de resolução incidental.

Não há a menor necessidade de deduzir pretensão autônoma, formando relação processual própria, para desconsiderar a personalidade jurídica. Embora prevista no art. 134, § 2.º, o uso dessa via é eventual, pois contrariaria o postulado da efetividade, remetendo o interessado para o tortuoso, lento e oneroso caminho da via ordinária, tornando o pronunciamento futuro, na prática, completamente inútil. 87

40.5.3.1.Iniciativa na desconsideração da pessoa jurídica

O art. 50 do CC exige, para propiciar a desconsideração da pessoa jurídica, a iniciativa da parte principal ou da parte coadjuvante, que é o Ministério Público, nos feitos em que haja de intervir nessa condição. Idêntica preposição localiza-se no art. 133, caput, do CPC.

Não é, pois, assunto confiado à iniciativa do órgão judiciário. A desconsideração escapa aos poderes de direção material do juiz. Em outras palavras, não é lícito ao órgão judicial, na hipótese do art. 790, VII, redirecionar a pretensão a executar contra o sócio ao seu talante. O incidente envolve, predominantemente, interesses patrimoniais. E quem tomar essa iniciativa assumirá riscos financeiros perante as pessoas arroladas na petição. De resto, a desconsideração da pessoa jurídica provoca a formação de litisconsórcio facultativo passivo. Ao órgão judiciário é vedado, de ofício, a integrar terceiro à relação processual, o que significa violar o princípio da demanda. 88 Essas razões se mostram superiores à que baseia no caráter excepcional da desconsideração o veto à atuação ex officio do juiz. 89

É nula, por conseguinte, a integração do terceiro ao processo, determinada ex officio pelo juiz, à guisa de desconsideração da pessoa jurídica.

O art. 133, caput, do CPC menciona “parte”, no singular, abrangendo as partes principais. Em princípio, interessa atacar o patrimônio do sócio ou da pessoa jurídica, reconhecendo a extensão da responsabilidade por dívida alheia, ao autor (na pretensão à condenação) e ao exequente (na pretensão a executar). Nada impede, entretanto, o réu e o executado, embora obrigados, pleitearem a desconsideração, almejando minimizar e compartilhar o sacrifício patrimonial. O sócio usufruirá, sob certas condições (art. 795, § 2.º), do beneficium excussionis personalis (art. 795, § 1.º), ou seja, o direito de que “primeiro sejam excutidos os bens da sociedade”. É obrigatória a observância do incidente do art. 133 para desconsideração da pessoa jurídica, razão por que se cuida de intervenção compulsória de terceiro.

40.5.3.2.Momento da desconsideração da pessoa jurídica

A desconsideração da pessoa jurídica pode acontecer em qualquer fase do processo. Por óbvio, na execução fundada em título judicial ou extrajudicial, o problema da suficiência do patrimônio do executado torna-se agudo e premente. A realização do crédito do exequente corre o risco de frustrar-se, no todo ou em parte, perante o executado originário. Antevendo a execução infrutífera, nada obsta ao credor promover ação direta ou, comumente, pleitear a desconsideração no curso do processo tendente à formulação da regra jurídica concreta. Essa possibilidade estende-se a estágio adiantado da causa: o art. 932, VI, atribui ao relator competência para decidir singularmente, e, a fortiori, o incidente instaurado originariamente perante o tribunal. A regra aplicar-se-á, indubitavelmente, às causas de competência originária do tribunal. É mais duvidosa sua pertinência no âmbito da apelação ou de outro recurso. O procedimento recursal, no direito brasileiro, não reproduz as etapas do procedimento comum (revisio pro instantae). Verificando a parte os pressupostos cabíveis, mas pendendo a causa no tribunal, resta-lhe instaurar o incidente no ulterior cumprimento de sentença.

É nesse sentido que a melhor interpretação do art. 790, VII, prescinde da apuração da responsabilidade executiva prévia, ou seja, processo de conhecimento que formou o título executivo. 90 Na realidade, porém, antes de se cogitar a constrição dos bens do sócio, há que compor, mediante incidente específico no cumprimento de sentença ou na execução de título extrajudicial, os elementos de existência dessa responsabilidade, como decorre do art. 795, § 4.º, não figurando o sócio ou a pessoa jurídica no título. Não existe a obrigatoriedade dessa apuração no processo voltado à formulação da regra jurídica concreta, mas faculdade, e, portanto, nada obriga ao responsável figurar como condenado no título executivo. No direito português, ao invés, somente se mostra possível penhorar os bens do sócio, na execução movida contra a sociedade, “sempre que haja título executivo contra o sócio”. 91 Não é automática, ou ope legis, a extensão da responsabilidade executiva nesse ordenamento. Entre nós, a extensão da responsabilidade ocorre mediante prévia apuração dos elementos da responsabilidade patrimonial secundária direta ou indireta, quer no processo de conhecimento, autônoma ou incidentalmente, quer na execução.

