Manual da Execução - Ed. 2021

18. Ação de Embargos do Executado - Título V – Reação do Executado Contra a Execução

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Seção I - OPOSIÇÃO DO EXECUTADO

§ 109.º Natureza da Ação de Embargos

544.Natureza jurídica dos embargos do devedor

Na função jurisdicional executiva, há aspectos insuscetíveis de dúvidas consistentes. Por exemplo, os atos executivos são diferentes dos processuais praticados na função de conhecimento (retro, 4); ao direito de instaurar a relação processual executiva correspondente à ação (retro, 15), tornando nítido o princípio da autonomia (retro, 9), segundo o qual é possível o desenvolvimento simultâneo de ações paralelas à pretensão a executar; e assim por diante. Avulta indiscutível, outrossim, que a função executiva, a despeito de alguma dose de cognição no curso do respectivo procedimento – no mínimo o juiz conhecerá, ex officio, da existência, a validade e a eficácia da relação processual –, visa à atuação do direito contemplado no título executivo, não se ocupando da declaração de direitos litigiosos.

Essa última característica conduz a defesa do executado, controvertendo a subsistência e o conteúdo da pretensão a executar, desconstituindo ou não o título, no todo ou em parte, bem como ao controle da sua regularidade (vícios de atividade), realizar-se-á por meio de ação autônoma, posto que acessória à execução. Existe inequívoca incompatibilidade funcional na convivência de atos executivos com atos de índole diversa, simultaneamente, na mesma estrutura (processo). 1 Esta é a tese fundamental posta à base dos embargos do executado ou, consoante a designação do Título III do Livro II da Parte Especial do CPC, “embargos à execução”. Esse veto à cognição internamente ao processo executivo não é absoluto. Excepciona-o a possibilidade de o executado controverter a existência do título (ou sua inexequibilidade, a teor do art. 917, I), os pressupostos processuais e as “condições” da ação (interesse processual e legitimidade), bem como exceções e objeções substantivas, por via da exceção de pré-executividade, desde que a alegação seja baseada em prova pré-constituída ­(retro, 537).

Por outro lado, a certeza relativa quanto à existência do crédito, outorgada pelo título (retro, 26.1), não torna inútil a defesa. Pode acontecer de o crédito (v.g, pagamento) ou a própria pretensão a executar (v.g., prescrição) terem sido extintos supervenientemente.

A tese de que os embargos constituem ação incidente à execução é universal. 2 A autonomia dos embargos transparece no seu objeto: tratando-se de oposição em que o executado veicula exceções e objeções substanciais, o desaparecimento da execução por iniciativa do exequente, utilizando-se do disposto no art. 775, caput, em nada prejudica o seu prosseguimento e desenlace. 3

Trata-se de remédio processual específico de oposição à execução, consoante reza o art. 914, caput, parte final, e revela-se insubstituível por qualquer outro, como o mandado de segurança. 4

Rebela-se contra essa noção voz quase isolada, mas persuasiva, 5 discernindo, ao lado dos embargos, tidos como resposta do executado, análoga à contestação existente no processo de conhecimento, autêntica ação de oposição à execução, conforme o modelo germânico. 6

Os argumentos expendidos, em prol dessa tese, correta quanto ao enquadramento dos embargos como oposição do executado contra a execução injusta ou ilegal, revelam-se pouco convincentes. Na verdade, os embargos constituem uma ação, quer dizer, o agir correspondente ao direito de se opor à pretensão a executar, exercida injustamente ou ilegalmente, e a circunstância de trazerem à cognição do juiz matéria de defesa não descaracteriza o remédio ou o transforma em contestação: a defesa, no processo de conhecimento, inclui a resistência do réu, por meio de defesa passiva (processual ou de mérito) e de defesa ativa (reconvenção). E esta última ostenta inconfundível natureza de ação (= pretensão à tutela jurídica do Estado).

Restam sem prova, ademais, duas premissas centrais da ousada tese: (a) a possibilidade de conciliar, na mesma estrutura, a controvérsia do crédito e sua realização executiva; e (b) os motivos da subsistência da ação de oposição.

Ora, o primeiro ponto esbarra na incompatibilidade flagrante da convivência funcional entre atos cognitivos e executivos. 7 Não é por outro motivo que a exceção de pré-executividade se baseará em prova pré-constituída. Por conseguinte, em princípio, a função da ação executiva não comporta qualquer resposta do executado. 8 Assim, a controvérsia em torno da subsistência da pretensão a executar, ou sobre a validade dos atos executivos, realizada em outro processo, gerado pela iniciativa do devedor, nos termos do art. 914, § 1.º (“(...) autuados em apartado (...)”), ocorrerá em outro processo, cuja função revela-se preponderantemente de conhecimento. Não se cuida de simples questão de forma, conforme decorre da qualidade “principal” atribuída, neste dispositivo, ao processo executivo – do contrário, não ocorreria a distribuição por dependência –, mas de incompatibilidade funcional. Desse modelo discrepa a Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2002, na qual a oposição consiste na “promoción de un incidente declarativo dentro del proceso mismo de ejecución”. 9

Finalmente, ao se admitir a ação de oposição – a própria terminologia (Vollstreckungsgegenklage) não representa, no seu sentido mais completo, a finalidade da demanda no direito alemão, pugnando-se outra designação: demanda de defesa contra a execução (Vollstreckungssabwehrklage) 10 –, considerando relevantes razões práticas, transforma no veículo de certo tipo de reação do executado, cai-se no circunlóquio: por que, então, os próprios embargos, esgotando, a mais das vezes, toda defesa possível e útil do executado, não figuram, como aquela, uma ação de oposição? Os exemplos encontrados para justificar a oposição distinta dos embargos (v.g., a ilegitimidade ativa do executado que não teve bens penhorados para embargar) revelam má interpretação do texto legal (infra, 563.4) e, às vezes, simples perplexidade, perante a indiscutibilidade relativa ao desfecho do processo de execução (retro, 122). 11

545.Conceito dos embargos do devedor

Os embargos assumem, no direito pátrio, a qualidade de ação de oposição à execução, quer abrigando exceções e objeções substanciais (art. 917, VI), quer controvertendo questões processuais da execução (v.g., art. 917, III). É o único remédio que, por sua própria natureza, trava a marcha do processo executivo, ope iudicis, a teor do art. 919, § 1.º, efeito que somente desaparece após o julgamento de primeiro grau desfavorável ao embargante.

À semelhança do que acontece no direito espanhol, por exemplo, entre nós o executado opõe-se por meio de remédio único, atacando quer a execução injusta (por intermédio da alegação de exceções e objeções substantivas) quer a execução ilegal (por intermédio da alegação de objeções processuais). Essa distinção possui relevo, porque se refletirá nos efeitos do acolhimento da oposição (infra, 587). 12

§ 110.º Objeto da Cognição nos Embargos

546.Limites da cognição na ação de embargos

Concebe-se o processo de conhecimento, voltado a conferir certeza à posição das partes no conflito de interesses, com instrumento apto a resolver a lide de modo radical e definitivo. Este objetivo exige um campo ilimitado de investigação, atribuindo ao órgão judicial poderes de direção formal e material do processo, dentre os quais avulta o poder de instrução, 13 e a indiscutibilidade do futuro resultado, decorrente da eficácia de coisa julgada (art. 502).

