Manual da Execução - Ed. 2021

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11. Execução por Quantia Certa Contra Devedor Solvente - Título III – Procedimentos Executivos Comuns

11. Execução por Quantia Certa Contra Devedor Solvente - Título III – Procedimentos Executivos Comuns

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Seção I NOÇÕES GERAIS

§ 62.º Obrigação Pecuniária

252.Obrigação pecuniária e expropriação

O objeto das obrigações pecuniárias consiste na prestação de moeda, um algarismo cuja função instrumental é a medida de valores: o padrão monetário permite comparar, no tempo e no espaço, o valor corrente dos bens da vida. A moeda promove o intercâmbio de bens e de serviços na sociedade ( algemeine Vermögensmacht ). 1

O objeto da prestação, nas obrigações mencionadas, distingue-se pela máxima fungibilidade. Em virtude de sua função universal, que é a de servir de escala de valores para todos os bens, a moeda ignora qualquer sinal distintivo relevante – o papel-moeda em si é coisa certa, porque numerado –, e, por isso, identifica-se concomitante e cumulativamente com o universo dos bens disponíveis ao atendimento das necessidades humanas.

Dessa sugestiva característica, somada à frustração eventual dos meios executórios, quer de sub-rogação ( v.g ., o objeto da prestação se deteriorou, consoante prevê o art. 809, caput ), quer de coerção ( v.g ., o executado se recolheu à prisão e deixou de pagar os alimentos, contingência antevista no art. 528, § 5.º), resulta o caráter subsidiário da prestação em moeda, tornando a expropriação, desse modo, a técnica executiva por excelência para realizar créditos.

Essa ênfase prática não traduz, obviamente, o monopólio da expropriação no contexto do fenômeno executivo, nem sequer à expropriação reduzem-se, afinal, as formas de realização coativa de créditos. 2 Ela explica, entretanto, os cuidados legislativos, nessa matéria, e as distorções das estatísticas: as obrigações em pecúnia superam, e muito, obrigações de índole diversa, 3 o que se observa no próprio catálogo dos títulos extrajudiciais (art. 784) e no conteúdo das sentenças de procedência condenatórias. Exemplo dessa tendência se recolhe nos fatos da vida, quando as partes transformam prestações de natureza distinta em dinheiro e, nessa escala, formulam pedido de prestação pecuniária na demanda condenatória.

Atendendo à complexidade do mundo contemporâneo, e ao progressivo relevo das prestações de fazer, às quais se equiparam os deveres legais de abstenção (art. 536, § 5.º) e a importantíssima problemática do cumprimento das ordens judiciais, a lei atualizou o catálogo dos títulos executivos, passando o documento do art. 784, III, ou instrumento particular de confissão de dívida, a contemplar obrigações de qualquer natureza, 4 a fim de outorgar tutela mais expedita aos credores. Talvez a alteração influencie nos pendores a substituir prestação específica pela subsidiária nas demandas condenatórias. Acentuou-se a tendência com a tutela específica das prestações de fazer e de não fazer e de entrega de coisa, mediante a previsão de regras especiais quanto ao conteúdo impositivo da sentença de procedência ( v.g. , art. 497).

Outro passo adiante consistiu, paradoxalmente, no retorno à sistemática do CPC de 1939, e a execução, in simultaneo processu , dos provimentos civis, contemplem prestação pecuniárias ou não. Em princípio, não há outra citação do executado, com a ressalva do art. 515, § 1.º; o prazo de cumprimento flui da intimação porventura feita ao vencido (art. 513, § 2.º) e, ultrapassado o interstício assinado ao cumprimento voluntário, aumenta a responsabilidade do executado, arcando com multa pecuniária de dez por cento e honorários de advogado em idêntico percentual sobre o valor da causa. Tampouco se abre ao executado a possibilidade de nomeação de bens. É o exequente que, mostrando-se possível, indicará bens passíveis de penhora (art. 524, VII). Porém, o art. 829, § 2.º, autoriza o executado a apresentar outros bens e alegar que a constrição sobre eles mostrar-se-á menos gravosa, aplicando-se essa regra ao cumprimento da sentença por força do art. 523, § 3.º. A rigor, como se infere desse último dispositivo, a diferença procedimental entre o cumprimento da sentença (título judicial) e o processo de execução (título extrajudicial) consiste na fase postulatória. Tais são as características essenciais ou as peculiaridades da execução baseada em título judicial. O procedimento aproximou-se ao que já empregava o processo do trabalho. 5

Tradicionalmente, o direito pátrio não difere o procedimento expropriativo consoante o objeto da penhora. Em outras palavras, o rito é único, independentemente de a penhora recair sobre bens móveis ou imóveis. No entanto, há procedimentos expropriativos especiais, a exemplo da execução hipotecária ( Lei 5.741/1971 ) e a execução do crédito inscrito na dívida ativa da Fazenda Pública ( Lei 6.830/1980 ). A disciplina do direito italiano é diversa, por exemplo. 6 E também é diferente o regime germânico. 7

As legítimas opções desse alcance técnico sempre apresentam vantagens e desvantagens. Talvez impliquem vantagens quanto às despesas, pois, impondo ao exequente a realização de cada ato executivo, sua racionalização abrevia o procedimento, ensejando o aproveitamento comum de alguns atos, a exemplo da alienação conjunta de bens penhorados em execuções diferentes (art. 887, § 6.º). Em outros casos, sacrifica-se o princípio da adequação: atos complexos se mostram obrigatórios, a exemplo da avaliação, infringindo a diversidade de tratamento “que cada espécie de bens reclama”. 8

Essas considerações preliminares suscitam, à primeira vista, três questões, relativas à execução por “quantia certa”, como o CPC designa, na rubrica do Capítulo IV do Título II do Livro II da Parte Especial CPC : ( a ) a significação do atributo “certo”, vinculado à quantia; ( b ) as espécies de obrigações pecuniárias; e ( c ) o reajustamento do valor nominal da obrigação.

252.1.Atributos da obrigação pecuniária

Em primeiro lugar, o “certo” relacionado à quantia equivale a líquido: “A dívida é certa, de quantia líquida”. 9 Considerando a clássica lição quanto aos caracteres do título ( retro , 26), a “quantia certa” aludida no texto respeita ao objeto ou à liquidez da dívida. É “certa” para os efeitos da lei, assim, a quantia líquida ou determinável, ou seja, identificada através de um algarismo de aceitação geral na ordem econômica. Por conseguinte, há um liame com o valor nominal da moeda: as dívidas pecuniárias se extinguem com o adimplemento na moeda nacional vigente à época do pagamento. 10

Ora, a determinação – talvez a melhor palavra seja determinabilidade – do valor em número forçado, ou seja, o conteúdo do título “em algarismo que lhe traduza o valor monetário”, 11 é função da moeda nacional. Logo, a “quantia certa” expressa-se na moeda nacional. Essa regra aplica-se ao título executivo estrangeiro ( retro , 30): o valor expresso no documento em moeda estrangeira será convertido para a moeda nacional no momento da propositura da execução por simples cálculo aritmético ( infra , 252.2).

252.2.Espécies de prestações pecuniárias

A “execução por quantia certa” não envolve todos os tipos de obrigações pecuniárias. Essas obrigações comportam três modalidades diversas: 12 ( a ) de quantidade, o caso comum de expressão da dívida em moeda nacional; ( b ) de moeda específica ( v.g ., prestação de moeda metálica, ouro ou prata, tenha ou não curso forçado); ( c ) de moeda estrangeira. A exequibilidade dessas obrigações depende do regime jurídico outorgado por cada ordenamento.

Entre nós, a prestação de quantia ou “dívida de dinheiro” não apresenta dificuldades, constituindo a regra, no plano do direito material (art. 315 do CC ), e o objeto ordinário da expropriação, na medida em que só tais dívidas “têm por objeto prestação pecuniária propriamente dita”. 13

O art. 947, § 1.º, do CC de 1916 (“... determinada espécie de moeda, nacional...”) contemplava a segunda espécie. Ora, tal parágrafo regulava, simultaneamente, a prestação em moeda estrangeira, e, em decorrência dessa vizinhança indesejável, caiu em desgraça desde o Dec. 23.501/1933. Este diploma obrigou o curso forçado do papel moeda nacional, haja vista o colapso do padrão ouro. Por exemplo, o art. 4.º do Dec.-lei 857/1969 assim se expressou: “... mantida a suspensão do § 1.º do art. 947 do Código Civil ”. 14

Finalmente, a prestação em moeda estrangeira se revela inadmissível nas obrigações contraídas no Brasil, a teor do art. 1.º, parágrafo único, I, da Lei 10.192, de 14.02.2001 , que comina de nulidade a estipulação de pagamento expressa em ouro ou em moeda estrangeira, ou vinculada a esses padrões monetários, com algumas exceções. A livre conversão da moeda nacional, porventura adotada, poderá derrogar a proibição, total ou parcialmente. Existem diversas exceções, agrupadas sob a rubrica dos “contratos internacionais”. 15 De acordo com o art. 318 do CC , “são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial”. Assim, o adimplemento realizado nessas condições é inválido ipso jure , salvo nas exceções antes mencionadas e que compreendem, em geral, os contratos internacionais. Porém, o STJ já se pronunciou pela validade da convenção, no caso a contratação de honorários advocatícios em percentual sobre certa quantia de moeda estrangeira, sob o fundamento que a proibição é de pagamento em moeda diferente da nacional. 16

Nada obstante, prestações em moeda estrangeira, exequíveis no Brasil – do contrário, impossível executar dívida pecuniária constante do título extrajudicial estrangeiro (art. 784, § 2.º), obviamente expressa na moeda alienígena –, converter-se-ão em moeda nacional, pois é válida a “cláusula que utiliza a moeda estrangeira para definir a obrigação a ser paga no exterior, sendo pedido, na ação de cobrança, o pagamento em moeda nacional”. 17 Nesta hipótese, configura-se a prestação pecuniária imprópria, 18 perante a qual, de resto, ao obrigado se reconhece a faculdade de substituição ( facultas alternativa ), calculando-se seu valor em moeda nacional pelo câmbio do dia do cumprimento. 19 Na verdade, distingue-se entre a ( a ) moeda de conta, na qual a obrigação é contratada, e a ( b ) moeda de pagamento, que é a de curso forçado no País, na qual o obrigado cumprirá a obrigação no território nacional. 20

252.3.Reajuste das prestações pecuniárias

Um dos mais graves problemas da execução forçada, em qualquer ordenamento, reside no reajuste das dívidas pecuniárias, porquanto o valor nominal da moeda sofre, conjunturalmente, fenômenos inflacionários. De um modo geral, o princípio do valor nominal se revela inerente às trocas na economia capitalista, de modo a torná-las seguras e transparentes, mas ele convive com modalidades de reajustamento. 21 Até o vencimento, a desvalorização da moeda constitui risco do credor, mas a partir daí cabe ao obrigado suportar seus efeitos. 22 Vários expedientes se desenvolveram, no direito comparado, com o fito de preservar a equivalência das prestações, incluindo a distinção entre dívida de valor e dívida em dinheiro. 23

O direito brasileiro resolveu o problema, superando quaisquer distinções, mediante o disposto no art. 1.º, § 1.º, da Lei 6.899, de 08.04.1981 , segundo o qual, nos títulos de dívida líquida e certa, fluirá correção monetária a partir do vencimento. Nenhuma obrigação pecuniária escapa à regra. A Súmula do STJ ( v.g ., os verbetes 8, 14, 16, 29, 35 e 43) consagra o princípio, firmemente preso à equidade, e a jurisprudência ignora as proibições legais ( v.g. , art. 2.º, § 1.º, da Lei 10.192/2001 ), inspiradas em hipotéticas necessidades macroeconômicas. Também se vetava a escala móvel ou cláusula de estabilização ( Wertsicherungsklausen ), 24 vinculando a prestação pecuniária a um índice, geral ou setorial, cuja quantia pudesse ser liquidada, instantaneamente, através de simples operação aritmética (art. 786, parágrafo único). No entanto, a doutrina se obstina em proclamar lícita tal cláusula, 25 que, ademais, não compromete a liquidez da dívida. 26 Segundo o art. 316 do CC , ao invés, “é lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas”, e o art. 317 autoriza o juiz, a requerimento da parte, a corrigir o valor da prestação, quando, “por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução”, assegurando, na medida do possível, “o valor real da prestação”. E no caso de inadimplemento, as perdas e danos compreenderão, além das despesas processuais, dos honorários e da pena convencional, “atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos” (art. 404, caput , do CC ). Portanto, o novo estatuto civil se harmoniza com a jurisprudência dominante dos tribunais pátrios.