40.5.3.3.Contraditório na desconsideração da pessoa jurídica

É indispensável assegurar, por imperativo do direito fundamental processual ao contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988), a audiência do sócio, 92 ou da pessoa jurídica (desconsideração inversa), e, por influência da ampla defesa, a produção de prova pelas partes.

O requerimento formulado pelo legitimado (partes principais e Ministério Público) demonstrará os “pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica” (art. 134, § 4.º). Estes já receberam análise (retro, 40.5.1 e 40.5.2). Tal implica a alegação, fundamentalmente, de razões de fato.

Formulado o requerimento, incumbe ao escrivão e ao chefe de secretaria, independentemente de ato judicial, comunicar a instauração do incidente ao distribuidor “para as anotações devidas” (art. 134, § 1.º), ou seja, anotação do nome completo do suscitado no registro, prevenindo a alegação de desconhecimento da pendência para os fins do art. 137.

A suscitação do incidente de desconsideração suspenderá o processo imediatamente (art. 134, § 3.º). Esse efeito não teria sentido na suscitação por via autônoma e, daí, a ressalva ao art. 134, § 2.º, posto que supérflua.

Admitido o requerimento formulado pelo suscitante da desconsideração, de plano ou após as emendas cabíveis, o juiz mandará citar o sócio, por uma das modalidades admissíveis, a fim de que se defenda. O prazo de defesa é de quinze dias (art. 135, in fine). O termo inicial é o do art. 231, a contagem ordinária (art. 219 c/c art. 224).

O suscitado tem o ônus de impugnar precisamente os fatos alegados pelo suscitante (art. 341, caput), do contrário presumidos verdadeiros, salvo as exceções leais (art. 341, I a III, e parágrafo único). Feita a impugnação direta ou indireta, as questões de fato assim surgidas dependerão de prova, a cargo do suscitante, possibilidade divisada (nem sempre há prova pré-constituída) na cláusula inicial do art. 136 (“Concluída a instrução, se necessária (...)”). São admissíveis todos os meios de prova. Não fica excluída a possibilidade de o juiz realizar audiência, colhendo prova testemunhal, ou realizar inspeção judicial.

40.5.3.4.Decisão da desconsideração da pessoa jurídica

O ato pelo qual o juiz desconsidera, ou não, a pessoa jurídica, devidamente fundamentado, constitui decisão interlocutória (art. 136, caput, parte final), passível de agravo de instrumento, tanto no processo de conhecimento (art. 1.015, IV), quanto no cumprimento da sentença ou na execução fundada em título extrajudicial (art. 1.015, parágrafo único).

40.5.3.5.Efeitos da desconsideração da pessoa jurídica

Em tema de efeitos, o art. 137 cogitou da fraude contra a execução, relativamente ao suscitante – chamado, todavia, de “requerente” –, em caso de alienação ou de oneração dos bens do suscitado. Ora, há efeitos anteriores e mais extensos.

Ocorrendo a desconsideração da pessoa jurídica, a pessoa suscitada, geralmente sócio (s), mas excepcionalmente a sociedade, empresária ou não (desconsideração inversa), e pessoa alheia (ou controlador de fato), integrar-se-á ao processo na qualidade de parte principal. Consoante a oportunidade dessa integração à relação processual pendente, no processo de conhecimento, seja autônoma (art. 134, § 2.º), seja incidente (art. 133, caput) a pretensão do suscitante, formar-se-á perante o suscitado e a autoridade da coisa julgada. 93 Dependerá do entendimento porventura adotado quanto à existência dessa peculiar eficácia no processo executivo a identificação de análoga autoridade na decisão tomada, incidenter tantum, no curso da execução fundada em título judicial ou extrajudicial.

Na execução, a (s) pessoa (s) atingida (s) pela desconsideração tornar-se-á(ão) parte passiva legítima, abandonando a posição de terceiro (s). Logo, reagirá contra a execução injusta ou ilegal (superada a própria desconsideração, porque já resolvida) mediante embargos ou impugnação. 94 Era a interpretação da legitimidade quanto aos “terceiros” responsáveis no direito anterior. 95

A defesa assegurada ao suscitado, no prazo do art. 135, respeita à questão da desconsideração. Feita parte principal, no processo de conhecimento, cumpre-lhe abrir o prazo de contestação, relativamente ao restante do mérito.