Tal esquema, designado de arquétipo do processo declarativo, 14 representa a cognição plena, igualmente chamada de “ordinária”. Ao propósito, ensina-se o seguinte “Diz-se ordinária, ou seja, plena e completa, a cognição do juiz quando tem por objeto o exame a fundo de todas as razões das partes, quer dizer, de todas as condições para a existência do direito e da ação e de todas as exceções do réu”. 15 É fácil compreender que, no mencionado sistema, a liberdade das partes, trazendo ao conhecimento do juiz a lide em toda a sua extensão, tenha a recíproca ideal de extinguir a desavença e lhes impedir a retomada da controvérsia em outro processo.

Paralelamente ao tipo de processo em questão, cuja preponderância é inegável, existem os processos de cognição sumária. Considerando a celeridade e outros motivos, neles a cognição “ou não é exaustiva ou é parcial”. 16 E, não se exaurindo a cognição, a coisa julgada tampouco poderá se ostentar completa, ensejando posterior conhecimento de certas matérias pré-excluídas da causa originária. 17

Esses limites prévios impostos ao conhecimento do juiz acontecem de dois modos principais, bem revelados pelo emprego das ideias de parcialidade e exaustão. Às vezes, a lei coloca fora do processo várias questões, encurtando-o em extensão, e, portanto, tornando-o parcial; em outras ocasiões, limita-o à superficialidade de uma ou mais questões, restringindo-o, conseguintemente, no plano da profundidade. A ação cambiária contra coobrigados regressivos, desprezando o plano do negócio jurídico subjacente, exemplifica a primeira espécie, enquanto as liminares possessórias, jungidas ao que a lei designa de prova sumária da posse (art. 677, caput), a última delas. 18

A técnica de sumarização, cortando a área de conhecimento judicial em alguns processos, é antiga e bem documentada. Inspirava a atividade do pretor romano. Mais adiante, no medievo, as dificuldades do processo dito “comum” emprestaram-lhe renovado vigor. 19 E, na vigência do CPC de 1973, fez-se visível e efetiva no processo cautelar, porque, estando ele voltado à tutela da aparência, a perquirição do alegado direito do autor em confronto com o réu se restringirá à simples verossimilhança. 20

Sob o olhar perplexo do profano, surpreendendo e tornando a cognição sumária inquietante, principalmente na perspectiva de quem almeja a incorporação irreversível do bem da vida na sua esfera jurídica, reside na possibilidade de uma futura reviravolta. Claro que há permanência (e indiscutibilidade, ou seja, coisa julgada material) no provimento emitido pelo juiz por meio da cognição sumária. Essa eficácia externa do provimento não ultrapassa seus próprios limites, porém; e, por definição, restou área incógnita, a qual, utilizada mais tarde, por meio do remédio adequado, talvez provoque a virtual inversão do resultado anterior. É o que sucede nas ações possessórias. O possuidor pode se agarrar transitoriamente ao bem, restrita a cognição judicial à posse: afinal, nem ao dono se reconhece o direito de recuperar manu militari o que é seu. No entanto, se o proprietário ajuizar a ação petitória, pretensão pré-excluída no curso do litígio possessório (art. 557), exceto quanto a terceiro, reivindicando o bem, talvez logre êxito. A cognição do juiz opera em planos diferentes. E os respectivos provimentos, logicamente compatíveis, na prática se contradizem.

A palavra “sumário” frequentemente implica dúvida e confusão. O autêntico processo sumário impõe restrições à cognição do juiz. Em princípio, as alegações de fato das partes confinam-se a certos limites na discussão da causa, embora, haja vista a natureza do litígio, lícito fazê-lo sem alterar substancialmente o objeto litigioso. Limitam-se, pois, os meios de ataque e os meios de defesa no processo de cognição sumária. E nada impede as partes de ultrapassarem os limites traçados, mas esta desobediência é irrelevante, pois o juiz não conhecerá das alegações pré-excluídas. Neste sentido, e quiçá a isto se resuma a essência real, mas oculta da sumarização, os limites impõem-se ao órgão judiciário: fica vedado, com efeito, julgar fora dos limites cognitivos traçados na lei.

Uma outra técnica, alheia à interferência no conhecimento do órgão jurisdicional, restringe e comprime as fases do procedimento, reduzindo atos processuais, e, assim, torna-o mais célere e simples. Recebem a apropriada e feliz designação de plenários “rápidos”. 21 Nada obstante a abreviação procedimental, os plenários rápidos esgotam a cognição possível na causa e, por conseguinte, solucionam definitivamente a lide. Um exemplo bem conhecido é o procedimento “sumário” do CPC de 1973, o antigo “sumaríssimo”. Ressalva feita à terminologia, em todas as causas de procedimento “sumário” há cognição plena. Ficaram entregues essas causas (sumário ratione materiae) à competência dos juizados especiais da Justiça Comum (art. 1.063 do CPC).

Esta pequena introdução ao tema da cognição sumária, insuficiente para esgotar o instigante assunto, adquire relevância no processo de execução. E isso, porque os embargos do executado subordinam-se, em alguns casos, à técnica recenseada. É antiga a explicação, mas relembrada na atualidade, 22 que os títulos executivos se exibem, “conforme sua natureza, de modo muito diverso no tocante à amplitude de discussões e investigações que autorizam o processo de oposição”. 23

Limitava a lei as matérias alegáveis na execução fundada em título judicial contra a Fazenda Pública (art. 741 do CPC de 1973). Essa restrição migrou para o art. 535, I a VI, do CPC e, portanto, há de ser examinada no contexto da impugnação.

No entanto, limitação similar localiza-se no art. 756, I, do CPC de 1973, em vigor por força do art. 1.052 do CPC, aplicável à insolvência civil, provocada com base em título judicial, respeitante aos embargos – ou, se almejada adaptação radical, aqui rejeitada (retro, 421), impugnação (art. 525) – deduzidos pelo devedor averbado de insolvente.

Também se afigura verdadeira a tese de que a inexistência de processo prévio implica fundamentos estranhos ao âmbito dos embargos opostos à execução fundada em título extrajudicial (v.g., a alegação de vício na citação do pretérito processo, por definição inexistente). 24

De seu lado, o art. 917, VI, reza que, na execução fundada em título extrajudicial, o executado alegará quaisquer outras matérias “que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. Essa liberdade deriva da circunstância de existir, no caso, “execução adiantada”: 25 a criação do título não passou pelo crivo judicial, e, agora, oferece-se oportunidade para o executado apresentar suas razões.