O índice de reajustamento, nos chamados “débitos judiciais”, ou seja, nas dívidas cobradas em juízo, geralmente aplicado é o IPC. 27 Esse índice rendeu muita polêmica relativamente ao percentual aplicável a determinados meses, e, como qualquer outro, apresenta base de cálculo sujeita a vários fatores e nem sempre refletirá a inflação real. E não há uniformidade quanto ao índice aplicado nos pronunciamentos judiciais para os efeitos do art. 491, caput , do CPC .

253.Expropriação singular e coletiva

A expropriação assume amplitudes subjetiva ou objetiva diferentes conforme a solvência do obrigado.

Com efeito, apurado o estado patrimonial deficitário do devedor, a expropriação se torna coletiva, ou seja, abrange, a um só tempo, todos os credores e todo o patrimônio, regulando-se a distribuição deste, no concurso subsequente, segundo o clássico princípio do par conditio creditorum (igualdade dentro da mesma classe de crédito). É o que dispõe o art. 957 do CC : “Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum”.

Mas, solvente que seja o executado, a expropriação se subordina ao bem penhorado e aos credores penhorantes – o mesmo bem comporta mais de uma penhora (art. 797, parágrafo único) –, e, destarte, recebe a designação de singular, contrapondo-se à universalização objetiva e subjetiva do concurso de credores universal ou execução coletiva. Mediante a antecedência temporal da sua penhora, o credor quirografário adquire direito de preferência sobre o produto da venda do bem (art. 797, caput ), cabendo aos demais credores desta classe direito às sobras, na respectiva ordem de preferência temporal. Consagrou tal dispositivo, portanto, o princípio da prevenção ( prior in tempore, potior in jure ). 28 Quanto aos credores privilegiados da mesma classe, o art. 962 do CCaliter , quanto aos créditos reais: o art. 1.422, caput , in fine , do CC , manda observar, quanto aos créditos hipotecários, “a prioridade no registro” – estabelece que, entre eles, haverá “rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de todos”.

Importa notar que a insolvência constitui questão de fato. Segundo o art. 955 do CC , há insolvência “toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor”. É similar a redação do art. 748 do CPC de 1973 ainda em vigor por força do art. 1.052 do CPC . Essa situação reclama investigação preliminar na execução e depende da iniciativa do credor. Optando o exequente pela expropriação singular, devedor notoriamente insolvente talvez seja tratado, até o fim da execução, como “solvente”, porque não manifestou o credor interesse na instalação do concurso (insolvência civil ou falência).

Este capítulo se cinge a estudar a expropriação singular. No capítulo subsequente, estudar-se-á a insolvência civil.

254.Técnicas de expropriação forçada e fases do seu procedimento

O art. 789 do CPC estabelece que o executado responderá, para o cumprimento da obrigação, com os seus bens presentes e futuros.

Não se cuida, aqui, de empreender a análise da responsabilidade patrimonial, aliás realizada anteriormente ( retro , 39), mas de combiná-lo ao art. 824, segundo o qual é lícito ao credor expropriar bens do devedor para satisfazer obrigação pecuniária. E expropriar, tradicionalmente, significa individualizar bens no patrimônio do executado e, em seguida, na hipótese de apreensão de bem diverso de dinheiro, fixar o justo preço e converter os bens em moeda na alienação coativa. É o modo constitucionalmente equilibrado de alcançar a execução específica da obrigação pecuniária. Porém, nos albores do século XXI, a ênfase da expropriação alterou-se, situando em primeiro lugar a adjudicação pelo próprio exequente e por terceiro (art. 825, I). Só no caso de terceiro adjudicar, principalmente o cônjuge, os descendentes ou os ascendentes do executado (art. 876, § 5.º, in fine ) – forma adquirida pela antiga remição dos bens –, a par dos titulares de direito real e outros exequentes que penhoraram o mesmo bem, o exequente receberá o objeto da prestação (dinheiro). Adjudicando ele próprio o bem penhorado, ao invés, receberá o bem penhorado, e não o objeto da prestação, frustrando-se a execução específica. É um resultado paradoxal para os que defendem a meta da efetividade. Por outro lado, a alienação coativa se dividiu em duas espécies, consoante o art. 879, I e II: ( a ) alienação por iniciativa particular, regulada no art. 880; ( b ) alienação em leilão judicial eletrônico ou presencial, objeto de diversas regras. Finalmente, se o bem apreendido for frutífero, o art. 825, III, permite ao exequente receber seus frutos rendimentos, caso em que é expropriado direito parciário e a execução é específica.

Esses meios sub-rogatórios – a colaboração do obrigado em nenhuma ocasião é necessária para a execução atingir o fim que lhe é próprio – governam o procedimento comum da expropriação, e neles se visualizam as fases do procedimento. E se aplicam, por óbvio, à execução fundada em título judicial (art. 523). O “cumprimento” da sentença, neste caso, exibe apenas algumas características dissonantes, a exemplo da desnecessidade de outra citação, ressalva feita às hipóteses do art. 515, § 1.º, mas as regras dos arts. 523 e 524 disciplinam, ao fim e ao cabo, apenas a fase postulatória. A partir daí, incidem as regras do Capítulo IV do Título II do Livro II da Parte Especial do CPC , por força do art. 513, caput , c/c art. 523, § 3.º, in fine (‘... seguindo-se os atos de expropriação”).

Conforme se definiu em obra clássica, 29 a expropriação se compartimenta, nas análises correntes, em três fases: ( a ) inicial; ( b ) culminante; e ( c ) final. Essas fases correspondem, segundo inspirada síntese, 30 os atos da penhora, da alienação e do pagamento. Entre nós, graças à influência de autor italiano, 31 emprega-se outra a nomenclatura: ( a ) proposição; ( b ) instrução; e ( c ) entrega do produto. 32 Essa estruturação é compatível com o CPC em vigor.

O primeiro ato da expropriação é a penhora. 33 É o que dispõe, por exemplo, o art. 523, § 3.º, bem como o art. 829, § 1.º, incumbindo ao oficial de justiça realizar a avaliação na mesma oportunidade. Trata-se de uma providência de afetação de bens ao procedimento, sujeitando-os, imediatamente, à execução, e, para este fim, acentua a retirada de eficácia dos eventuais atos dispositivos do obrigado, que já existe desde a citação, consoante se infere do art. 792, IV. A penhora não interfere, em princípio, no domínio do executado, nem sequer, a fortiori , paralisa ou interdita o poder de disposição, ressalva feita à hipótese de penhora de dinheiro, pois o depósito (irregular) na instituição financeira, em conta movimentada por ordem do juiz (art. 1.058), transfere o domínio da importância para a empresa de banco depositária. Da penhora decorrem inúmeros efeitos nos planos material e processual. Esta, pois, a fase inicial do procedimento, a qual inclui o conjunto de incidentes em torno deste ato e do seu objeto.

Penhorado bem diverso do objeto da prestação – dinheiro –, a expropriação exige uma técnica de conversão. Desse modo, a alienação é incidente comum, todavia eventual, na expropriação. E tão eventual que, penhorando-se bem frutífero, concebível a expropriação dos seus cômodos, mostrando esses frutos potencialidade de assegurar a solução da dívida em prazo breve, o que preserva o domínio do executado. Neste aspecto, aliás, era criticável a equiparação do usufruto à adjudicação e à entrega do produto, porque o pagamento do exequente, por óbvio, ocorre com a entrega do dinheiro e não mediante o usufruto em si. O art. 904 do CPC corrigiu esse aspecto, recolhendo a crítica aqui feita, e menciona apenas a entrega do dinheiro (inciso I), produzido pela alienação ou a constrição de bem frutífero, e a adjudicação (inciso II).

O último passo consiste na entrega ao credor do dinheiro ou, se ele declarou sua vontade nesse sentido, do próprio bem penhorado. Se a penhora recaiu em dinheiro, originariamente, o procedimento da expropriação prescinde dos atos de instrução. Passa à fase final da atribuição ou distribuição do dinheiro (concurso especial de credores). Este salto equivale, mutatis mutandis , ao julgamento antecipado que sucede no procedimento comum (art. 355).

Identifica-se, assim, a trajetória precisa da expropriação: ( a ) a proposição, abstraídas as disposições comuns dos arts. 824 a 826 compreende os arts. 827 a 869, atraída a avaliação, em geral, para semelhante contexto, como se infere do art. 829, § 1.º; ( b ) a instrução abrange os arts. 870 a 903; e, por fim, ( c ) a entrega do produto é disciplinada nos arts. 904 a 913.

Seção II FASE INICIAL DA EXPROPRIAÇÃO

Subseção I – Execução de Título Judicial

§ 63.º Cumprimento da Sentença

255.Iniciativa da parte na execução de título judicial

O art. 513, § 1.º, declara que o cumprimento definitivo ou provisório da sentença que reconheça o dever de pagar quantia certa “far-se-á a requerimento do exequente”. Por sua vez, o art. 523, caput , atinente ao cumprimento definitivo – o provisório é objeto do art. 520 – é mais analítico, mencionando a “condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação”, e a decisão sobre parcela incontroversa (art. 356, I). Fácil é explicar essa proposição. Em primeiro lugar, há de se ter presente que, em princípio, o juiz delimitará a obrigação pecuniária na sentença de procedência (art. 491, caput ), definindo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos, e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, e, desse modo, dependendo o quantum debeatur só de cálculos aritméticos, o vencedor poderá promover a execução desde logo (art. 509, § 2.º). Por exceção, ademais, nos casos do art. 491, I e II, a sentença será ilíquida, razão por que o vencedor previamente liquidará a dívida (art. 491, § 1.º c/c art. 509). Essas considerações explicam a primeira parte do art. 523, caput . E, posto que desnecessário, o art. 523, caput , alude à resolução parcial de mérito (art. 356), todavia subsumida no título previsto no art. 515, I, sob a expressão pouco técnica de “parcela incontroversa”. Pode acontecer de o exequente pretender executar a parte líquida da decisão, sem embargo da liquidação paralela da parte (ou capítulo) ilíquida, a teor do art. 509, § 1.º.

