Manual da Execução

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10. Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

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§ 54.º Noções Gerais da Execução das Obrigações de Fazer e das Ordens Judiciais

211.Execução específica das obrigações de fazer e das ordens judiciais

O comércio jurídico do mundo moderno situa o facere no primeiro plano, seja decorrente de dever imposto pela lei, seja de vínculo obrigacional, porque o regramento da conduta humana assume a maior relevância no ordenamento. À pretensão a executar nascente do efeito executivo da condenação civil interessa este último caso; à eficácia mandamental, o primeiro. Esta diferença, haurida do plano substancial – vale recordar: a classificação das ações ou das sentenças pela força e efeitos descansa em critério substancial, e, não, processual –, encontra-se explicitada no art. 536, § 5.º, segundo o qual o cumprimento da sentença pode decorrer “de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional”.

Fitando o facere de origem obrigacional, há de se ter em mente que, positiva a obrigação, o obrigado prestará um fato, 1 ou mais exatamente, exige-se certa atividade humana; 2 negativa a obrigação, o comportamento é omissivo ( infra , 237). Ademais, o facere pode ser fungível ou infungível. No primeiro caso, a conduta pessoal do obrigado afigura-se indispensável, porque só desse modo haverá a satisfação do credor no plano substancial; no segundo, admite-se a prestação de terceiro, com satisfação cabal da dívida, reproduza o comportamento objeto do fazer. Portanto, as obrigações infungíveis “somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais”. 3

Equipara-se, do ponto de vista prático, o comportamento do destinatário da ordem judicial a essa última situação. Somente a parte destinatária da ordem, pessoalmente, poderá cumpri-la satisfatoriamente, adequando sua atividade ao comando expedido pelo órgão judiciário. Esta particularidade inspira a aplicação de medidas compulsórias tanto ao obrigado, quanto ao destinatário da ordem do juiz ( infra , 222).

Tema tormentoso, a tutela específica do facere possui história longeva, 4 em que timbram opiniões discrepantes, na maioria das vezes surgidas de análises retrospectivas assentadas em premissas heterogêneas.

Embora a obligatio romana não comportasse execução específica, 5 resolvendo-se o fazer em condenação pecuniária, o processo da extraordinaria cognitio utilizava interditos, 6 hoje largamente estudados, 7 nos quais despontava a coercibilidade do facere . Do ponto de vista da satisfação do objeto litigioso, assinale-se, tal atividade representa execução ( retro , 3).

Ao tempo do direito comum, seguindo a mesma exposição, 8 meios executórios de cunho patrimonial ( mulcta ), pessoal ( captura ) ou religioso ( excommunicatio ) visavam a compelir o obrigado a cumprir deveres e obrigações traduzidas em facere .

Foi a revolução burguesa, em França, que generalizou o brocardo nemo potest cogi ad factum , objeto de glosas no direito intermédio, 9 consagrando o princípio da intangibilidade física do executado. Desde então, e a partir de uma receita que exprime determinados valores, e não de uma razão universalmente válida, 10 vigora a proibição de aplicar os meios executórios sobre o próprio executado. Em virtude desse princípio, o descumprimento de obrigações de fazer infungíveis converter-se-á no equivalente pecuniário das perdas e danos.

Entretanto, ainda em França, as necessidades do comércio cunharam o extraordinário expediente da astreinte ( retro , 20.1), pela qual o facere infungível logrou uma técnica de execução específica. 11

Também o direito pátrio conheceu formas inauditas de execução in natura de obrigações de fazer. Exemplo frisante dessa rude pressão avulta na prisão correcional do prestador de serviços para forçá-lo a “cumprir os seus deveres”. 12 Disposições diversas, no Século XIX, previam essa prisão (art. 4.º da Lei de 13.09.1830; art. 9.º da Lei 108, de 11.10.1837; art. 69 do Dec. 2.827, de 15.03.1879). O art. 343 do Regulamento 737/1850, verdadeiro código de processo, previa a detenção pessoal do obrigado, entre outros, no caso de tentar ausentar-se furtivamente ou mudar de domicílio sem aviso aos credores. Posteriormente, no CPC de 1939, o remédio das ações cominatórias era o instrumento adequado à erradicação do “inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer”. 13 Característica fundamental desse remédio processual é o preceito (sinônimo de monitório, mandado, ordem ou cominação) pelo qual o autor pede ao juiz, desde logo, a expedição de ordem para que o réu cumpra a obrigação até a sentença. 14 As pretensões antes veiculadas através do mencionado remédio cominatório perderam seu rito próprio no CPC de 1973. Foram remodeladas segundo o regime da astreinte . 15 Posteriormente, o mecanismo da multa pecuniária às prestações para entrega de coisa ( retro , 194 e 201). O art. 461 do CPC de 1973 funcionava, conforme aguda observação feita no direito anterior, 16 como norma de encerramento do sistema, não excluindo o emprego de outros remédios processuais específicos, e, presentemente, assumiu essa função o art. 537 do CPC de 2015, aplicando-se a multa pecuniária ( astreinte ) para tutela de quaisquer ordens judiciais.