Fez bem o art. 134, § 1.º, atentar a aspecto aparentemente trivial. Suscitada a desconsideração, por via incidental, incontinenti o registro do processo, consignará o (s) nome (s) completo (s) do (s) suscitado (s). Facilmente se imaginam as dificuldades práticas decorrentes da omissão de tal providência, mas necessária para a eficácia perante terceiros. Por exemplo, se terceiro adquirir bens da pessoa atingida pela desconsideração, a ausência de anotação do nome da parte na distribuição autorizará, sem dúvida, a alegação de boa-fé em prejuízo do vencedor e interessado em executar. Por esse motivo, feito o registro na distribuição, alienação ou oneração posterior dos bens do suscitado, no todo ou em parte, considerar-se-ão ineficazes, a teor do art. 137, porque em fraude contra a execução (pendente ou futura). O art. 137 declara operar a ineficácia “em relação ao requerente”. Entenda-se: perante a parte principal. Legitimado a suscitar o incidente como fiscal da ordem jurídica, nessa condição a fraude não aproveita ao Ministério Público, porque não dispõe do objeto litigioso.

O art. 137 declara que, desconsiderada a personalidade jurídica, mediante decisão incidental, a alienação ou a oneração de bens, “havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”. Por sua vez, o art. 792, § 3.º, a fraude contra a execução verificar-se-á a partir “da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”. Apesar da redação pouco feliz, o art. 137 não é incompatível com o art. 792, § 3.º. Haverá fraude contra a execução, resultante dos negócios dispositivos do responsável (art. 790, VII), uma vez acolhido o pedido de desconsideração (art. 137), a partir da citação “da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”, quer dizer, da parte originária no feito. 96 Não é, porém, interpretação pacífica, entendendo-se que, antes da sua citação no incidente, não pode o responsável praticar fraude contra a execução, porque inexistente a litispendência (infra, 52.1). 97 E é essa a orientação do STJ. 98

41.Responsabilidade patrimonial nos direitos reais limitados

O art. 1.225, II, do CC, instituiu a superfície como direito real. Cuida-se de direito real imobiliário, autônomo relativamente à propriedade, e limitado, porque outorga ao superficiário o direito de construir ou de plantar sobre o terreno urbano e rural (art. 1.369, caput, do CC), constituído por escritura pública registrada no álbum imobiliário. Controverte-se se é, ou não, direito real sobre coisa alheia, em razão das suas singularidades, mas esse é o melhor enquadramento. 99 O direito de superfície é alienável por negócio entre vivos e transmissível mortis causa (art. 1.372 do CC). A partir da sua constituição, na forma do art. 1.369, caput, do CC, coexistirão dois direitos reais sobre o terreno: (a) a propriedade originária; e (b) a propriedade superficiária. O superficiário adquire o domínio pleno da construção ou da plantação. Logo, excepciona a aquisição por acessão (superfícies solo cedit), segundo a qual o acessório (v.g., o prédio) pertence ao titular do solo; porém, extinta a concessão, o proprietário “passa a ter a propriedade plena sobre o terreno, a construção ou plantação, independentemente de indenização”, salvo convenção em contrário (art. 1.375 do CC). É instituído por tempo determinado, cuidando-se de terreno rural, mas o art. 21 da Lei 10.257/2001 (Estatuto das Cidades) permite a instituição por tempo indeterminado. E, no que aqui importa, no caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o art. 1.373 do CC assegura aos titulares desses direitos, preferência na aquisição, em igualdade de condições.

O art. 791, caput, do CPC delimitou a responsabilidade patrimonial do proprietário do terreno e do superficiário. Respondem, respectivamente, pelo direito real de que são titulares, recaindo “a penhora ou outros de constrição exclusivamente sobre o terreno no primeiro caso, ou sobre a construção e a plantação, no segundo caso”. Entende-se por “outros atos de constrição” a apropriação de frutos e rendimentos (art. 825, III, do CPC) ou a entrega da própria acessão, no caso de transmissão (art. 1.372 do CC). Em qualquer hipótese, movida a execução contra um dos titulares do direito real, o outro será intimado da constrição (art. 799, V e VI, do CPC).

Fixa o art. 791, caput, a diretriz aplicável à constrição dos bens gravados com direitos reais. Recairá sobre o respectivo direito (v.g., domínio direto e direito real de superfície), conforme responda o patrimônio do obrigado ou do responsável (v.g., o sócio, responsável na forma do art. 790, II, pode ser o titular do direito real de superfície).

Nada obstante essas disposições, há de se atentar para o regime da impenhorabilidade. Se a interpretação do art. 1.º da Lei 8.009/1990 aqui feita é correta, valendo-se do emblemático caso do imóvel indivisível de dupla destinação (residencial e comercial), então o terreno é penhorável, ipso fato passível de alienação forçada, mas a construção edificada pelo superficiário, servindo de morada para o executado ou sua família, no amplíssimo sentido atual de família, impenhorável. As plantações são penhoráveis (art. 862, caput), exigindo a investidura de administrador, habilitado a zelar por seu desenvolvimento e proceder à messe.