Importa destacar a primazia do princípio da demanda quanto às condenações ao pagamento de quantia. Não há execução ex officio , mas subordinada à iniciativa da parte, como reclama o processo civil constitucionalmente justo e equilibrado. A despeito da formulação da regra jurídica concreta, talvez o vencedor não anteveja vantagens em executar o vencido – o que explica a demora na intimação antevista no art. 513, § 4.º ( infra , 256) –, porque inexistem bens penhoráveis. Aqui também há de vigorar o princípio da oportunidade na propositura da pretensão a executar.

Em sucedâneo à pretensão a executar, o vencedor poderá protestar o título judicial transitado em julgado, na forma do art. 517, com intuito que eventual restrição ao crédito comova o vencido ao cumprimento voluntário (art. 526), e inscrever o nome do vencido no cadastro dos inadimplentes (art. 782, § 3.º).

O requerimento do art. 513, § 1.º, será instruído com “demonstrativo discriminado e atualizado do crédito” (art. 524, caput ), devendo esse demonstrativo conter: ( a ) o índice de correção monetária adotado (inciso II); ( b ) os juros aplicados e as respectivas taxas (inciso III); ( c ) o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados (inciso IV); ( d ) a periodicidade da capitação dos juros, se for o caso (inciso V); ( e ) a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados (inciso VI), a exemplo do imposto de renda e da contribuição previdenciária. Logo se percebe a simetria com os elementos da sentença líquida (art. 491, caput ). Os requisitos do demonstrativo, planilha ou memória de cálculo já receberam análise ( retro , 66.4).

Em item anterior examinou-se, ademais, os requisitos gerais ( retro , 134), especiais ( retro , 135) e formais ( retro , 136) da petição inicial – art. 524, caput , parte final, reconhece o cabimento dessa designação ao ato postulatório do cumprimento definitivo –, e, portanto, os requisitos do art. 524, I e VII.

256.Intimação do executado na execução de título judicial

Segundo o art. 513, § 2.º, o devedor deverá ser intimado para cumprir a sentença. Parece evidente que essa intimação precederá se for o caso, a execução da decisão proferida em tutela provisória em que haja o dever de prestar quantia certa ( v.g ., na ação de A contra B , fundada em acidente de trânsito, no qual o autor A sofreu lesão corporal, a importância necessária para atender as despesas médicas e hospitalares).

256.1.Modos e destinatários da intimação

Incumbe ao escrivão ou chefe de secretaria, certificado o trânsito em julgado, promover a intimação de que cogita o art. 513, § 2.º. Essa regra não prima pela clareza, cumprindo distinguir as hipóteses.

Em princípio, tem como destinatário o procurador da parte, variando, porém, o modo técnico: ( a ) na pessoa do advogado do devedor constituído nos autos (art. 513, § 2.º I), assinalando-se que, salvo disposição em contrário da procuração, o mandato outorgado no processo de conhecimento abrange o cumprimento da sentença (art. 105, § 4.º), por meio de publicação no órgão oficial eletrônico ou impresso; ( b ) no órgão da Defensoria Pública, por meio de carta com aviso de recebimento, quando fez jus a essa assistência, ou não tiver procurador constituído nos autos ( v.g ., no caso de revelia ou de vencimento do termo do mandato outorgado ao advogado particular), salvo quando tiver sido citado por edital (art. 513, § 2.º, II).

Porém, a intimação se dirigirá à própria parte nas seguintes hipóteses: ( a ) não tendo advogado constituído nos autos ( v.g ., no caso de revelia ou de vencimento do termo do mandato outorgado ao advogado particular), por meio eletrônico, se a citação se realizou por esse meio, a teor do art. 246, § 1.º (art. 513, § 2.º, III); ( b ) por edital, quando citado por esse meio e ocorrer a revelia (art. 513, § 2.º, IV); ( c ) por carta com aviso de recebimento, havendo decorrido mais de um ano do trânsito em julgado, presumindo-se válida a entrega da missiva no endereço constante nos autos, descumprido o dever de comunicar a alteração (art. 77, V), e observado o art. 274, parágrafo único, que manda influir o prazo da juntada do aviso aos autos (art. 513, § 4.º). O art. 513, § 3.º, presume válida a intimação do órgão da Defensoria Pública e no endereço eletrônico (hipóteses versadas no art. 513, § 2.º, II e III), nada obstante a mudança de endereço, sem oportuna comunicação ao juízo, mandando aplicar o art. 274, ou seja, o prazo de cumprimento fluirá da juntada do aviso de recebimento aos autos, no caso do Defensor Público.

Essas constantes remissões, conquanto esclarecedoras, não depõem a favor da técnica legislativa. O CPC é diploma altamente complexo só por esse motivo.

No caso de cumprimento de decisão sem trânsito em julgado ( v.g ., o da multa pecuniária, segundo o art. 537, § 3.º), incumbe ao exequente postular, no requerimento do art. 513, § 1.º, a prévia intimação do executado, por um dos meios admissíveis.

256.2.Contagem do prazo e alternativas

O prazo de cumprimento, no caso da execução de obrigação pecuniária prevista em título judicial, é de quinze dias (art. 523, caput ). Esse prazo se conta ordinariamente (art. 219, caput , c/c art. 224 e art. 231). O prazo é manifestamente de natureza processual, seja em razão do destinatário da intimação, seja em razão da necessidade de verificar se o valor do crédito se encontra corretamente calculado. 34

A contagem suscita alguns problemas. Por exemplo, a hipótese de prorrogação do dia do vencimento do prazo para o primeiro dia útil seguinte, havendo “indisponibilidade de comunicação eletrônica”. Não fica claro se a interrupção há de ser total, abrangendo vinte e quatro horas, ou parcial e, nesse último caso, por quanto tempo. O art. 11, I e II, da Resolução do CNJ, n.º 185, de 18.12.2013, prorroga para o dia útil seguinte o prazo quando a indisponibilidade do sistema eletrônico: ( a ) for superior a 60 (sessenta) minutos, ininterruptos ou não, entre 6h00 e 23h00; ou ( b ) ocorrer indisponibilidade entre 23h00 e 24h00. Ainda, declara irrelevantes as interrupções na comunicação eletrônica entre 0h00 e 6h00 dos dias de expediente forense, e as ocorridas em feriados e finais de semana, a qualquer hora, bem como regula a prorrogação dos prazos em hora e em minutos. Por fim, exige que o próprio sistema realize, automaticamente, as prorrogações.

Findo o interregno de quinze dias para cumprimento espontâneo, hipótese em que o executado ficará isento da multa de dez por cento e de honorários de advogado também no percentual de dez por cento, sobrevindo o pagamento, mas não das custas decorrentes da propositura da execução, se houver – há nova distribuição, como cumprimento da sentença, e incidem custas por esse ato –, 35 fluirá outro prazo de quinze dias para executado impugnar (art. 525, caput ), nos próprios autos, a pretensão a executar injusta ou ilegal. A impugnação não impede a penhora, bem como suas modificações, a teor do art. 525, § 8.º, sendo a realização da penhora um dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo ope judicis (art. 525, § 6.º), podendo o executado oferecer caução ou depósito para essa finalidade. A nosso ver, a fiança judicial também garante o juízo, porque modalidade de caução.

257.Atitudes do executado após a intimação

Feita a intimação do art. 513, § 2.º, e observadas suas variantes, no prazo de quinze dias o executado poderá: ( a ) pagar toda dívida, ou seja, o valor indicado no demonstrativo, atualizado até a data do pagamento, e acrescido das custas supervenientes, se houver (art. 523, caput , parte final); ( b ) pagar parcialmente a dívida, hipótese em que a multa e os honorários incidirão sobre o restante (art. 523, § 2.º); ( c ) permanecer inerte, hipótese em que será expedido o mandado de penhora e de avaliação, seguindo-se os atos de expropriação, se o cumprimento não for suspenso por força da impugnação, nos termos do art. 525, § 6.º; ( d ) apresentar a impugnação do art. 525.

No primeiro caso, cumpre ao juiz extinguir a execução por sentença (art. 924, II, c/c art. 925); nos demais casos, ao invés, a execução prosseguirá para realizar a penhora e a avaliação, na pior das hipóteses, suspendendo-se a partir daí, se o órgão judicial concedeu efeito suspensivo à impugnação, nos termos do art. 525, § 6.º, sendo o desenlace determinado pelo conteúdo, alcance subjetivo – a impugnação subjetiva parcial é prevista no art. 525 § 9.º – e teor do respectivo julgamento. Assim, alegado excesso de execução (art. 525, § 1.º, V), e observado o ônus de indicar a quantia devida (art. 525, § 4.º), prosseguirá a execução quanto à parcela incontroversa, definitivamente, e o destino da parcela controversa dependerá do julgamento da impugnação. Se o executado alegar ilegitimidade passiva ( v.g ., cuida-se de fiador que não participou do processo de conhecimento, a teor do art. 513, § 5.º), o acolhimento da impugnação importará a extinção da execução quanto à parte declarada ilegítima.

258.Controle oficial do valor da dívida

A liquidação por cálculo do exequente, consubstanciada no demonstrativo que instruirá o requerimento do art. 513, § 1.º, apresenta a desvantagem de o exequente pleitear quantia irreal, por erro ou lapso, e, entrementes, enquanto o executado controverte o valor correto na impugnação (art. 525, § 1.º, V, 1.ª parte), apresentando seu próprio demonstrativo (art. 525, § 4.º), realizar penhora excessiva. Esse problema recebeu, no direito anterior, a solução de permitir ao órgão judiciário o controle oficioso do quantum debeatur .

À primeira vista se percebe a impropriedade da localização do § 3.º (requisição de dados em poder de terceiro), do § 4.º (requisição de dados em poder do executado) e do § 5.º (efeitos da omissão injustificada do executado) do art. 524. Ficariam melhor situados no Capítulo XIV – Da Liquidação de Sentença – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I do CPC . Seja como for, receberam análise no item dedicado à liquidação por cálculo ( retro , 66.1).