Por conseguinte, jamais se ignorou a tutela específica do facere , a despeito da delicadeza do assunto e dos valores envolvidos, máxime a incolumidade física da pessoa humana, atuando o meio da coerção patrimonial para atingir a prestação em natura.

212.Título executivo da obrigação de fazer

A pretensão a executar obrigação de fazer e de não fazer baseia-se ou ( a ) em título judicial (art. 515, I), aí incluída a decisão liminar proferida no âmbito da tutela provisória (cautelar ou não) ou ( b ) em título extrajudicial (art. 814, caput ). Por óbvio, as ordens judiciais derivam de decisão do juiz nos casos em que o dever de fazer ou de não fazer não exibem natureza obrigacional (art. 536, § 5.º).

Esse regime culmina a evolução do direito brasileiro nessa matéria. Opondo-se à letra originária do art. 632 do CPC de 1973, reportando-se à execução de “julgado”, quiçá de olho nos equívocos da interpretação literal do texto no concernente à entrega de coisa ( retro , 169), já se entendia admissível a execução dessas obrigações fundada título extrajudicial. 17 E, de todo modo, assinalava-se a timidez da lei em rejeitar implicitamente a hipótese. 18 A restrição derivava de razões profundas, porque ao juiz incumbiria o controle da infungibilidade do fazer no âmbito da demanda condenatória. 19 E, ao fim e ao cabo, o catálogo originário dos títulos extrajudiciais não contemplava nenhum título dotado de obrigação de fazer. Por tais motivos, a pretensão a executar obrigação de fazer, segundo a opinião prevalecente nos albores da vigência do CPC de 1973, fundar-se-ia em título judicial. 20

Reformas parciais posteriores alteraram o panorama, e, seja como for, o CPC em vigor prevê a execução lastreada em título extrajudicial, competindo ao juiz, se o documento não previr multa ( astreinte ), fixá-la ao despachar a inicial (art. 814, caput ), e, igualmente, modificá-la, na inicial ou no curso do processo, revelando-se excessiva (art. 814, parágrafo único), e, por força da integração das normas processuais ( retro , 18), também o art. 537, § 1.º. Assim, o contrato de empreitada de lavor, consubstanciado em documento particular assinado pelas partes e subscrito por duas testemunhas (art. 784, III), se o empreiteiro não cumprir a prestação que lhe toca, ensejará execução. Neste aspecto, o direito brasileiro discrepa do espanhol, por exemplo, que não admite execução de “ obligaciones no dinerarias ” baseada em título extrajudicial. 21

Porém, em virtude da tutela provisória antecipada, o emprego do título judicial continuará o meio cômodo e seguro de iniciar esta execução.

213.Objeto do fazer: fungibilidade e infungibilidade

O objeto da execução prevista no art. 536, caput (título judicial) e no art. 814, caput (título extrajudicial), é o fazer ou o não fazer fungível e infungível. O art. 814, caput , tem redação precisa, mencionando “obrigação de fazer ou de não fazer”. Assim, o que importa, considerando a origem extrajudicial do título, é que o devedor prestará um comportamento, porque a isso se obrigou. No caso do art. 536, caput , o dever de prestar toca ao “condenado” ( retro , 3.3), apesar de originariamente o facere constar de direito absoluto, transformado, graças à disposição da parte, em pedido condenatório.

Como quer que seja, escapa à ação executória nascida da condenação civil a atividade executiva desenvolvida em cumprimento às eficácias mandamental e executiva ( v.g. , a ação tendente a suprir a omissão de declaração de vontade, objeto do art. 501). E isso, porque essa atividade realizar-se-á na relação processual que originou o provimento antecipatório ou final, entendendo-se que o ato integra o próprio conteúdo da decisão judicial. Essa característica não é essencial. A execução da decisão condenatória, in simultaneo processu , não altera a diferença entre a ação de força executiva e o efeito executivo da condenação, pois o que as distingue é o direito material e, não, a técnica do processo.

Tampouco ostenta relevância a fungibilidade ou a infungibilidade do fazer. Tanto na obrigação somente pelo devedor exequível (art. 247 do CC ), quanto na obrigação em que as partes pactuaram a pessoalidade ( v.g ., a cirurgia plástica é incumbência do médico A , e, não, de qualquer outro, a exemplo do assistente B ), a insub-rogabilidade encontrará tutela no meio da coerção patrimonial ( infra , 222).