41.1.Âmbito da responsabilidade patrimonial nos direitos reais limitados

O art. 791, § 2.º, manda aplicar o regime do art. 795, caput, e seu § 1.º, aos seguintes direitos reais: (a) enfiteuse; (b) concessão de uso especial para fins de moradia; e (c) direito real de uso. Cumpre distinguir esses direitos reais e determinar qual o âmbito da responsabilidade patrimonial dos respectivos titulares.

A enfiteuse (também chamada de emprazamento ou aforamento) é direito real limitado pelo qual o proprietário, designado de senhorio direto, transfere para outra pessoa, o enfiteuta ou foreiro, perpetuamente, os poderes inerentes ao domínio, mediante a obrigação de pagar uma renda anual, conhecida como foro (art. 678 do CC de 1916). 100 Alienado o domínio útil, o enfiteuta obriga-se a pagar o laudêmio, um percentual sobre o preço do negócio jurídico, a título de compensação pelo não exercício do direito de preferência previsto no art. 684 do CC de 1916.

O art. 2.038, caput, do CC em vigor proibiu a constituição de novas enfiteuses. Subsistiram as anteriores, disciplinadas no CC de 1916, e, ademais, o regime dos terrenos de marinha – a variável faixa de terra medida em braças da preamar média e que abrigam as edificações mais valorizadas do extenso litoral brasileiro –, de propriedade da União, 101 é o da enfiteuse e, segundo o art. 2.038, § 2.º, disciplinado na legislação especial, no caso o Dec.-lei 9.760/1946 e a Lei 9.636/1998. Logo, não é ociosa a menção à enfiteuse no art. 791, § 2.º. Só convém recordar a impenhorabilidade do domínio direto nos terrenos de marinha, porque bem público dominical da União (art. 20, VII, da CF/1988).

Logo se nota, na estrutura fundamental da enfiteuse, os bens passíveis de constrição: (a) o domínio útil pode ser penhorado, por dívida do enfiteuta, e (b) o domínio direto (salvo se impenhorável por outro motivo), bem como o direito à percepção do foro e do laudêmio, por dívida do senhorio direto. Daí a remissão do art. 791, § 2.º, ao regime de responsabilidade do direito de superfície, pois são bens distintos.

Recaindo a penhora sobre o domínio útil, por dívidas do enfiteuta, o art. 689 do CC de 1916 determina a “citação” do senhorio direito, para exercer seu direito de preferência, em igualdade de condições, perante os pretendentes, e, ainda no caso de adjudicação. Embora o art. 684 do CC de 1916 não se ocupe de alienações coativas, também consagra o direito de preferência do enfiteuta, “no caso de querer o senhorio direto vender o domínio direto ou dá-lo em pagamento”, mostrando-se razoável a interpretação de que a preferência do art. 689 do CC de 1916 abrange o enfiteuta. 102 O art. 799, V e VI, do CPC, prevê a intimação do enfiteuta e do senhorio direto, respetivamente, para exercerem semelhante direito.

É bem de ver que tanto o domínio direto, quanto o domínio útil podem ser objeto de outros direitos reais (v.g., a hipoteca), multiplicando as hipóteses de incidência do art. 795, caput, sem prejuízo das respectivas esferas de responsabilidade. A esse respeito, recorda-se o seguinte: “O objeto é sempre diferente em quaisquer desses negócios jurídicos, em quaisquer desses direitos reais limitados”. 103

Regulado pela MP 2.220, de 04.09.2001, a concessão de uso especial para moradia é o direito real limitado, passível de registro após decisão administrativa ou sentença judicial (art. 6.º, § 4.º, da MP 2.220/2001), que recai sobre imóveis da União e dos Estados-membros, concedidos para o homem ou a mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (art. 1.º, § 1.º, da MP 2.220/2001), e tem por objeto terrenos urbanos de até duzentos e cinquenta metros quadrados, possuídos até 30.06.2001 como próprio, ininterruptamente e sem oposição (art. 1.º, caput, da MP 2.220/2001). 104 Terrenos de extensão superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupados por pessoas de baixa renda para sua moradia, nas mesmas condições, podem ser concedidos de forma coletiva (art. 2.º da MP 2.220/2001). Imóveis de até duzentos e cinquenta metros quadros, na área urbana, mas utilizados para fins comerciais, são objeto de permissão de uso (art. 9.º da MP 2.220/2001).

É pouco compreensível, …

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16 de Maio de 2022
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