O incidente do controle liminar do demonstrativo, confiado à atenção do órgão judiciário e dos seus auxiliares, ao examinar o “requerimento”, precederá a quaisquer atos de constrição, como se entendia no direito anterior. 36 Suspeitando o juiz de o “valor apontado no demonstrativo aparentemente” excede os “limites da condenação” (art. 524, § 1.º), aí subentendida referência do art. 491, caput , o juiz mandará os autos ao contador do foro (art. 524, § 2.º), cabendo ao contabilista do juízo, no prazo máximo de trinta dias, se outro não lhe for determinado, examinar o demonstrativo e apresentar outro, se confirmada a hipótese de erro de cálculo. Porém, a discrepância entre o valor da execução e o valor da penhora, assim identificada, resolver-se-á na impugnação. O executado alegará, presumivelmente, excesso de execução (art. 525, § 1.º, V, primeira parte). Do contrário, porque se trata de direito disponível, vencido o prazo de impugnação, ou não versando a impugnação o tema, urge ampliar a penhora. Se o art. 524, § 1.º, já não permitiu ao órgão judiciário, apreciando o requerimento, reduzir o valor do crédito pretendido, ex officio , também não cabe semelhante medida posteriormente. Não há decisão do órgão judiciário, de resto, a respeito do valor encontrado pelo contador. Daí por que não cabe a interposição de agravo por qualquer das partes do ato que limita a penhora. 37

Concebem-se dois resultados desse controle prévio: ( a ) a correção dos cálculos, hipótese em que a desconfiança era infundada e a execução prosseguirá normalmente; ( b ) a incorreção dos cálculos, hipótese em que a execução prosseguirá pelo valor pretendido, em homenagem ao princípio da demanda, mas a penhora limitar-se-á ao valor apurado pelo contador.

É natural que, do resultado colhido, abra-se oportunidade para manifestação do exequente, no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.º). Nenhuma manifestação do executado se revela conveniente ou necessária, porque a oportunidade não é de contraditório entre as partes, revivendo a antiga e proscrita liquidação por cálculo do contador e seus exasperantes incidentes. Se o exequente concordar com a planilha do contador, deduzirá sua pretensão executiva em conformidade com o valor correspondente; do contrário, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, “mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada” (art. 524, § 1.º, in fine ). Qualquer que seja o valor da pretensão a executar, ao executado incumbe controverter o quantum debeatur na impugnação. Omitindo-se o exequente, há concordância tácita quanto ao pedido mediato do exequente ( retro , 134.4), devendo o juiz ampliar a penhora.

Subseção II – Execução de Título Extrajudicial

§ 64.º Citação do Executado

259.Ajuizamento da demanda executória

Inicia a execução expropriatória fundada em título extrajudicial por meio de petição inicial. Os requisitos gerais ( retro , 134), especiais ( retro , 135) e formais ( retro , 136) já mereceram exame. O ato postulatório submeter-se-á ao controle de ofício do órgão judiciário ( retro , 140), o que pode dar lugar, nos casos graves e incorrigíveis, ao seu indeferimento ( retro , 142).

Deferida a petição inicial, o juiz mandará citar o executado na execução fundada em título extrajudicial e fixará honorários advocatícios de dez por cento (art. 827, caput ). Em consequência, expede-se o mandado executivo, designação feliz para ato que, no processo executivo, assume peculiaridades próprias.

O chamamento a juízo não se destina, propriamente, a ensejar defesa ao executado. Ele assina, ordinariamente, o prazo de três dias, no qual se concebem três atitudes do devedor: ( a ) cumprir a obrigação; ( b ) questionar os pressupostos processuais e demais requisitos de admissibilidade da ação executiva e, assim, provocar a extinção prematura da execução, evitando a constrição de bens; ( c ) ficar inerte. Da citação fluirá outro prazo, mas de quinze dias, contados da data da juntada do mandado de citação (ou seja, ordinariamente) – para o executado opor-se à execução (art. 915, caput , c/c art. 231).

Originou-se no direito comum o prazo concedido ao devedor na abertura da execução para cumprir. O fundamento localiza-se na execução per officium iudicis , em que o credor, dispensado do aforamento da actio iudicati , e sem maiores formalidades, requeria diretamente ao juiz competente a execução e este, abrandando a invasão da esfera jurídica do obrigado, pronunciava o praeceptum ou mandatum de solvendo . 38 Este expediente visava possibilitar ao executado o cumprimento da obrigação.

Exatamente aí surgiu a fórmula atual e comum da abertura da execução expropriatória. Cita-se o devedor para que pague, sob pena de penhora de tantos bens quantos bastem à satisfação do crédito. Convém distinguir esse interregno do antigo preceito ( praeceptum ), que, no processo francês, passou a ato da parte, logo privado, a cargo de funcionários independentes ( sergents du Roy ou huissiers ), e, nessa condição, comunicada ao executado. Embora a finalidade seja a mesma, o preceito, atualmente, integra o procedimento in executivis e se realiza sob o controle judicial.

O direito brasileiro conjuga preceito e citação num ato único, que induz a cumprimento, tardio à luz do direito material, mas conveniente ao processo.

260.Citação do executado na expropriação

A execução se forma com a simples entrega da petição inicial, conforme reza o art. 312, primeira parte, mas a relação processual completa-se com a citação do executado (art. 238), quando ela não se realiza in simultaneo processu . A citação é ato fundamental quando cabível para tornar angular a relação processual. Invalidez ou ausência (inexistência) deste ato acarreta, ipso facto , a invalidade dos atos subsequentes (art. 803, II). Por meio da citação do executado, atende-se ao direito fundamental do contraditório, 39 conquanto limitado, na execução, em virtude da natureza dos atos.

260.1.Modos de citação

Admitem-se, na execução, as modalidades de citação do art. 246, mas, na expropriação, a complexidade dos atos seriais do procedimento recomenda e obriga a citação por oficial de justiça. Por isso, o art. 829, § 1.º, determina que, do mandado de citação, também constarão a ordem de penhora e avaliação, “a serem cumpridas pelo oficial de justiça”. A variante da citação “por hora certa” (arts. 252 a 254) é admissível, 40 conforme reconheceu o STJ, 41 se o exequente não preferir, desde logo, a pré-penhora ( infra , 263), existindo bens penhoráveis. E, de resto, havendo suspeita de ocultação, o oficial de justiça realizará a citação dessa forma (art. 830, § 1.º).

Inicialmente, considerou-se imprópria a citação postal na execução, mas ela obteve aceitação generalizada, 42 até o advento da proibitiva Lei 8.710/1993 . Porém, subsistiu em vigor o art. 8.º, I, da Lei 6.830/1980 , no qual a citação pelo correio é o meio básico de chamamento naquele rito extravagante. Sob a vigência da Lei 8.710/1993, o STJ proclamou prioritário semelhante meio, salvo se “a Fazenda Pública requerê-la de outra forma”. 43 Trata-se de regra especial, e, portanto, passou incólume pelas disposições gerais da Lei 8.710/1993 (art. 2.º, § 2.º, do Dec.-lei 4.657, de 04.09.1942 ). A disciplina vigente ignora restrições à citação postal na execução.

Por força do art. 247, caput , não imperam limitações territoriais na via postal, exceto a resultante da circunstância de a pessoa física ou jurídica ser domiciliada, obrigatoriamente, no território nacional: 44 a citação pelo correio far-se-á na circunscrição judiciária da execução “para qualquer comarca do País”. Ela deverá seguir, quando cabível, o roteiro do art. 248.

A citação por edital se revela possível e, às vezes, necessária para se produzirem perante o executado o efeito do art. 802 ( retro , 138). Esse meio de chamamento condicionar-se-á, para realizar-se imediatamente na expropriação, à inexistência de bens penhoráveis. Encontrando-se o devedor em lugar incerto ou inacessível, ou no exterior (art. 256, § 1.º), e encontrando o oficial de justiça bens do executado, a lei prevê em seu lugar o “arresto” (pré-penhora), e, só após a constrição, a citação do art. 830, § 2.º.

260.2.Contagem do prazo e alternativas

Citado o executado, o oficial de justiça certificará o fato, aguardando a fluência do prazo de três dias (art. 829, caput ).

Em decorrência do art. 231, não se afigura claro, absolutamente, o termo inicial desse prazo. Mas, é razoável excluí-lo do campo de atuação dessa regra, porque incompatível com as particularidades da execução: o oficial de justiça não restituirá, incontinenti, o mandado em cartório, porque ainda lhe incumbe a penhora e a avaliação. Assim, o prazo fluirá da data da citação, jamais da juntada do mandado ou da carta precatória aos autos. Foi o que decidiu, no direito anterior, o STJ. 45 O prazo de quinze dias para embargar conta-se, nada obstante, na forma do art. 231, porque o art. 915, caput , realiza remissão à regra.

Figurando vários executados na demanda, todos hão de ser citados, não se admitindo a dispensa do chamamento de alguns sob o pretexto de que um deles se deu por citado. 46

Na medida em que o mandado se subdivide em duas diligências – citação e penhora com avaliação –, e a segunda depende da inércia do devedor no prazo, a certificação do esgotamento deste se efetua posteriormente, 47 quando, transcorrido o interstício, o oficial comparece a cartório e junta o mandado.

Para a fluência do prazo de quinze dias para embargar, realizando a execução por carta (art. 845, § 2.º), realizando-se os atos de constrição do juízo deprecado, o art. 915, § 2.º, resolveu o problema atinente ao termo inicial do respectivo prazo, para variar optando pela maior complexidade possível: ( a ) fluirá da certidão do escrivão ou chefe de secretaria, na carta, da realização da citação, quando versarem os embargos “unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens” (inciso I); ( b ) da juntada nos autos originais, ou seja, no juízo deprecante, da comunicação eletrônica da citação, prevista no art. 915, § 4.º, ou, não havendo esta, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas das previstas no inciso anterior (inciso II).

No entanto, importa definir, antes disso, o termo inicial do prazo de três dias para o executado pagar, a teor do art. 829, caput . Ele fluirá, tout court , da data da citação certificada pelo oficial de justiça. Da data da juntada do mandado, posteriormente à penhora, à avaliação e às intimações do executado e à dos terceiros ( v.g ., a do proprietário do bem gravado com direito real de garantia em favor do exequente, a teor do art. 835, § 3.º, ou do cônjuge, conforme o art. 842), correrá o prazo para embargar, individualmente para cada executado (art. 915, § 1.º).

No prazo assinado, o executado poderá assumir duas atitudes: ( a ) pagar ( infra , 216); ( b ) excepcionar a pretensão a executar. Também se concebe, a teor do art. 829, § 2.º, a iniciativa do executado de indicar bens, demonstrando que essa constrição será menos gravosa e não prejudicará o exequente.

Ocorrendo uma das possibilidades indicadas, o oficial devolverá o mandado para os devidos fins: existindo pagamento, extinguir-se-á a execução, ex vi do art. 924, II; provocada controvérsia acerca de algum pressuposto processual, ou exceção diversa apresentada pelo executado, haverá suspensão imprópria do procedimento – paralisação ou imobilização ( retro , 146) – até o saneamento do vício ou, caso insuprível o defeito, a extinção do processo. E, do mesmo modo, nomeados bens do executado, a necessidade de o órgão judicial aceitá-los, impõe o contraditório, ouvindo-se o exequente no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.º).

Inútil momentaneamente que seja o mandado, o oficial de justiça o receberá de volta em três hipóteses: ( a ) se o pagamento não for integral; ( b ) repelida a exceção de pré-executividade ou se o exequente corrigir o defeito denunciado nesta última; ( c ) resolvido o incidente de nomeação.

Existindo vários citandos, o prazo corre individualmente para cada um e o oficial, por conseguinte, certificará o dia relativo a cada ato, para determinar o dies a quo do prazo de três dias do art. 829, caput , não cabendo invocar-se, conforme decidiu o STJ no direito anterior, 48 o art. 231, § 1.º.