Cumpre rememorar o império do interesse do credor sobre a infungibilidade. Ele não é obrigado a aceitar de outrem a prestação. Nada impede, contudo, o adimplemento de terceiro, atento ao seu interesse de cabal satisfação. Destacado fotógrafo, contratado para retratar atriz, pode ser substituído por algum talentoso colega com igual proveito e utilidade. Em tal hipótese, há execução específica sem invasão da esfera jurídica do obrigado. 22

Finalmente, o objeto do fazer ou do não fazer é genérico. 23 Ele abrange qualquer ato, obra, e serviço a ser prestado.

Subcapítulo I – Execução de título judicial

§ 55.º Procedimento da Execução de Título Judicial

214.Conteúdo do título executivo judicial

Segundo o art. 497, caput , deduzida pretensão a condenar o réu ao cumprimento da prestação de fazer ou de não fazer ( v.g ., A adquiriu a marca X de B , fabricante do produto Y , assumindo este a obrigação de não fabricar o produto Y e de utilizar embalagem similar, pelo prazo de dez anos, mas B descumpriu a obrigação), o juízo de procedência, importará ( a ) a concessão de tutela específica, ou seja, a condenação B não mais fabricar Y e não utilizar embalagem similar – cuidar-se-ia de ordem no caso de dever legal de abstenção, a teor do art. 536, § 5.º –, ou, antevendo a insuficiência da regra jurídica concreta, determinará ( b ) “providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado equivalente” ( v.g ., a troca da embalagem; a proibição de C fornecer a B os insumos para fabricar Y e assim por diante). Acrescenta o art. 497, parágrafo único, a irrelevância da demonstração de dano ou da existência de culpa ou dolo, no caso de parte requerer a chamada tutela inibitória (inibição da prática, da reiteração e da constituição de ilícito), especialmente nos casos em que a tutela inibitória assumirá caráter preventivo.

A execução específica da obrigação assumida por B perante A interessa à ordem jurídica. Supera-se, desse modo, as antigas restrições à execução forçada das obrigações de fazer, cujo descumprimento importa a conversão no equivalente pecuniário ( retro , 211). Por isso, o art. 499, caput , prevê a substituição da execução específica pelo equivalente pecuniário apenas nos casos em que o autor postular a prestação substitutiva em dinheiro ou impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente – v.g ., no caso do facere de consumação instantânea ( infra , 220) –, sem prejuízo da multa porventura incidente no primeiro momento (art. 500). Pode acontecer, volvendo ao exemplo ministrado, o término da fabricação do produto Y , vendido a dezenas de milhares de consumidores, fato que torna inútil tanto a tutela específica quanto o resultado prático equivalente.

Entre nós, porque intrínseco ao processo constitucionalmente justo e equilibrado, subiste o princípio da congruência, vedando-se ao juiz proferir decisão diversa da pedida (art. 492, caput ). Assim, só incidirá o art. 497, caput , se o autor originariamente pedir a tutela específica, socorrendo-o, posteriormente, a troca do art. 499, caput . Se, ao invés, originariamente o autor formular pedido de indenização por perdas e danos, o conteúdo da sentença de procedência refletirá esse pedido, cabendo ao juiz definir a extensão da obrigação e seus acessórios (art. 491, caput ).

Por conseguinte, o conteúdo da sentença há de exprimir o art. 497, caput , para ensejar a execução do art. 536. A condenação em obrigação pecuniária executar-se-á na forma do art. 520 (cumprimento provisório) ou do art. 523 (cumprimento definitivo).

215.Impulso da parte na execução de obrigação de fazer e de não fazer de título judicial

O art. 536, caput , autoriza o órgão judicial, de ofício ou a requerimento da parte, a determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente, objetivando ( a ) a execução específica ou ( b ) o resultado prático equivalente.

Em se tratando de dever legal de abstenção (art. 536, § 5.º), equiparados às obrigações de fazer ou de não fazer, a força da decisão judicial será mandamental e, nesse caso, o órgão judiciário emitirá ordem ao vencido. São deveres legais dessa natureza: ( a ) a não fazer algo ( v.g ., ao locatário toca “não modificar a forma externa ou interna do imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador”, ex vi do art. 23, VI , da Lei 8.245/1991 ); ( b ) a tolerar fato natural ou atividade alheia ( v.g ., o proprietário do prédio tem o dever “receber as águas que correm naturalmente” do prédio superior, nos termos do art. 1.288 do CC ); ( c ) a consentir a prática de certo ato dependente de autorização ( v.g ., o locatário tem o dever “permitir a vistoria do imóvel pelo locador”, a teor do art. 23, IX , da Lei 8.245/1991 ). 24 Em determinadas situações, posto que desnecessário, os figurantes do negócio jurídico, a exemplo do que sucede nos contratos de locação urbana, reproduzem esses deveres nas cláusulas do contrato, emprestando-lhes natureza obrigacional.