O arranjo dessas matérias, formalmente, no mesmo dispositivo, não altera o regime exposto. No que tange à oposição de mérito (execução injusta), a controvérsia recairá sobre a existência ou a subsistência do dever de prestação contemplado no título executivo, explicando “por qué las causas en que puede fundarse la oposición de fondo – y también los efectos de la misma sobre el curso de la ejecución – son diferentes según los títulos sean judiciales o asimilados, o extrajudiciales”. 26

Em geral, assinala a doutrina que os fundamentos da oposição à execução, fundada em título extrajudicial, mostram-se amplos e ilimitados, ao contrário da demanda baseada na condenação constante de título judicial, na qual os motivos de impugnação ficam restringidos aos números do art. 525, § 1.º. No último caso, ao executado se negará o direito de articular “aquilo que já opôs ou poderia ter oposto no processo de declaração”. 27 A conclusão é correta. Evidentemente, a existência de um processo prévio esgota ou reduz as alegações oponíveis pelo executado ao ulterior processo executivo. Por isso, nenhuma censura merece a afirmativa de que a amplitude da oposição de mérito variará consoante a existência ou não de um processo de declaração anterior que haja formado o título. 28

O essencial da distinção repousa no fato de a impugnação contra o título judicial apresentar as características dos processos de cognição sumária. Elimina-se do objeto de conhecimento do juiz várias questões. Ao mesmo tempo, porém, perante a precedência do processo no qual se formou o título judicial, abre-se espaço para um juízo sobre a subsistência da pretensão a executar, talvez encoberta por fato superveniente (v.g., a prescrição, ex vi do art. 525, § 1.º, VII) ou comprometida por vício do processo anterior (v.g., inexistência ou nulidade da citação, ex vi do art. 525, § 1.º, I; nulidade da sentença arbitral, conforme art. 32 da Lei 9.307/1996).

Nada obstante a fórmula do art. 917, VI, a oposição contra a execução guarnecida de título judicial não é caso único de cognição sumária no âmbito dos meios de reação do executado. Logo acode à mente a exceção de pré-executividade, cuja cognição é sumária secundum eventus probationis (retro, 537). Mas, nos embargos contra execução de título extrajudicial também ocorre fenômeno semelhante. Investigando o alegável pelo executado, no processo de conhecimento, consoante dispõe o sobredito art. 917, VI, e comparando-o ao rol dos títulos extrajudiciais (art. 784), localizam-se, entre eles, os que abstraem planos de conhecimento: v.g., os títulos cambiais, na já mencionada ação cambial contra coobrigados de regresso (art. 784, I). 29 Portanto, há embargos de cognição sumária, abrigados no art. 917, VI.

A diferença de amplitude da cognição, ignorada no caso específico dos embargos, fornece uma classificação natural à demanda. 30 E, ademais, pretendendo o executado se livrar da execução, esta é um ponto de referência necessário de tudo quanto se alega nos embargos; sob tal prisma, ensaia-se uma outra classificação, muito útil à inteligência dos embargos de cognição plenária.

547.Classificação do objeto da cognição nos embargos

Dividem-se os embargos, conforme o respectivo conteúdo das alegações do executado, em duas espécies: (a) oposição de mérito; e (b) oposição de forma. O critério considera não só a matéria, compreendendo os reflexos provocados pela ação de embargos sobre o processo executivo.

Essa é a classificação do direito italiano e, 31 naturalmente, em seus passos segue parcela significativa da doutrina nacional. 32 Ela se afeiçoa ao direito italiano, porque ali a lei distingue a “oposição à execução” da “oposição aos atos executivos”, 33 o que, grosso modo, equivale ao critério sob exame.

O estatuto processual brasileiro não realiza distinção nem sequer aproximada. Chamam-se de embargos à execução a oposição do executado à execução de título extrajudicial e de impugnação ao cumprimento da sentença, sem distinguir o objeto. No direito anterior, ainda existiam os embargos da segunda fase, 34 atacando a adjudicação e a arrematação. É difícil tirar uma diretriz segura e unívoca de elementos tão discrepantes.

Mas, a incompatibilidade flagrante com a distribuição da matéria, na lei processual brasileira, constitui apenas argumento secundário contra a adoção da classificação sob exame.

Enfrentando problema análogo no direito português mais antigo, o problema mais agudo, a não recomendar adesão a esse arranjo, consiste em “arrumar numa e noutra categoria alguns dos fundamentos da oposição”. 35 E, realmente, increpar uma execução de se realizar “de modo diferente do que foi determinado no título” (art. 917, § 2.º, III) traduz oposição de mérito ou de forma, consoante a perspectiva adotada. Há, neste item, um inobscurecível caráter dúplice, pois tanto se questiona o título, no respeitante à configuração exata da obrigação de fazer, quanto à seriação dos atos executivos. Lembram-se, ainda, os exemplos da inexequibilidade (entre nós, arts. 917, I, 525, § 1.º, III, e 535, III) e da ilegitimidade de parte (arts. 525, § 1.º, II, e 535, II), temas de enquadramento no mínimo duvidoso na classificação. 36 Todavia, a diferença entre “embargos de mérito” e “embargos de forma” granjeou adeptos no direito português. 37 Do mesmo modo, a Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2000, distingue a oposição por defeitos processuais (da execução) e a oposição de fundo. 38

Examinando a doutrina peninsular, identifica-se a tendência de realçar os problemas que envolvem o título, de um lado, o que significa enfrentar o fundamento legal da ação executória, e, de outro, o crédito nele contido. 39 Também se utiliza, no direito português, a noção de relação jurídica processual, destacando seus pressupostos gerais e específicos, e a da existência e insubsistência da obrigação. 40

Na realidade, distância mínima separa essas concepções. O tema principal dos embargos – título executivo – representa um pressuposto essencial à formação da relação executiva e, sem a conjugação dos demais pressupostos processuais, que o autor português destaca, a ação executória não se desenvolverá regularmente, destinando-se à extinção.

Estabelecido o panorama doutrinário, torna-se possível classificar a oposição do executado de modo mais racional e útil.

Em primeiro lugar, a oposição ataca a falta dos pressupostos gerais da execução, incluindo-se, neste tópico, v.g., a ilegitimidade ativa ou passiva da pretensão a executar, a cumulação indevida de execuções, a litispendência e a coisa julgada, 41 os vícios da atividade executiva. Esses assuntos informaram o roteiro à investigação em torno dos pressupostos da relação processual executiva. Depois, a oposição controverte a falta de pressupostos específicos da execução, englobando tudo quanto respeite ao título executivo e ao inadimplemento. E, por fim, a oposição volta-se contra a obrigação estampada no título. Essa classificação tem a vantagem de empregar a ideia de relação processual e dos seus respectivos pressupostos e de não ignorar o mérito.

Porém, o desprezo puro e simples das designações empregadas pela lei processual provocaria dúvidas e incertezas. Também se mostraria arbitrário ignorar os limites da cognição. Daí a escolha definitiva do critério: classifica-se a oposição em duas espécies: (a) a de cognição plenária; e (b) a de cognição sumária.

547.1.Embargos de cognição sumária

O art. 917 permite a dedução de embargos pelo executado contra a execução fundada em título extrajudicial, em virtude de diversos motivos, e, dentre eles, de “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (art. 917, VI).