Concebe-se que o oficial não encontre o executado, nem bens penhoráveis; do contrário, na última situação, e não localizando o executado, realizaria a pré-penhora ( infra , 263). Em tal hipótese, o oficial de justiça certificará minuciosamente as diligências realizadas e devolverá o mandado executivo. Nesta contingência, deverá o juiz mandar ouvir o exequente, em cinco dias. Ao exequente abrem-se duas possibilidades: ( a ) requerer a realização de diligências, a fim de localizar a residência do executado, impossíveis no âmbito de sua autonomia privada, e cujo êxito assegurará a citação pessoal; ( b ) requerer a citação por edital (art. 256, II), medida imprescindível para operar o efeito interruptivo da prescrição (art. 802), conforme alvitrou julgado antigo do STF. 49

Seja como for, não localizado o executado, não pode o juiz, simplesmente, extinguir o processo. Existindo vários executados, a falta de citação de um deles, na hipótese aventada, não impede o prosseguimento da execução quanto aos restantes.

Por outro lado, não localizando bens suficientes, ou seja, verificando o oficial de justiça que o produto da alienação “dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução” (art. 836, caput ), ou não encontrar bens penhoráveis (art. 836, § 1.º, parte), o oficial de justiça descreverá minuciosamente os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando se tratar de pessoa jurídica (art. 836, § 1.º, segunda parte), elaborando rol e investindo o executado ou seu representante legal na condição de depositário provisório, até ulterior deliberação do juiz acerca da impenhorabilidade (art. 836, § 2.º), porque incide, em princípio, o art. 833, II (bens domésticos), III (bens pessoais) e V (bens profissionais).

§ 65.º Pagamento

261.Cumprimento da obrigação pecuniária pelo executado

O art. 829, caput , permite ao executado adimplir a obrigação pecuniária no prazo de três dias a partir da citação. Por sua vez, o art. 523, caput , fixa o prazo de quinze dias a partir da intimação porventura feita ao executado na forma do art. 513, § 2.º. O pagamento parcelado, que é causa de suspensão da execução, recebeu exame no capítulo próprio ( retro , 160), e seu prazo é o dos embargos, ou seja, quinze dias (art. 915, caput , c/c art. 231).

Estabelecida a possibilidade de cumprimento, omite a regra o procedimento e as formalidades para o executado solver a dívida. Ao menos três problemas saltam à vista: ( a ) o alcance do depósito; ( b ) o montante do depósito; e ( c ) o depósito tardio.

Essas e outras dúvidas, bastante comuns no dia a dia, subsistem mal explicadas, exigindo várias considerações.

Em princípio, baseada a execução em título líquido, o art. 829, caput , pressupõe que o executado, ao receber a contrafé do mandado executivo, ficaria ciente, no mesmo ato, do valor da dívida. Ora, tal expectativa é ilusória. A liquidez do título se cinge ao valor expresso na memória de cálculo que acompanha a inicial. A ele se acrescem, no entanto, acessórios vincendos – juros moratórios e compensatórios, correção monetária ou comissão de permanência –, porque o demonstrativo é atualizado até a data da propositura da execução (art. 798, I, b ) e a citação pode demorar mais de mês, e de todo modo são acrescidas verbas supervenientes e extrínsecas ao título, as despesas processuais e, finalmente, os honorários de advogado. Esse último valor é calculável, pois incumbe a juiz fixá-los no percentual rígido de dez por cento (reduzidos à metade no caso de pagamento), ao deferir a inicial, mas as despesas processuais são conhecidas por meio de consulta aos autos, tarefa facilitada se forem eletrônicos.

Esses acréscimos à dívida originária, porém, não representam obstáculo insuperável para o executado que, realmente, deseja cumprir no prazo. Mas, podem se transformar em expediente protelatório, porque não há outro meio de apurá-los senão através de cálculo aritmético.

Após a introdução da exigência de planilha, acompanhando a inicial, seja qual for a espécie do título executivo, mostra-se assaz duvidosa a necessidade de recorrer ao contabilista do juízo. Sempre existirá alguma defasagem no valor da planilha, por conta do interregno transcorrido entre a data em que foi elaborada e o dia da citação, porque juros e atualização monetária continuaram fluindo no entretempo. Nada obstante, lícito se afigura ao executado formular, mediante petição dirigida ao juiz, requerimento de elaboração de conta geral, computando o valor da obrigação e os seus consectários legais. Embora o silêncio do texto, o resultado é passível de impugnação fundamentada. Se não houver constituído advogado para requerer a conta – em princípio, o ato é privativo de quem possui capacidade postulatória, mas a prática consente na iniciativa pessoal –, o executado será intimado pessoalmente para se manifestar acerca da conta; caso contrário, a intimação ocorrerá por um dos meios admissíveis, preferentemente eletrônico.

Como quer que seja, para solver a dívida, o executado há de realizar “integral pagamento”, como reza o art. 827, § 1.º. Em tal hipótese, ocorrerá a extinção do processo (art. 924, II).

Depositada a quantia devida sem impugnação, o credor poderá levantá-la incontinenti (art. 904, I); controvertida a conta, o levantamento se admitirá somente com o oferecimento de caução idônea, pois, caso contrário, o agravo de instrumento comporta efeito suspensivo ope judicis . E, de resto, aplica-se o art. 788: o exequente poderá recusar a prestação, não correspondendo ela à obrigação estabelecida no título, caso em que a execução prosseguirá, “ressalvado ao devedor o direito de embargá-la”.

Por outro lado, o art. 829, caput c/c § 1.º, erige encruzilhada inequívoca: o executado ou paga ou sofrerá penhora. A primeira atitude é incentivada através do expediente da redução pela metade dos honorários fixados (art. 827, § 1.º).

O incidente em torno da conta rende agravo de instrumento ( infra , 262) e provoca dilatação no processo. Entretanto, sem embargo do retardamento, ou, pior, da inutilidade de todo esse esforço pela ausência do cumprimento, ressalte-se o proveito intrínseco do incidente na óptica do exequente, do contrário adstrito a interregno incerto e penoso para ultimar, em todas as etapas, o desdobramento necessário e natural das variantes do meio executório (art. 825, I a III).

“Em qualquer fase da execução”, generalizou o STJ, “tem o devedor o direito de ver atualizada a sua dívida para remir a execução ou efetivar o seu pagamento, sem que este procedimento possa ser considerado protelatório”. 50

Contra o ato que homologar a conta, eventualmente realizada para tal fim, caberá agravo de instrumento (Súmula do STJ, n.º 118).

O depósito do valor da execução, no todo ou em parte, produz efeitos jurídicos, fazendo cessar a fluência dos juros e da correção monetária a cargo do executado, passando tal obrigação à empresa de banco depositária (art. 840, I), e extingue a obrigação nos limites da quantia depositada. 51

262.Solução do incidente de cumprimento e recurso próprio

Como já assinalado, o valor da dívida previsto na planilha ou da posterior atualização por cálculo (do credor ou do contador) comporta discussão, a instância do exequente ou do executado, conforme a hipótese. A solução deste incidente rende agravo ao interessado. Incidindo o art. 1.019, I, o devedor poderá requerer efeito suspensivo ao recurso, ou a prestação de caução idônea, para o credor levantar a quantia (total ou parcial) objeto da controvérsia.

Importa notar que os honorários fixados no deferimento da inicial ou foram objeto de recurso autônomo ( retro , 164.4), nesse caso pouco provável, porque a fixação de percentual rígido desestimula a inconformidade, ou restaram inimpugnáveis, ainda que incluídos no montante da conta.

§ 66.º Pré-Penhora

263.Natureza e finalidade da pré-penhora

Expedido o mandado executivo, e achando-se ele na posse do oficial de justiça, uma das possibilidades é que, procurando o executado, o auxiliar da justiça não o localize, mas encontre bens penhoráveis. Tal possibilidade só ocorre na execução fundada em título extrajudicial, em que há necessidade de citar o executado previamente, e na execução dos títulos judiciais (líquidos) arrolados no art. 515, § 1.º.

O art. 830, caput , do CPC antevê essa situação. O oficial de justiça, após certificar no mandado as diligências realizadas para localizar o devedor, frustrado o seu desiderato originário – a citação –, “arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução”.

Embora designe a lei de “arresto” à constrição, a oportuna providência semelha antes à penhora antecipada ou pré-penhora ( Vorpfändung ) – terminologia empregada pelo STJ –, 52 regulada no direito alemão quanto à penhora de créditos, essencialmente idênticas, ressalva feita a algumas diferenças procedimentais. 53 Embora o acolhimento do instituto represente providência positiva, subsiste o problema principal da execução expropriatória: a localização dos bens do executado. No direito brasileiro, constitui ônus do exequente avaliar, medir e pesar a probabilidade de a execução se tornar frutífera, indicando ao oficial de justiça, desde logo, os bens passíveis de constrição. Falta um regime próprio para investigar, sob tutela judicial, a existência de bens, instando o executado a atender ao disposto no art. 774, V , do CPC , a exemplo do que acontece na Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) espanhola de 2000. 54

Em virtude da circunstância de a pré-penhora pressupor a ausência do executado, parte relevante da doutrina brasileira conferiu, no direito anterior, natureza cautelar à medida contemplada no art. 830. 55 Ora, a pré-penhora outorga ao credor o direito de preferência (art. 797, caput , parte final) no instante mesmo em que se efetiva o ato. 56 Esta eficácia, intrínseca à constrição dos bens do executado e, no caso, antecipada à própria conversão em penhora, operada nos termos do art. 830, § 3.º, é elemento satisfativo estranho ao verdadeiro arresto. O autêntico arresto cautelar não se transmuda automaticamente em penhora, ao contrário da pré-penhora, dependendo da realização de outro ato para essa finalidade. E, de resto, na providência do art. 830 inexiste “uma fase procedimental para controle de sua legitimidade”, 57 mediante juízo de verossimilhança, como acontece na tutela provisória cautelar.

Elemento escasso de segurança sempre haverá na penhora, dotada da finalidade secundária de conservar o bem penhorado, e na pré-penhora, em que a ausência aparente do executado eleva um pouco o grau assecuratório da constrição. Porém, o eventual desencontro entre o oficial de justiça e o devedor não conduz à presunção de situação de perigo, elemento essencial da pretensão à segurança, da qual o arresto é espécie.

Em realidade, o art. 830 prevê a consumação de ato de natureza executiva, caracterizado pela inversão da ordem natural subsumida no art. 829, caput , porque coloca antes da citação do devedor a apreensão de seus bens. Ora, o direito comum italiano dispunha sem grande uniformidade esta sequência, ora o juiz emitindo o preceito sem citação (Roma, Bolonha, Nápoles), ora citando o devedor para que em audiência viesse ouvir o juiz proferir o preceito (Pádua, Gênova, Ferrara), inexistindo “entre os dois casos qualquer diferença de substância”. 58 Nas duas hipóteses, com efeito, assegurava-se ao executado a oportunidade de solver a obrigação ou apresentar suas exceções.

No que respeita à finalidade, a pré-penhora visa apreender desde logo os bens aptos à satisfação do crédito, nos limites determinados pelo art. 831, se e enquanto a ausência do executado impedir sua citação.