É desnecessária a iniciativa do exequente quanto às ordens judiciais para os fins do art. 536. Essa particularidade respeita à força do pronunciamento e já recebeu explicação ( retro , 15). Se há iniciativa no sentido de pleitear o cumprimento provisório ou definitivo do título judicial, no caso de ordem do juiz, assumirá o ato postulatório caráter subsidiário. Porém, nos casos de condenação ( v.g ., a obrigação assumida por B perante A de não fabricar o produto Y e utilizar embalagem similar, por certo período), a iniciativa da parte é indispensável, assegurada a opção pela prestação pecuniária substitutiva (art. 499), caso em que, presumivelmente, haverá necessidade de prévia liquidação (art. 509, caput ).

216.Provimento liminar na execução de obrigação de fazer e de não fazer de título judicial

Se o próprio título não cominou multa pecuniária ao vencido, e especificou, desde logo, a medida necessária à obtenção do resultado prático equivalente, cumpre ao juiz, ex officio (sentença mandamental) ou a requerimento do vencedor (sentença condenatória), todavia subsidiário ante o disposto no art. 537, caput (“A multada independe de requerimento da parte...”), tomar essas providências (art. 536, caput ), com fundamento no art. 536, § 1.º. Se ao vencedor importa, sobretudo, a execução específica, a infungibilidade do facere geralmente provoca a cominação de astreinte ao vencido (art. 537). Independentemente da cominação de multa, outras providências são concebíveis, visando a esse objetivo ou ao resultado prático equivalente. Volvendo ao exemplo ministrado, em que B assumiu a obrigação de não fabricar o produto Y com embalagem similar perante A , o bem da vida é o de evitar a concorrência, razão por que, não induzido o executado B a paralisar suas atividades pela cominação de multa, o órgão judiciário pode determinar ( a ) a retirada do maquinário para fabricar Y , ( b ) a remoção física de C e D , encarregados da produção de Y no estabelecimento de B , e ( c ) a proibição de C fornecer os insumos a B , obtendo, indiretamente, o bem da vida almejado por A .

No caso da remoção do maquinário, concebe-se a resistência do executado, razão por que o mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, aplicando-se o regime do art. 846 no caso da necessidade de superação de obstáculos físicos, eventualmente o arrombamento de portas e de janelas ou de dependências lacradas (art. 536, § 2.º). Lícito, ademais, o órgão judiciário requisitar auxílio policial (art. 536, § 1.º, in fine , c/c art. 782, § 2.º e art. 846, § 2.º).

Os meios executórios sub-rogatórios ou coercitivos, conforme a natureza da providência em relação ao objetivo, arrolados no art. 536, § 1.º, por definição são típicos. O entendimento contrário infringe o direito fundamental processual ao devido processo previsto no art. 5.º, LIV, da CF/1988 ( retro , 19).

217.Efeitos do descumprimento doloso da obrigação de fazer e de não fazer de título judicial

O art. 536, § 3.º, estipula que o descumprimento injustificado da ordem judicial, tendente ao cumprimento dos deveres legais de abstenção (art. 536, § 5.º), sujeitará o executado às penas de litigância de má-fé, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.

Em relação à primeira parte da regra, por conseguinte, resguardado o direito de o executado apresentar justificativa hábil, por meio do contraditório, e considerando que não compete ao representante legal da parte cumprir a ordem judicial em seu lugar (art. 77, § 8.º), o executado, ex officio ou a requerimento do executado, pode ser condenado ( a ) a pagar multa de um por cento até dez por cento sobre o valor da causa no cumprimento provisório ou definitivo e ( b ) a indenizar o executado, sem prejuízo da responsabilidade pelas despesas e pelos honorários advogado, que originariamente já lhe tocam, a teor do art. 81 do CPC . Liquidado o valor da indenização, multa e perdas e danos serão executadas in simultaneo processu (art. 777).

É duvidoso que o descumprimento da ordem judicial, na execução do art. 536, caracterize crime de desobediência. Segundo a jurisprudência do STJ, “para a configuração do crime de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade da cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento”. 25 Ora, no caso, a cumulação de ambas as espécies de sanção não é inequívoca e, de todo modo, há a sanção específica decorrente do dolo processual. Seja como for, o simples aceno da responsabilidade penal, talvez suficiente para submeter o recalcitrante, não constitui constrangimento a ensejar habeas corpus . 26 Esse remédio processual, como acontece no caso do devedor de alimentos (art. 528, § 3.º), no caso exibirá natureza civil. E o juízo da execução é absolutamente incompetente para decretar a prisão fundada no descumprimento de ordem judicial. 27 Desse modo, caberá ao juízo da execução remeter cópias do processo ao Ministério Público, para os devidos fins.

218.Defe…

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19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198081340/10-execucao-das-obrigacoes-de-fazer-e-de-nao-fazer-titulo-iii-procedimentos-executivos-comuns-manual-da-execucao