Os limites da cognição dependem das estipulações do direito material ante cada um dos títulos do art. 784. 42 E a existência, entre os títulos extrajudiciais, dos títulos cambiais (art. 784, I), cujos requisitos intrínsecos (autonomia, literalidade e abstração) excluem a invocação do negócio jurídico subjacente, havendo circulação, o que torna inoponíveis as exceções pessoais de quem se obrigou perante o credor originário, 43 comprova a existência de embargos de cognição sumária também na oposição contra a execução fundada em título extrajudicial. 44

O STJ reconheceu o caráter sumário da cognição quando a execução é guarnecida de cheque endossado e movida pelo endossatário contra o emitente, ex vi dos arts. 13 e 25 da Lei 7.357/1985. 45

Com efeito, o princípio da autonomia da relação cambiária, previsto no art. 22 da Lei Uniforme de Genébra, tutela a circulação do título de crédito, protegendo a posição do endossatário de boa-fé e dos coobrigados.

O julgado antes citado contrapõe-se à tendência jurisprudencial de negar proteção à boa-fé desses devedores reconhecidos no título executivo (art. 799, I). 46 A ponderável razão de impedir o locupletamento do portador e ações subsequentes, posteriores à execução, decerto não encontra apoio na cláusula aberta do art. 917, VI, cuja redação é idêntica à do direito anterior. 47 Ao contrário, a cautelosa formulação da regra conforta a ideia que, na fase cognitiva dos embargos, o conhecimento do juiz se restringe às exceções substanciais admissíveis, segundo o direito material. Logo, impossível a invocação de exceções extracartulares, pré-excluídas no direito material. Sopesando os motivos de oposição, 48 julga-os pertinentes só à “qualidade” do título e recorda, ao propósito da cambial, o limite à cognição judicial. 49

É preciso respeitar a natureza da cambial. O princípio regulador da defesa na ação cambiária – e não importa se no processo de conhecimento ou no processo de execução –, considera, fundamentalmente, a necessidade de circulação do crédito, protegendo, por este motivo, a boa-fé do adquirente do título. Essa tutela revelar-se-á inoperante se ao adquirente “não bastar uma simples inspeção ocular do documento, sem qualquer outra indagação, para ter certeza da existência do direito”. 50

Em outras palavras: na relação cambiária, a tutela favorece a aparência, extraída do título, em proveito do terceiro adquirente da cártula. E não deixa de ser curioso que, assumindo esta espécie de tutela relevante no mundo contemporâneo, principalmente por meio de uma igual provisória, baseada em juízo de verossimilhança, a cambial se depare com resistência de sentido inverso.

Por tudo isto, embargos de cognição sumária, contra execução fundada em título extrajudicial, representam hipótese plausível e frequente. Também se proíbe a investigação da causa debendi, consoante preconiza a Lei Uniforme, e, por via de consequência, fica limitada a cognição.

O direito anterior previa os assim chamados embargos da segunda fase. Esse remédio visava a desconstituir a alienação coativa do bem penhorado (art. 825, I e II). O CPC proscreveu essa modalidade de oposição tardia. Vencido o prazo para as alegações do art. 903, § 1.º, o acordo de transmissão fica estabilizado, devendo ser impugnado por ação autônoma (art. 903, § 4.º). A importância singular dos atos executivos, nessa conjuntura, atrai irresistivelmente a defesa do executado. E a menção só à penhora e à avaliação, constante do art. 917, 1.º, cujos vícios posteriores ao prazo de embargos são passíveis de simples requerimento, decerto não inibirá semelhante iniciativa. Pareceria preferível os antigos embargos em lugar de acolitar o desenvolvimento da exceção de pré-executividade ou do simples requerimento para controverter os vícios da alienação coativa. 51

Os embargos da segunda fase eram sumários, porque subordinam o conhecimento do órgão judiciário às matérias enumeradas taxativamente na lei: nulidade da execução ou causa extintiva da obrigação, supervenientes à penhora, porquanto se estimam repelidas, implícita ou explicitamente, mediante a improcedência dos embargos de primeira fase, as exceções e objeções substanciais originadas anteriormente. 52 O emprego da penhora, como marco inicial para o nascimento das exceções e das objeções, fazia sentido, em princípio, porque cabia ao executado alegar, nos embargos de primeira fase, a ilegalidade da penhora.

Dentre as exceções e objeções substanciais supervenientes à penhora, figurava a prescrição. Retiram-se duas consequências desse dado: (a) o direito brasileiro sempre admitiu a prescrição intercorrente (= no curso do processo), 53 revelando-se estéril a discussão acerca da sua admissibilidade antes do CPC vigente; (b) se há prescrição superveniente à sentença, e a prescrição atinge a pretensão (art. 190 do CC), então há uma pretensão que nasce da sentença – a pretensão a executar.

A enumeração exaustiva dos motivos dos embargos de segunda fase revelava, indiretamente, a impossibilidade de alegar vícios de atividade, como a impenhorabilidade da residência familiar, 54 demonstrando que semelhante vício se subordina a preclusão. 55 Por óbvio, as questões processuais, porque representam matéria de ordem pública, e, portanto, passíveis de conhecimento de ofício, também podiam ser alegadas nessa oportunidade. 56 Não envolvia, porém, os vícios de atividade sujeitos à preclusão. 57 E, muito menos, reabria-se o prazo para a oposição de mérito do executado. 58

547.2.Embargos de cognição plenária

Em relação aos títulos executivos extrajudiciais do art. 784, II a XI, e aos dotados de força executiva por leis extravagantes (at. 784, XII), a cognição nos embargos desconhecerá limites.

Admitir-se-á, pois, toda e qualquer matéria alegada pelo embargante, definindo o objeto litigioso e o do futuro julgamento, embora seja assaz difícil, na prática, escapar das causae petendi contempladas no art. 917, sempre atentando à distinção flexível entre a oposição de mérito e de forma.

548.Objeto dos embargos na execução de título extrajudicial

Conforme já se assinalou, o art. 917 arrola os motivos dos embargos na execução de título extrajudicial.

O catálogo não é exaustivo, apesar de relativamente completo. Admitem-se outras alegações específicas (v.g., a da solvabilidade, na insolvência civil, a teor do art. 756, II, do CPC de 1973 c/c art. 1.052 do CPC), (a) a arguição de matéria de ordem pública não subsumida nos números do art. 917, expressis verbis, e, principalmente, na execução fiscal, (b) a arguição de inconstitucionalidade originária ou superveniente da norma tributária em que se baseou o lançamento e, conseguintemente, a expedição da certidão de dívida ativa.