264.Procedimento da pré-penhora

Preenchidos os pressupostos cabíveis, a realização da pré-penhora dispensa temperamentos, 59 porque, baseada na ausência do executado, das duas uma: ou ( a ) o executado se oculta movido pelo propósito desesperado de resistir à expropriação, quiçá dissipando bens, ou, por qualquer motivo, ( b ) o executado não permanece no círculo de suas atividades habituais. A pré-penhora, nas duas hipóteses, não configura abuso e excesso, pois ninguém assegura, no caso de a ausência decorrer de motivo justificável, a custódia de parcela do patrimônio do devedor desaparecido não lhe atender, outrossim, interesse próprio na conservação dos bens abandonados. Decerto a medida satisfaz o interesse do exequente, enquanto o executado transeunte visita, v.g ., as ilhas do Caribe.

264.1.Pressupostos objetivos da pré-penhora

De acordo com o art. 830, dois são pressupostos da pré-penhora:

( a ) a constatação da ausência do executado de seu domicílio ou residência, após as diligências habituais do oficial para localizá-lo;

( b ) a existência visível de bens penhoráveis.

Não importa à pré-penhora a incerteza em torno do domicílio do devedor. 60 Também o móvel subjetivo da ausência, se deliberada ou ocasional, nenhum relevo possui na espécie. Consideram-se os pressupostos apontados na sua intrínseca objetividade: há bens, talvez os indicados pelo exequente na petição inicial, e o executado ausentou-se, e, nessas circunstâncias, e somente nelas, a pré-penhora tem lugar. 61

Inexistindo bens penhoráveis, o oficial de justiça devolverá o mandado executivo, certificando o fato e descrevendo na certidão os bens “que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado” (art. 836, § 1.º). Em tal caso, o órgão avaliará a possibilidade de afetar os bens arrolados, à luz do art. 833, II, III e V, ou de citar o devedor por edital ( retro , 260.1).

264.2.Forma da pré-penhora

A pré-penhora constará de auto guarnecido dos requisitos do art. 840. Ocorre depósito da coisa (art. 839, caput ) e a posse imediata passa ao depositário. Fica pré-excluído, nas circunstâncias, o depósito em mãos do próprio executado (art. 840, § 2.º).

O auto de pré-penhora se mostra indispensável porque, convertida a providência em penhora, após a citação pessoal (art. 830, § 1.º) ou através de edital (art. 830, § 2.º), a transformação se opera, tout court , sem ulteriores formalidades. O auto de pré-penhora constituirá o elemento básico da conversão. Por isso, no cumprimento da sentença, o STJ decidiu que não é necessário lavrar termo de conversão do “arresto” em penhora, e, operada a conversão, o oficial de justiça intimará, incontinenti, o executado. 62

Essa orientação encontra-se na parte final do art. 830, § 3.º: aperfeiçoada a citação, haverá conversão automática, “independentemente de termo” de penhora.

264.3.Citação do executado

Realizada a apreensão e o depósito dos bens (art. 839, caput ), o art. 830, § 1.º, determina ao oficial de justiça que insista na tentativa de citar o executado e, em dias distintos, procure o executado duas vezes, para só depois devolver o mandado executivo, frustrada a citação pessoal.

No curso dessas diligências, subentendem-se duas possibilidades: ( a ) o oficial de justiça localiza o executado; ( b ) o oficial de justiça suspeita da ocultação.

Omisso que seja o art. 830, § 1.º, localizado o executado, ao oficial cumpre a citação, ipso facto tornando a pré-penhora sub conditione das atitudes ulteriores do executado: aberto o prazo de que cuida o art. 829, caput , ao executado assistirá a faculdade de pagar a dívida, no todo ou em parte. Os bens apreendidos voltam à posse do executado, ou de quem em seu nome os possuía, e a ele se restitui o poder de dispor eficazmente deles, conforme haja pagamento. Em tal sentido, decidiu o STJ, quando existia a possibilidade de o executado nomear bens: “Comparecendo a devedora ao juízo da execução e nomeando bens dados em garantia para serem penhorados, não há razão para a manutenção do arresto, devendo efetivar-se a penhora, permanecendo a devedora como depositária”. 63 Por identidade de motivos, a orientação subsiste no direito vigente, subsumida na possibilidade de o executado requerer a substituição dos bens objeto da pré-penhora (art. 847).

A essa situação, o art. 830, § 1.º, acrescentou outra: havendo suspeita de ocultação, o oficial de justiça realizará a citação por hora certa, seguindo o roteiro dos artigos 252 a 253, “certificando pormenorizadamente o ocorrido”. Fluirá, então, o prazo do art. 829, caput , com as consequências antes explicadas, destacando-se que, não acudindo à citação, haverá a conversão do art. 830, § 3.º.

Não sendo este o caso, devolvido o mandado, incumbirá ao exequente requerer a citação por edital (art. 830, § 2.º).

264.4.Pagamento superveniente

A citação do executado ulterior à pré-penhora, seja a pessoal (art. 830, § 1.º), seja a por edital (art. 830, § 2.º), não elide a incidência do art. 829, caput . 64 Fica apenas desfeita a pré-penhora, ocorrendo pagamento. A citação por edital, uma vez aperfeiçoada (art. 257, IV, c/c art. 231, IV), inaugura prazo para que o executado cumpra voluntariamente a obrigação. E, por óbvio, abre o prazo dos embargos à execução.

No entanto, há outra atitude concebível: o oferecimento espontâneo de embargos antes da citação. Em tal hipótese, há consentimento tácito com a conversão da pré-penhora em penhora, e, destarte, elimina-se a necessidade de intimação da penhora ( infra , 329). 65 Igualmente, não se mostrará nula a execução em virtude da preterição dessas formalidades. 66

264.5.Intimação da conversão em penhora

Da conversão da pré-penhora em penhora, ressalva feita à hipótese de o executado antecipar-se e, desde logo, apresentar seus embargos à execução, urge promover a intimação da penhora. Esse ato não exibe a antiga finalidade de marcar o início da fluência do prazo para embargos. O prazo para embargar é autônomo e fluirá da juntada do mandado de citação aos autos, cumpridas as providências do art. 254, no caso do art. 830, § 1.º, ou finda a dilação do edital, no caso do art. 830, § 2.º. O objetivo da intimação consiste em ensejar a substituição da penhora. Seja como for, operada a conversão da pré-penhora (chamada de “arresto” na lei) em penhora, impõe-se intimar o executado, conforme decidiu o STJ no direito anterior: “Segundo doutrina e jurisprudência dominantes, se a citação, após o arresto, se deu por edital ( CPC [de 1973], art. 654), convertido o arresto em penhora há de proceder-se à intimação de que cogita o art. 669 [de 1973] para iniciar-se o prazo de embargos. Se o devedor não comparecer após a citação-edital e ainda for incerto ou ignorado o seu paradeiro, novo edital deverá ser expedido para fins dessa intimação, salvo se do primeiro edital, em atenção aos princípios da economia e da celeridade, já tiver constado advertência a respeito”. 67

Essa última ressalva do julgado, apoiada em razoável alvitre doutrinário, 68 tem pertinência no caso da citação ficta, ou seja, mostrando-se necessária a intimação pessoal do executado, porque não constituiu advogado (art. 841, § 2.º), de preferência pela via postal (o endereço consta na petição inicial).

A citação real ou a citação ficta (por edital), esta última exigida pelo art. 830, § 2.º, exibe outra finalidade: a abertura do prazo de três dias do art. 829, caput . Neste sentido, proclamou o STJ: “Ainda que a conversão do arresto em penhora seja ato automático decorrente do não pagamento ou da não nomeação de bens à penhora, não se pode aproveitar o mesmo ato citatório para cientificar o devedor da execução e intimá-lo para opor embargos, se nele não se faz constar a faculdade atribuída ao devedor de primeiramente indicar bens à penhora, diversos dos arrestados”. 69

264.6.Caducidade da pré-penhora

Além de a pré-penhora se mostrar passível de desconstituição, uma vez citado o executado pessoalmente ( retro , 264.3), a medida caducará se o exequente não requerer tempestivamente a citação por edital do devedor 70 ou deixar de publicar o respectivo edital, condutas que imobilizam a execução. Nessas hipóteses, incumbe ao juiz, ex officio , liberar os bens.

§ 67.º Penhora e Depósito

Subseção III – Penhora em Geral

265.Natureza jurídica da penhora

Após alguns meses da vigência do CPC de 1973, prognosticou-se que a natureza jurídica da penhora, objeto de intensos debates, despertaria renovado interesse ante “a nova orientação da lei”. 71 Essa orientação consistia em instituir o princípio da prevenção (art. 797, caput ). O augúrio caiu no vazio. 72 Em parte, a doutrina brasileira se mostra infensa ao debate e à crítica, sendo mais propensa ao elogio do que à polêmica de envergadura científica, olvidada de que opiniões divergentes conduzem à vulgarização das conquistas doutrinárias. E, por força do advento do CPC de 2015, processualistas de vulto caíram na esparrela de entender o jogo zerado, como se a dogmática do processo civil retornasse a um hipotético ponto de partida. Quem não estuda o passado, não entenderá o presente. Relativamente à penhora, entretanto, o problema fora extensamente enfrentado por juristas de tomo e pacificado em seus pontos nucleares, convindo rememorar esses subsídios.

Em realidade, a alteração fundamental do CPC de 1973, o direito de preferência, atualmente contemplado no art. 797, caput , do CPC , pouco modificou as feições primitivas do ato. Acrescentou nas exposições didáticas, realmente, outra função da penhora, refletindo sistema individualista de execução adequado ao momento histórico, em virtude da adoção do princípio da prevenção. Mas, no plano legislativo propriamente dito, exceção feita a parcos dispositivos (arts. 797, 908 e 909), subsistiu a negligência de disciplina completa do concurso especial de credores, cujo centro reside na conexão por acessão. O motivo provável dessa omissão reside na impossibilidade de prever a reunião de execuções que tramitam em Justiças diferentes, formando o concurso especial, em virtude do caráter absoluto da competência de jurisdição. 73

E o mesmo autor do prognóstico reconhece que a revolucionária preferência, no fim das contas, somente outorgou uma nova eficácia à penhora, porquanto “não deu ao credor o direito de penhor sobre os bens penhorados”. 74 A preferência resultante da penhora igualmente se localiza nos ordenamentos que rejeitam a menor alusão a “penhor judicial” na penhora, no mínimo atribuindo “posizione di preminenza” ao credor penhorante. 75 O direito é idêntico ao que derivava do art. 836 do CPC português, de 1876, e cuja omissão no CPC luso de 1939 foi julgada inócua, pois “ninguém impugnara a preferência fundada na penhora ou na hipoteca judicial”. 76 Por conseguinte, a repetição posterior limitou-se a aclarar o tópico. Enfim, a opinião que, do direito real equivalente ao penhor convencional que a penhora traduzia no pignus in causa iudicati captum , substituto da execução pessoal no processo extra ordinem , “não há mais vestígio”, e resta “apenas uma lembrança no nome do ato”, 77 mantém-se correta no direito pátrio.

Na verdade, a assimilação da penhora a uma figura do direito privado, ou seja, a um direito real de garantia (penhor), constitui simples resquício de algumas ultrapassadas concepções processuais, profundamente marcadas pela influência da lei civil. 78 A penhora não outorga ao credor um poder direto e imediato sobre o bem, como acontece no penhor, 79 dentre outras dessemelhanças, a saber: a penhora não consta do rol do art. 1.225 do CC – no direito brasileiro, diversamente do que acontece no direito português, 80 vigora o princípio da tipicidade estrita dos direitos reais –, 81 sua eficácia não opera erga omnes (eficácia deste alcance dependerá do registro do art. 844, que é outro ato), limitando-se aos demais credores quirografários, e prescinde da existência do domínio do executado sobre a coisa penhorada, pois regula, ainda nesta situação, a hierarquia entre os quirografários (art. 908, § 2.º).

Assim, e independentemente da primeira impressão causada pela preferência, que alguns equipararam à nota essencial do direito absoluto e típica do pignus iudiciale , 82 em realidade, o ato judicial não outorga direito real, 83 sendo manifesto o equívoco do alvitre em contrário. 84 Essa ideia foi laboriosamente acompanhada, anotada e rejeitada em estudo no direito italiano. 85 Os múltiplos efeitos da penhora parecem toldar a clareza na matéria. 86 Vale recordar a seguinte lição: “O Código de Processo Civil brasileiro” – a referência é ao CPC de 1973, mas aplicável ao vigente – “não se referiu a produzir a penhora direito de garantia pignoratícia sobre as coisas penhoradas. A penhora é pignus , como os demais penhores. O que a lei brasileira estabeleceu foi o direito de preferência, ‘efeito’, assim, da penhora”. 87 E há um dado fundamental: na execução coletiva, o direito real de garantia subsiste como prelação de direito material, enquanto desaparece a preferência. 88

Conquanto providência de natureza instrumental, no sentido de que constitui pressuposto para atos ulteriores, 89 a penhora representa ato executivo, e, portanto, ato dotado de eficácia satisfativa. 90 Criticando aqueles que valorizam elemento “cautelar” ( rectius : conservativo) do ato, 91 observou-se que, às evidências, “o fim imediato não é o de conservar”, na penhora, o que seria próprio da pretensão à segurança (tutela provisória cautelar na terminologia do CPC vigente), e sim o de transformar bens no objeto da prestação devida. 92

A função principal da penhora reside em “determinar o bem sobre o qual se realizará a expropriação e fixar sua sujeição à ação executiva”. 93 Na última fase desse fecundo pensamento, realçou-se a possibilidade de administrar o patrimônio do executado. 94 Entretanto, o efeito da administração do bem penhorado sob a égide do Estado, que ninguém se atreverá a desconhecer, não passa de circunstância acidental e contingente.

Fundamentalmente, acima dessas eficácias menores e de força desigual, que se revelam variáveis, conforme a natureza do bem constrito e os pendores do sistema legislativo – o direito pátrio, durante a longa vigência do CPC de 1939, desprezava a preferência agora prevista no art. 797, caput , do CPC –, a penhora é uma providência de afetação do bem à demanda executória. Em razão da penhora, determinado bem, antes simples componente da garantia patrimonial genérica (art. 789), fica preso à satisfação do crédito em execução. Não se concebe uma penhora genérica ou sobre uma fração indistinta do patrimônio do executado. Logo, a individualização do bem reponta como essencial à penhora. O domínio do executado não é, inicialmente, comprometido. Mas, há perda da posse imediata e os atos de disposição se tornam ineficazes perante o credor com mais intensidade do que nos atos fraudulentos anteriores à constrição ( retro , 53.3). 95

A penhora isola bens no patrimônio excutido, 96 e, em consequência, afeta o bem penhorado à atividade da expropriação (art. 824), 97 por meio do expediente de imprimir a marca da ineficácia no poder de disposição do executado, 98 preservando, assim, o caráter instrumental do ato. Este sinal não é um “sogello”, 99 mas o corolário da ineficácia dos atos de disposição, que, de resto, se afiguram existentes, válidos e eficazes no plano do direito material.

266.Conceito de penhora

Conforme se estabeleceu linhas antes, a penhora é ato executivo e não compartilha a natureza do penhor e do arresto. A penhora não extrai o poder de disposição do executado, que já se encontra limitado desde a citação, quer no processo de conhecimento, quer na própria execução ( retro , 52.1). 100 Entre nós, não se pode sequer afirmar que o exercício desse poder se reputará ineficaz perante o credor por força da penhora, vez que o estudo da fraude contra a execução revela que a ineficácia precede a penhora ( retro , 40.1.2), que somente a acentua e, em alguns casos, torna o eventual negócio de disposição um fato típico penal. Indubitavelmente, a penhora constitui “ato específico de intromissão do Estado na esfera jurídica” 101 do obrigado, “mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes no patrimônio do devedor”. 102

A penhora é o ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo. 103

267.Termo inicial e eficácia erga omnes da penhora

Efeitos de duas órbitas diferentes derivam da penhora: materiais ( infra , 268) e processuais ( infra , 268). Não há rigor absoluto na classificação, em virtude da interpendência dos efeitos, mas essa separação organiza o assunto.

De ordinário, tais efeitos decorrem do momento da apreensão do bem (art. 839, caput ). Casos especiais, a respeito, despontam na penhora de crédito ( infra , 293) e na penhora no rosto dos autos ( infra , 295).

Diversamente de outros sistemas, em que há solene comunicação ao executado para que se abstenha de subtrair o bem penhorado à execução, 104 a fórmula do art. 839, caput , marca o início da eficácia na simples apreensão. As limitações à eficácia do poder de disposição do obrigado derivam, tout court , da lei (art. 792, V), e, no direito pátrio, desde a pendência de ação capaz de reduzir o executado à insolvência (art. 792, IV).

Eventual registro da penhora, cuidando-se de bem imóvel, surtem efeitos perante terceiros (art. 844). Dessa disposição surge uma conclusão firme: os efeitos que descendem da penhora, nesta classe de bens, inter partes decorrem da constrição em si; e, perante terceiros, dependem do complemento registral. Segundo o art. 799, IX, é ônus do exequente proceder à averbação. Também na penhora de frutos e de rendimentos de imóveis a constrição surtirá efeitos perante terceiros a partir do registro (art. 868, § 1.º). Era o que se entendia, no direito anterior, perante verba legislativa equívoca. 105 Nada se modificou, substancialmente, quanto à fraude contra a execução. Os reflexos da regra já foram examinados ( retro , 53.3).

A pré-penhora ( retro , 263) de imóveis e de outros bens ( v.g. , aeronaves) comporta averbação no registro próprio. O art. 844 menciona arresto e penhora para esse efeito. Não está claro, entretanto, se a averbação altera a preferência do art. 797, caput , passando à frente do exequente que penhorou em primeiro lugar o credor que, nada obstante haja penhorado posteriormente o mesmo bem (art. 797, parágrafo único), averbou a constrição em primeiro lugar. A rigor, a eficácia erga omnes , por definição, atinge terceiros, e, portanto, impõe-se resposta positiva à questão. Não é este, entretanto, o entendimento prevalecente ( infra , 326).

268.Efeitos da penhora no plano material

A penhora produz efeitos no plano subjacente ao processo, atestando a necessidade de preparar o desenvolvimento e a ultimação da técnica expropriatória, em geral culminada pela transferência forçada do bem a terceiro. O êxito dessa atividade sub-rogatória se funda no controle judiciário sobre a res pignorata , no curso da execução, sem o qual o adquirente dificilmente obterá o domínio ( infra , 340.2) e a posse do bem ( infra , 340.10).

A penhora produz, conseguintemente, várias consequências na esfera jurídica do executado, enquanto se prepara a adjudicação (art. 825, I) ou a alienação coativa (art. 825, II) ou o executado opõe-se, via embargos à execução.

Indiferente às inegáveis repercussões materiais da penhora sustentou-se que ela “não afeta de modo absoluto as relações de direito material existentes, não produz nem perda nem enfraquecimento da faculdade do executado de dispor de seus bens, nem qualquer espécie de direito do exequente sobre os bens penhorados”. 106 Misturam-se, aí, proposições de acerto assaz diferenciado: a penhora atinge, sim, as relações materiais do executado, relativamente ao bem, embora não outorgue ao executado direito material algum sobre a coisa (a preferência habita o interior do processo). Assiste razão à crítica a esse pensamento, 107 aliás, desacreditado no direito italiano, no qual se acentua o domínio da ineficácia relativa dos atos de disposição na órbita dos efeitos materiais. 108

268.1.Ineficácia relativa dos atos de disposição

É imperioso distinguir entre a faculdade de dispor e o direito de que se dispõe. 109 Expropriando, o Estado toma do executado o poder de alienar, inerente ao domínio; ao realizar a penhora, não paralisa, 110 nem sequer enfraquece o poder de dispor: 111 ao contrário, mantém-no com o seu titular, agregando-lhe, porém, a consequência da ineficácia perante o processo. Essa é a regra geral. Há uma exceção: na penhora de dinheiro, porque haverá depósito irregular, o domínio do numerário transfere-se à empresa de banco depositária.

Em termos claros, a alienação da coisa penhorada pelo executado, no curso da execução, existe, vale e é eficaz inter partes . O produto dessa venda poderá ser utilizado para solver o crédito excutido (art. 826). Feito isso, desaparece a ineficácia relativa e, salvo causa diversa – v.g ., outra penhora, incidência do art. 792, IV, e assim por diante –, a vulnerabilidade do negócio à execução. É primorosa a redação do art. 2.913 do CC italiano ao declarar privada de efeito ( non hanno efetto ) a alienação realizada pelo executado. 112 Além de ineficaz, o ato do executado, fraudando a penhora, constitui crime em tese. 113

Aqui calha importante advertência: o entendimento usual, nessa matéria, ignora expressiva particularidade do direito brasileiro. A ineficácia dos atos de disposição antecede à própria penhora, porque decorre do ato de citação (art. 792, IV), seja aquela ocorrida no processo de conhecimento, fundada em título judicial a execução (art. 515, I), seja a que se realizou, pouco antes, no processo executivo baseado em título extrajudicial. A ineficácia do ato de alienação do bem penhorado só logra reforço através da mencionada tutela penal. Em outros ordenamentos, ao invés, a ineficácia decorre, tout court , do atentado ao bem penhorado ( retro , 53.3).

É claro que, envolvendo a restrição ao poder de dispor, matéria afeta ao direito infraconstitucional, concebe-se regra expressa em contrário, retirando, no todo ou em parte, semelhante poder do executado, relativamente ao objeto da constrição. Restrição dessa espécie estabeleceu o art. 53, § 1.º, da Lei 8.212/1991 , quanto ao bem penhorado na execução movida pela Fazenda Pública Federal, que dispõe: “Os bens penhorados nos termos deste artigo ficam desde logo indisponíveis”. Não se cuida, absolutamente, de impenhorabilidade relativa, 114 conforme percebeu o STJ. 115 O bem continua penhorável em outras execuções (art. 797, parágrafo único). O que a regra restringe, excepcionalmente, são os negócios de disposição do executado, absolutamente ineficazes perante a Fazenda Pública Federal.