548.1.Inexequibilidade do título executivo

O art. 917, I, 1.ª parte, permite a alegação nos embargos da inexequibilidade do título. Evoluiu em relação ao direito anterior, nesse tópico, banindo a genérica inexigibilidade, respeitante à obrigação prevista no título. Subsiste, porém, um problema: a atualidade do título entra na categoria do excesso de execução (art. 917, III, 1.ª parte), conforme se infere do art. 917 § 2.º, IV e V. 59

O item “inexequibilidade” é objeto de previsão do direito português (art. 729, a, do CPC português de 2013), 60 e a versão antiga desse dispositivo constitui a fonte provável da regra anterior no direito brasileiro. Caso contrário, ao embargante não se mostraria lícito questionar, senão com base na cláusula genérica do art. 917, VI, o título desprovido de certeza (retro, 26.1) e de liquidez (retro, 26.2), ou, mais simplesmente, a inadequação do documento ao catálogo do art. 784. Pode o executado alegar a nulidade da execução “por não ser executivo o título apresentado” e, no sistema geral do CPC, “título executivo” é o documento revestido dos atributos de certeza, liquidez e exigibilidade, e previsto no catálogo do art. 784 (retro, 29), por sinal assaz amplo (retro, 29.12). Exemplo de alegação abrigada nessa rubrica é o instrumento particular de confissão de dívida desprovido das testemunhas instrumentárias (art. 784, II). 61 Outro exemplo é o da nulidade do protesto do título cambial para assegurar a ação contra os coobrigados de regresso. Em casos tais, questiona-se própria exequibilidade do documento.

Também é inexequível a certidão de dívida ativa (art. 784, IX) quando declarada inconstitucional, supervenientemente à formação do título, a lei em que se baseou o lançamento. Essa hipótese, ante suas expressivas peculiaridades, receberá exame no âmbito da impugnação (infra, 592.8).

548.2.Inexigibilidade da obrigação

O art. 917, I, 2.ª parte, prevê a alegação nos embargos da inexigibilidade da obrigação. Ora, a exigibilidade outorga atualidade ao título executivo (retro, 26.3), e compete ao exequente alegar e provar o vencimento do termo ou a ocorrência da condição, se a obrigação é sujeita a termo ou condição (retro, 134.5.2). E, de resto, ao menos dois casos de inexigibilidade constituem, por força do art. 917, § 2.º, IV e V, excesso de execução, previsto no art. 917, III, 1.ª parte. Claro está que a invocação errônea do dispositivo porventura aplicável não impede o conhecimento da matéria, porque iura novit curia.

Na obrigação bilateral caracterizada pelas prestações simultâneas, a verificação do inadimplemento afigura-se, de regra, difícil de provar na abertura da execução. E para assegurar o equilíbrio dos parceiros dentro da relação obrigacional, prevista a simultaneidade das prestações, nenhum deles se obriga a prestar antes de receber a devida contraprestação. Esta modalidade de prestação encontra tutela no art. 787 (retro, 36).

Segundo dispõe o art. 787, caput, se o devedor não for obrigado a prestar sem a contraprestação do credor, ao requerer a execução o figurante da relação obrigacional deverá “provar que a adimpliu”, ministrando prova na petição inicial (art. 798, I, d), ou que lhe assegura o cumprimento. Representaria manifesto absurdo, na perspectiva do direito material, obrigar o credor a prestar antecipadamente, alterando a simultaneidade das prestações. O art. 787, parágrafo único, autoriza o exequente a depositar o objeto da prestação, não permitindo o levantamento sem a contraprestação, gerando impasse que talvez suspenda a execução.

Nessa disciplina, objeto de amplo estudo (retro, 36), é obscura a função do art. 917, § 2.º, IV, declarando existir excesso de execução quando “o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado”. São três hipóteses concebíveis: (a) o exequente nega a simultaneidade das prestações; (b) a simultaneidade das prestações, a prova ou o depósito da prestação do exequente, passaram despercebidas do órgão judicial, não comportam, após os embargos, suprimento; (c) o exequente não assegurou a prestação que lhe incumbe (art. 798, I, d) e, nada obstante, pretende receber a contraprestação do executado. Em casos tais, o acolhimento dos embargos implicará a extinção do processo.

Admitem-se os embargos, nos termos do art. 917, § 2.º, V, se o credor não provar, na inicial da demanda executória, o implemento da condição e do termo impróprio (art. 798, I, c).

Também cabem os embargos se, de qualquer modo, o título executivo não timbrar atualidade ao tempo da propositura. Naturalmente, o advento do termo no curso do processo implica a incidência do art. 493, e os embargos, porventura fundados neste único tópico, perderão a utilidade, ensejando sua extinção sem julgamento (resolução) de mérito. Os ônus sucumbenciais tocam ao exequente, por força do art. 85, § 10, pois deu causa aos embargos ao propor a execução antes da exigibilidade da obrigação.

548.3.Penhora incorreta ou avaliação errônea

Realizando-se a avaliação, em princípio no ato da penhora e por meio do oficial de justiça (art. 154, V, c/c art. 872, caput), em geral o ato antecederá o fim do prazo para embargar (art. 915, caput), motivo por que pareceu ao legislador necessário incluir o assunto dentre as causas hábeis para o executado se opor à execução (art. 917, II, 1.ª parte). E a rubrica “penhora incorreta” engloba as ilegalidades objetiva e subjetiva da constrição (retro, 317). Eventuais vícios posteriores, quando tais atos ocorrerem após o prazo de embargos – a segurança do “juízo” só é requisito da concessão de efeito suspensivo ope judicis (art. 919, § 1.º) – submetem-se ao regime do simples requerimento, no prazo de quinze dias, contados da ciência do executado (art. 917, § 1.º)

A esses assuntos cuidar-se-á no âmbito da impugnação (infra, 592.4), mas convém ampliá-lo, enfrentando a alegação dos demais vícios de atividade anteriores ao prazo de embargos.

Era admissível, na versão originária do CPC de 1973, o executado alegar as nulidades do processo executivo “até a penhora”, na execução de título judicial. Reformas posteriores proscreveram esse motivo da oposição.

Todavia, a matéria pode ser alegada, nada obstante, porque nem todos os vícios são passíveis de conhecimento de ofício. E, de resto, o art. 917, § 1.º, só contempla os vícios da penhora ou da avaliação supervenientes ao prazo de embargos. Tal alegação compreenderá quaisquer nulidades, verificadas até a fase dos embargos, seja qual for o meio executório, pois as nulidades se configuram, genericamente, no processo executivo. Também não se pode restringir a nulidade da execução fundada em título executivo extrajudicial à falta de título executivo (art. 917, I, 1.ª parte, c/c art. 803, I). Por exemplo, o executado poderá alegar a nulidade da citação, nulidade cominada no art. 803, II, embora seu comparecimento espontâneo supra a falta do ato ou importa saneamento do vício (art. 239, § 1.º).

O regime das nulidades no processo executivo mereceu exame (retro, 127). Foram mencionadas as nulidades cominadas (retro, 128). Os embargos envolvem, porém, nulidades de toda ordem, entre as quais a resultante da impenhorabilidade. Por isso, decidiu o STJ que a impenhorabilidade “pode ser oposta, como matéria de defesa, nos embargos do devedor, ou por simples petição, como incidente da execução”. 62 Todo cuidado é pouco neste ponto. Vale recordar, outra vez, que a impenhorabilidade se revela disponível pelo executado, seja ela relativa ou absoluta (retro, 44.2), motivo por que o vício resultante da penhora de bem protegido sempre representará nulidade relativa, passível de preclusão. 63

548.4.Excesso de execução

O art. 917, § 2.º, define o “excesso de execução”, contemplado no art. 917, III, 1.ª parte, como causa petendi hábil dos embargos.

A pretensão de haver importância superior à do título (art. 917, § 2.º, I) ocorre com frequência na expropriação. Ela não se relaciona, absolutamente, com a disposição do art. 805, caput, que é atinente ao modo de operar os meios executórios, conforme entreviu o STJ, no direito anterior: “A determinação de que a execução se faça pelo modo menos oneroso para o devedor, nada tem a ver com o valor do débito a ser ressarcido. O direito do credor há de ser integralmente satisfeito. Para isso, serão usados, tanto quanto possível, os meios gravosos”. 64

O art. 917, III, 1.ª parte, possibilita repelir excessos do credor quanto ao principal e acessórios (juros moratórios e compensatórios, cumulação indevida de correção monetária e comissão de permanência, que é proibida pela Súmula do STJ, n.º 30). É vedada, ainda, a taxa básica financeira (TBF), conforme a Súmula do STJ, n.º 287, e a admissão da taxa de juros de longo prazo (TJLP), a teor da Súmula do STJ, n.º 288, nos contratos bancários. Esses assuntos eram ventilados com base nesse inciso. A incidência do art. 406 do CC não importa excesso de execução, embora o título executivo contemple regra diversa, a partir da vigência da regra. 65 E, de resto, é admissível o emprego, nos contratos internacionais, da London Interbank Offered Rate, mais conhecida como taxa Libor. 66

Ressalva feita ao reajuste monetário, porque ele integra o valor originário da dívida, e cuja inclusão no título se admite até na liquidação, no título extrajudicial os juros convencionais e a comissão de permanência carecem de convenção dos figurantes. E devem ser expressamente pedidos na petição inicial (retro, 134.3).

Em caso de procedência da alegação do executado, o único efeito discernível do êxito consistirá na redução da dívida, sucumbindo o embargado, conforme o caso (isto se apura à vista da extensão do objeto dos embargos), total ou parcialmente. É o que julgou o STJ: “A liquidez do título não fica prejudicada pela alegação de cobrança excessiva de comissão de permanência ou de encargos contratuais, devendo eventuais excessos de execução serem abatidos do montante exequendo”. 67 Também assim decidiu o STJ, em matéria tributária, entendendo que a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, versando leis que amparavam o lançamento, não impede o prosseguimento da execução fiscal, vedada a substituição do título, quanto a eventual resíduo. 68 Nessa matéria, firmou o STJ a tese de que a declaração de inconstitucionalidade não afeta os atributos da certidão de dívida ativa, devendo o excesso ser apurado por meros cálculos aritméticos. 69

Esta solução se aplicará, por força do art. 28, § 3.º, da Lei 10.931/2004, à pena (valor em dobro do excesso) aplicada ao credor de cédula de crédito bancário que sucumbir nos embargos, em virtude de pretensão excessiva, subtraindo-se o valor da pena do crédito remanescente, se houver.

Em outras palavras, “a dívida não deixa de ser líquida, se precisa, para saber em quanto importa, de simples operação aritmética”. 70 É o que estabelece o art. 786, parágrafo único, do CPC.

Na execução de títulos extrajudiciais, a questão assumiu aspectos assaz complexos, envolvendo a revisão de negócios jurídicos anteriores ao título em si, conforme autoriza a Súmula do STJ, n.º 285. Controverter-se-á, por exemplo, o índice de correção monetária (Súmula do STJ, n.º 287 e n.º 288). A exata apuração do quantum debeatur exigirá uma complexa prova pericial. Nessa contingência, nem sempre o saldo apurado favorece ao exequente, e, portanto, desaparecida a obrigação que ensejou a execução, impõe-se a extinção do processo executivo por força dos embargos, criando-se, ao invés, título executivo em favor do antigo executado, observado o pedido formulado na inicial dos embargos.

Por essa razão, o art. 777 autorizou a cobrança (rectius: pretensão a executar) das multas e das indenizações por dolo processual no próprio processo executivo, admitida, conforme o caso, a compensação. A localização do dispositivo agora é correta: na parte geral da execução. 71

É preciso acentuar, ainda quanto ao excesso de execução contemplado no art. 917, § 2.º, I, o ônus de o executado declarar na petição inicial o valor que entende correto, produzindo demonstrativo “discriminado e atualizado do seu cálculo” (art. 917, § 3.º). Esse demonstrativo segue o disposto no art. 798, parágrafo único. Abstendo-se o embargante dessa indicação, o art. 917, § 4.º, prevê as consequências: (a) os embargos serão liminarmente rejeitados, sendo o excesso de execução seu único fundamento, não comportando a inicial, ademais, emenda a respeito (inc. I); 72 (b) serão processados, existindo outro (s) fundamento (s), mas o órgão judiciário “não examinará a alegação de excesso de execução” (inc. II).

O meio executório do desapossamento recai, por vezes, sobre coisa “diversa daquela declarada no título” (art. 917, § 2.º, II). Nesta hipótese, controverter-se-á a qualidade da coisa e, tratando-se de coisas incertas, a própria quantidade, 73 passível de redução. 74 Por isso, não se mostra possível excluir o oferecimento de embargos. O acolhimento deste fundamento implicará extinção, total ou parcial, do processo executivo e responsabilidade do embargado pela sucumbência. 75

O art. 917, § 2.º, III, no respeitante à realização do crédito “de modo diferente do que foi determinado no título”, aplica-se às obrigações de fazer e aos meios executórios da transformação e da coação patrimonial. No preâmbulo dessas execuções, há o incidente de caracterização e determinação do facere (retro, 225), em que o órgão judiciário estipulará os contornos definitivos da obrigação. Eventualmente, o ato discrepa do traçado no título, quiçá em virtude de pedido formulado pelo exequente, com fundamento no art. 798, II, a (retro, 135.1), concedendo-se ao executado o direito de impugná-lo via embargos.

As hipóteses do art. 917, § 2.º, IV e V, receberam análise em item anterior (retro, 584.2).

548.5.Cumulação indevida de execuções

O art. 780 regula a cumulação de execuções (retro, 70). Infringidos, por qualquer razão, os requisitos – v.g., o exequente cumulou dois títulos, in simultaneo processu, figurando em cada um executado diferente –, abre-se a possibilidade de o executado embargar a execução, a teor do art. 917, III, 2.ª parte.