Por outro lado, a penhora (de bem diverso de dinheiro) não afeta o domínio do executado. Do contrário, mostrar-se-ia inexplicável, porque desnecessária, a ulterior fase de alienação do bem. 116

Termo inicial da ineficácia é a apreensão da coisa ou o registro da penhora ( retro , 267). Extinta a penhora, elimina-se o efeito considerado.

Os limites subjetivos da ineficácia no direito brasileiro restringem-se às partes no (s) processo (s) executivo (s) pendente (s). Em caso de penhoras sucessivas (art. 797, parágrafo único), o segundo exequente penhorante não se beneficiará do termo inicial anterior ( retro , 53.4). A ineficácia é efeito individual de cada penhora.

268.2.Reorganização da posse

Efeito processual da penhora é a conservação da res pignorata , materializada no depósito (art. 839, caput ). Ora, o depósito implica desapossamento do executado e semelhante reorganização da posse compreende-se em conformidade aos princípios gerais da posse no direito substancial.

Ainda uma vez se flagra má apreciação desse assunto. 117 Foi leniente a advertência feita pelo maior jurista da língua portuguesa, quanto ao regime da posse no direito pátrio, assinalando: “a respeito, é preciso ter-se muito cuidado com a leitura de livros estrangeiros, porque quase todos os sistemas jurídicos não chegaram, sequer, às proximidades do grau de evolução que chegou, no sistema jurídico brasileiro, a teoria da posse”. 118 Essa errônea compreensão da teoria da posse produz equívocos em série.

A penhora concede ao Estado a posse mediata imprópria do bem. Depois da penhora, o executado retém somente a posse mediata própria, “pois o devedor, após a penhora, não é devedor sem posse”. 119 Nada obstante, a posse imediata permanece com o devedor, se investido da função de depositário (art. 840, § 2.º), inclusive provisoriamente (art. 836, § 1.º), ou subsiste na pessoa de terceiro, possuidor em virtude de contrato ( v.g. , locatário, comodatário). Nomeado depositário, altera-se o título da posse imediata do executado, mas continua posse imediata, como a de qualquer outro possuidor. “Mesmo quando o executado permanece depositário dos bens”, explica-se no direito português, “a sua posse é exercida nessa qualidade e não como titular de um direito real sobre eles”. 120 Se a penhora atinge posse legítima de terceiro, ao prejudicado cabem os respectivos embargos (art. 674, caput ). 121

A manutenção da posse mediata pelo devedor tem por consequência digna de registro a restituição imediata da coisa penhorada, dissolvida a constrição ( v.g ., colhendo o devedor êxito nos embargos).

A existência de posse imediata do executado, de terceiro ou de depositário possui especial relevo em seguida à alienação forçada. Desejando apossar-se da coisa, em princípio o adquirente dependerá de simples determinação judicial, ordenando ao depositário a entrega da coisa, objeto de previsão no art. 880, § 2.º, no art. 901, § 1.º e art. 903, § 3.º ( infra , 340.10). Mas, perante posse de terceiro, deverá utilizar o remédio processual adequado à situação, v.g ., a ação de despejo contra o inquilino, ex vi do art. 8.º da Lei 8.245/1991 ( infra , 340.6).

268.3.Perda do direito de fruição

Paralelamente à reorganização da posse, a penhora impõe limites ao uso e gozo da coisa penhorada. 122 Esse efeito decorre da tutela ao mecanismo expropriatório. Enquanto a subtração, a supressão, a destruição, a dispersão e a deterioração da coisa penhorada constituem ilícito penal (entre nós, art. 179 do CP ), não houvesse a constrição, e em princípio, ao proprietário afigurar-se-ia lícito destruir o que é seu. 123

Em consequência, feita a penhora, fica interditada a remoção e o transporte da coisa penhorada pelo executado e seus prepostos, salvo autorizando o juiz que o bem continue afetado à sua atividade econômica, como acontece com navios e aeronaves (art. 864). Atente-se, ainda, que não se autoriza ao devedor receber o pagamento de seu crédito, se objeto de penhora (art. 855, II). Frutos se compreendem na constrição – no caso de gravame instituído na cédula de crédito bancário, há norma expressa: art. 34, caput , da Lei 10.931/2004 –, salvo explícito pronunciamento em contrário, “quer para evitar que o executado fique privado dos rendimentos, quer para evitar encargos com a administração do prédio, não sendo os frutos necessários”. 124

O art. 34, § 2.º, da Lei 10.931/2004 proíbe, sem prévia autorização do credor, a alteração, a retirada, o deslocamento, a destruição e a alteração da afetação econômica do objeto da garantia, salvo tratando-se de veículos e de semoventes, ou se o deslocamento for inerente à atividade do devedor ou do terceiro prestador da garantia. Esta regra se aplica antes da execução e, a fortiori , após a realização da penhora.

A perda ou a restrição ao poder de fruição da coisa penhorada têm efeitos relativos. Completando a precedente ineficácia agregada ao poder de dispor, visam a tornar impossível a subtração do bem à finalidade do meio executório. 125 De modo algum a penhora implica, automaticamente, a imediata desafetação do bem da sua natural atividade produtiva, conforme revela o dispositivo há pouco citado. Em outras palavras, a utilidade econômica do bem haverá de permanecer incólume. Fica claro o princípio na disposição do art. 864, segundo o qual, na penhora de navio e de aeronave, esses bens continuam operando, mas, como se sujeitam a riscos excepcionais, caberá ao executado contratar seguro, cujo produto, em caso de sinistro, reverterá à execução. Não se revela diferente o disposto no art. 36 da Lei 10.931/2004 , que permite ao credor da cédula de crédito bancário exigir o seguro do bem gravado, empregando a indenização, verificado o sinistro, na solução da dívida.

269.Efeitos da penhora no plano processual

A penhora também produz efeitos de ordem processual. Em princípio, os efeitos do ato operam no âmbito do processo em que se efetivou a penhora. Excepcionalmente, determinado efeito contrasta outro, fluente de demanda análoga, ambos situados na esfera judiciária. A última hipótese respeita à preferência (art. 797, caput ). Contudo, nenhum dos efeitos aqui arrolados pode ser visualizado de forma isolada. A individualização dos bens no patrimônio ( infra , 269.1), por exemplo, provoca no plano material o relevante corolário da ineficácia dos atos dispositivos ( retro , 268.1).

269.1.Individualização de bens no patrimônio do executado

Em primeiro lugar, a penhora individualiza bem ou bens, no patrimônio do executado, “sobre os quais se efetiva a responsabilidade do executado”, no exato entendimento do STJ. 126

Alguns autores, de fato, valorizam muito essa função. Assim, no direito italiano, ensinou-se que “o efeito fundamental da penhora é, de fato, como sabemos, o de isolar ou destacar do patrimônio do devedor os bens penhorados (motivo por que se necessita individuá-los)”. 127

No entanto, convém não exagerar, pois é inviável estabelecer hierarquia rígida entre os efeitos da penhora, porquanto reconhecível, à primeira vista, na apreensão de bens no patrimônio excutido, antes garantia genérica de todos os credores (art. 789), a criação de um forte vínculo desses bens à satisfação de certo crédito. Ficam os bens penhorados presos, desde então, à pretensão a executar, sofrem transformações expressivas em seu regime jurídico, há pouco analisados ( retro , 268), e, salvante penhora anterior e outro acontecimento liberando os bens do vínculo ao processo ( v.g. , pagamento fundado no art. 826), é fatal que se destinem ao escopo expropriatório. Esta função assume singular importância, realmente, porque denota a impossibilidade da penhora genérica do patrimônio do executado ou de uma fração indistinta do conjunto.

269.2.Conservação dos bens penhorados

A penhora possui o efeito anexo de conservar seu objeto. Em razão disso, confia-se o bem a um depositário (art. 838, IV). Trata-se, como é óbvio, de elemento cautelar, ínfimo que seja, incapaz de reduzir a penhora “à condição de providência ‘essencialmente’ cautelar”, 128 porém inobscurecível. Tão expressivo se revela o efeito preventivo que, realizada a penhora, costuma-se dizer “seguro o juízo” ou, como quer o art. 525, § 6.º, “garantido o juízo”. 129 Essas fórmulas se equivalem e exprimem o vínculo ( retro , 269.1) e a função conservatória.

A exteriorização do efeito conservativo consiste no depósito da res pignorata , às vezes combinado a complexas operações de administração ( v.g ., a penhora de estabelecimento, ex vi do art. 862), designando-se essas operações de “tutela material do bem penhorado”. 130 Até no caso de depósito em dinheiro em instituição financeira, a atualização monetária da importância deriva do dever de conservação ( infra , 392). Fundado neste efeito, e tendo em vista seus misteres e responsabilidades, ao depositário assiste legitimidade para defender a posse da coisa penhorada e pleitear ao juiz da execução quaisquer medidas conservativas. A conservação material do bem, mediante essas providências a cargo do depositário, convive com a conservação jurídica (ineficácia dos atos de disposição). 131

269.3.Direito de preferência

Efeito de largo emprego é a preferência contemplada no art. 797, caput , do CPC . Por meio da penhora, o credor adquire a vantajosa posição de satisfazer integralmente seu crédito com o produto da venda do bem, “ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal”, reza a parte inicial do art. 797, caput , ainda que outro credor penhore a coisa posteriormente (art. 797, parágrafo único).

Este efeito, restaurado no direito pátrio pelo CPC de 1973, já mencionado no contexto da natureza da penhora ( retro , 265), exigirá tratamento minucioso na rubrica dedicada ao concurso especial de credores, também conhecido como concurso de preferências ( infra , 328).

269.4.Desencadeamento das técnicas expropriatórias

Penhorado bem diverso do objeto da prestação – dinheiro –, da penhora resulta o direito de o credor provocar a técnica expropriatória, a fim de transformá-lo em moeda corrente. Os meios previstos no art. 825, I a III, pressupõem a penhora. Embora a adjudicação figure em primeiro lugar, e o exequente que adquire o próprio bem penhorado abdica da execução específica e da prestação em natura, tal mecanismo subordina-se à realização de constrição válida no patrimônio do executado.

270.Extensão da penhora (frutos, acessões, pertenças e plantações)

A penhora do imóvel suscita o problema da sua extensão. São duas as questões: ( a ) a penhora das partes integrantes, isoladamente, a exemplo das máquinas e equipamentos da agroindústria; ( b ) a abrangência da penhora do solo, estendendo-se, ou não, aos frutos, acessões, pertenças e plantações.

Não há dispositivo legal explícito regulando a matéria, mas do art. 799, I a VI, subentende-se que há de se ressalvar o direito de terceiros; por exemplo, a penhora do solo não afeta o direito do superficiário. Cumpre recordar o disposto no art. 34 da Lei 10.931/2004 , segundo o qual o gravame hipotecário incluirá todos os acessórios, “benfeitorias de qualquer espécie, valorizações a qualquer título, frutos e qualquer bem vinculado ao bem principal por acessão física, …

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2 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198081341/11-execucao-por-quantia-certa-contra-devedor-solvente-titulo-iii-procedimentos-executivos-comuns-manual-da-execucao-ed-2021