Em tal hipótese, os embargos originam uma séria questão, respeitando ao efeito prático do eventual acolhimento Em princípio, a doutrina se inclina pela extinção de todo o processo executivo. 76 Mas, o reconhecimento do pedido e a consequente admissão dos ônus da sucumbência parcial teriam o efeito de permitir o prosseguimento da execução de um título, extinguindo-se, por consequência, parcialmente, o processo executivo. 77

Examinando o caso, à luz dos poderes do juiz, ao qual se revela vedado desacumular ações (v.g., no caso de incompetência em razão da matéria, a teor do art. 45, § 2.º), formando autos autônomos para uma das execuções, em flagrante substituição à iniciativa exclusiva da parte, a primeira solução alvitrada há de imperar. 78

548.6.Retenção por benfeitorias

O art. 917, IV, permite deduzir, por via de embargos, a exceção (substancial) de retenção das benfeitorias necessárias ou úteis na execução para entrega de coisa certa.

Esse inciso aplica-se às acessões, conceptualmente distintas das benfeitorias, porque aumentam a propriedade quantitativa ou qualitativamente, 79 consoante proclamou o STJ. 80

Em princípio, jamais se apresentará ocasião para o executado excepcionar a retenção, via embargos, na execução baseada em título judicial. Segundo lição clássica, “a não oposição, em tempo oportuno, da exceção de retenção, importa renúncia ao direito de reter, mas não ao crédito garantido, o qual poderá ser cobrado por via de ação, na forma comum”. 81 E, embora assinale que o direito de reter “é protegido apenas por uma ‘exceção’ que se alega, ora sem processo especial, na contestação, ora por via de ‘embargos’, na ‘ação’ ou na ‘execução’”, 82 o regime alterou-se na lei processual em vigor.

Com efeito, o art. 508 estende autoridade da coisa julgada às questões deduzidas e dedutíveis no processo de conhecimento, instituindo a chamada eficácia preclusiva da coisa julgada, tendente a proteger o desfecho do processo contra ações do vencido. E o direito de retenção, estabelecido a favor do possuidor de boa-fé quanto às benfeitorias necessárias e úteis, há de ser alegado na demanda condenatória, e nela acolhido – “A oposição da exceção não impede a condenação; apenas lhe modifica o conteúdo” 83 , sob pena de preclusão. É o que reza o art. 538, § 2.º, exigindo a indicação, sempre que possível, do respectivo valor (art. 538, § 2.º). Acolhida a exceção, incidirá o art. 810 (retro, 197): o desenvolvimento da relação processual executiva pressupõe a liquidação e o depósito prévio do crédito do retentor. Ao invés, não deduzida a exceção, a alegação posterior infringe ao art. 508; rejeitada, esbarra na própria coisa julgada (art. 502). Essa eficácia pré-exclui a incidência do art. 1.219 do CC em demanda autônoma. 84

Em síntese, inexiste direito de reter, na execução, se a respectiva exceção não foi reconhecida na sentença condenatória. Neste sentido, asseverou o STJ que não cabem embargos de retenção, em execução de possessória, se tal direito “não foi anteriormente reconhecido”, 85 através de sua alegação na contestação. 86

Este efeito decorre, exclusivamente, da disciplina do direito material.

Desatendida a liquidação prévia (art. 810) na execução de título extrajudicial, cabem embargos, a teor do art. 917, IV.

Esses embargos oferecidos pelo retentor têm particularidades. Da petição inicial constará o conjunto de elementos exigidos na lei material. 87 Este dispositivo é o art. 1.222, 1.ª parte, do CC (portanto, não respeita à “forma” e ao “processo”), segundo o qual ao exequente, obrigado a indenizar benfeitorias e acessões ao possuidor de má-fé, assiste o direito de optar entre o seu valor atual e o valor de custo. 88 O possuidor de boa-fé receberá o “valor atual” (art. 1.222, 2.ª parte, do CC).

A impugnação do embargado, além de questionar o direito de indenização e o direito de reter – matérias naturalmente separadas –, comporta compensação de frutos e dos danos com o valor das benfeitorias (art. 917, § 5.º). No direito anterior, exige-se a apresentação de “artigos de liquidação” e houve quem alvitrasse que a petição ficasse apensa aos embargos, 89 talvez sob as vestes de pretensão à liquidação. 90 Em boa hora, aboliu-se essa forma de articulação, cabendo ao órgão judiciário ordenar a produção de prova pericial, observando o art. 464, ou seja, pode determinar a audição de especialista (art. 464, § 1.º). Não se excluem, porém, outras variantes, como a produção de pareceres técnicos (art. 472) ou a escolha consensual do perito (art. 471).

O impróprio efeito suspensivo dos embargos cessa com a imissão do embargado na posse da coisa, após ter prestação caução, se necessário, ou depositando o valor apurado na perícia ou resultante de compensação (art. 917, § 6.º). Os valores das benfeitorias e dos danos carecem de prévia apuração na perícia, 91 acordo dos interessados ou indicação, nas peças respectivas, da quantia relativa a ambos; 92 caso contrário, revelar-se-á impossível o depósito.

548.7.Incompetência absoluta ou relativa

O art. 917, V, autoriza a alegação nos embargos da incompetência absoluta ou relativa. Era possível, no direito anterior, alegar a incompetência relativa nos embargos, 93 constituindo a única matéria de defesa – e outro julgado estimou erro escusável sua alegação com outras matérias –, 94 e, por óbvio, a incompetência absoluta, arguível por simples requerimento.

A incompetência relativa reclama a iniciativa da parte (Súmula do STJ, n.º 33). A omissão da parte importa prorrogação de competência. Ressalve-se, no entanto, o controle das cláusulas de eleição de foro nos contratos de adesão, antes de o juiz proferir o provimento liminar positivo (art. 63, § 1.º). Em tal hipótese, não há necessidade da iniciativa da parte, mas superado o momento inicial, ocorrerá preclusão, abstendo-se o executado de alegar o vício (art. 63, § 4.º). De preclusão jamais se cogitará no caso de incompetência absoluta (art. 64, § 1.º).

Em caso de acolhimento dos embargos, fundado nessa rubrica, ocorrerá a remessa ao juízo competente (art. 64, § 3.º).

Dois problemas avultam no dispositivo. Em primeiro lugar, concebe-se a alegação de outras matérias com a incompetência. Nesse caso, para razoável o órgão judiciário declinar da competência, revelando-se procedente a iniciativa do executado, competindo ao juízo competente julgar os embargos quanto ao objeto restante. Ademais, o art. 340 permite ao réu protocolar a contestação no juízo do seu domicílio (rectius: juízo competente), alegando incompetência absoluta ou relativa. Em tal hipótese, a contestação será distribuída ou, citado o réu por carta, juntada na precatória, seguindo-se sua imediata remessa ao juízo da causa (art. 340, § 1.º). Reconhecida a incompetência pelo juízo da causa, o juízo no qual o réu protocolou a contestação tornar-se-á prevento. Da audiência de mediação e conciliação (art. 334), nesse entretempo designada, ocupa-se o art. 340, § 3.º e 4.º, e do seu cabimento, no procedimento dos embargos, cuidar-se-á mais adiante (infra, 575). Ora, parece razoável aplicar o regime do art. 340 aos embargos. Admitida essa hipótese, o juízo da execução examinará a questão da competência e, se for o caso de declinação, remeterá os processos (execução e embargos) para o juízo competente. A este competirá, entendendo-se incompetente, suscitar conflito negativo (art. 66, II).

548.8.Defesa processual e defesa de mérito do executado

O art. 917, VI, permite ao executado alegar nos embargos “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. Idêntica disposição governa os embargos da Fazenda Pública contra execução fundada em título extrajudicial (art. 910, § 2.º). Já o art. 16, § 3.º, da Lei 6.830/1980 erige aparente restrição, não admitindo a alegação da compensação.

A defesa do réu é atraída para dois alvos simultâneos: a admissibilidade e a subsistência da pretensão processual do autor. Assim, a defesa erige-se em duas linhas escalonadas: defesa processual e defesa de mérito. A defesa processual envolve as questões arroladas no art. 337 e subdivide-se em duas subespécies: (a) defesa processual dilatória (v.g., conexão); e (b) defesa processual peremptória (v.g., coisa julgada). Por sua vez, a defesa de mérito é de duas espécies: (a) direta (impugnação de fato ou impugnação de direito); e (b) indireta (exceções e objeções substanciais). E, ademais, o réu poderá tomar a iniciativa, mediante contra-ataque (reconvenção), chamada de defesa ativa, cuja admissibilidade nos embargos receberá item específico (infra, 578).

Esse panorama sumário, enquadrando as alternativas defensivas do réu, permite visualizar o campo de aplicação do art. 917, VI. Os números do art. 917 já englobam questões processuais próprias da execução; por exemplo, a cumulação indevida e a incompetência. Importa assinalar que, todavia, as previsões do art. 917 não esgotam a defesa processual. Ao executado cabe alegar, amparado art. 337, VII, outras defesas processuais: (a) coisa julgada resultante de ação autônoma preexistente, cuja sentença de procedência invalidou o título; (b) a litispendência, pois o exequente ajuizou das execuções com base no mesmo título; (c) conexão com ação autônoma; (d) impugnação ao valor da causa; (e) impugnação ao benefício da gratuidade concedido ao exequente: e assim por diante.

É mais difícil discernir o cabimento da defesa de mérito direta. A inexigibilidade da obrigação (art. 917, I, 2.ª parte) traduz, ao fim e ao cabo, impugnação de fato direta, contestando o réu os fatos relativos ao interesse processual, e tal parece a única matéria arguível contra a eficácia do título. A impugnação de direito surge em situações especiais (v.g., a inconstitucionalidade originária ou superveniente da lei que ensejou o lançamento do tributo).

Porém, o art. 917, VI, tem sua aplicação mais destacada na defesa de mérito indireta. Lícito ao réu alegar objeção (v.g., pagamento ou compensação) ou exceção (v.g., prescrição) substanciais. Por óbvio, aqui não há limitação temporal, como no caso da impugnação (art. 525, § 1.º, VII, in fine). As exceções e objeções substanciais assumirão, na causa petendi dos embargos, a função de fatos constitutivos do pedido. Logo, ao executado caberá o ônus da prova (art. 373, I), salvo decisão em contrário, mediante distribuição dinâmica do ônus (art. 357, III).

É bem de ver que, perante determinados títulos, a cognição é sumária (retro, 547.1). Assim, se o endossatário A mover execução contra o avalista B do título de crédito emitido por C (art. 784), não se admitirá a invocação do negócio jurídico subjacente, especialmente as exceções pessoais de B perante C, conforme a disciplina do direito cambial. 95

Em certo julgado, o extinto TARS negou ao vício construtivo, verificado em imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação, a qualidade de fato hábil a impedir a cobrança do mútuo. 96 De seu turno, o STJ admitiu a alegação de preenchimento abusivo do título. 97

Um caso peculiar de compensação decorre do art. 28, § 3.º, da Lei 10.931/2004. Pleiteando o credor de cédula de crédito bancário quantia superior àquela realmente devida, nos termos do título, pagará em dobro ao devedor o respectivo valor, “que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos”. Em termos práticos, subtrair-se-á o valor da pena. Essa norma inspirou, presumivelmente, o art. 777.

Outro caso singular de compensação, atinente aos embargos oferecidos na execução fiscal, recebeu solução positiva na Súmula do STJ, n.º 394: “É admissível, em embargos à execução fiscal, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual”. Superou-se, assim, a alegação de que o contracrédito não se mostraria líquido, certo e exigível. E, realmente, revela-se possível alegar compensação tributária pretérita como matéria de defesa do embargante contra a pretensão a executar da Fazenda Pública. 98 Essa tese jurídica elide a restrição do art. 16, § 3.º, da Lei 6.830/1980. 99 Não há mais razão plausível para excluir a possibilidade de o executado alegar compensação, vez que há leis disciplinando o assunto. 100 Porém, o STJ ensaia uma reviravolta, entendendo que só pode ser alegada a compensação reconhecida administrativa ou judicialmente. 101 Ora, se a via judicial se mostra admissível, mais uma vez inexistirá motivo para impedir a alegação nos embargos à execução, que é remédio equivalente a qualquer ação autônoma proposta pelo contribuinte para ver reconhecido o seu crédito. A rigor, a vedação do art. 16, § 3.º, da Lei 6.830/1980 é manifestamente inconstitucional.

548.9.Solvabilidade

O art. 756, II, do CPC de 1973, em vigor por força do art. 1.052 do CPC de 2015, permite a alegação de solvabilidade, oposta pelo executado à insolvência. A matéria já recebeu item específico (retro, 421).

548.10.Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

A omissão do art. 917 não impede a alegação da inconstitucionalidade superveniente de lei e de ato normativo. O art. 525, § 12, considera inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou em ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, no controle concentrado ou difuso, e essa hipótese verifica-se amiúde em relação à certidão de dívida ativa. Acontece de a Fazenda Pública lançar tributo criado por lei inconstitucional e executar o contribuinte. Em tal hipótese, a alegação do executado fundar-se-á, senão no art. 917, VI, pois é típica impugnação de direito, integrando a defesa de mérito direta, na aplicação, por analogia, do art. 525, § 12. O regime dessa alegação será examinado em pormenores na impugnação (infra, 592.8).

549.Exceção de impedimento e de suspeição

Um dos apanágios do CPC consiste na eliminação dos incidentes autônomos. Assim, a impugnação ao benefício da gratuidade concedido ao exequente e a do valor da causa tornaram-se matérias de contestação, integrando a defesa processual dilatória do réu e, na execução de título extrajudicial, assunto de embargos ao abrigo do art. 917, VI.

Dos incidentes autônomos sobrou, todavia, a exceção de impedimento e de suspeição. E o motivo é trivial. Essa questão é bilateral, competindo a ambas as partes, conforme o motivo de impedimento ou de suspeição se verifique em relação a cada qual, e não se afigura possível fixar-lhe termo inicial rígido, a priori, pois nem sempre o motivo é preexistente ao processo, surgindo posteriormente, conforme as movimentações naturais na carreira da pessoa investida no órgão judicial.

Em nome dessas considerações, o art. 917, § 7.º, manda aplicar à “arguição” – o CPC vigente evitou designar de “exceção” a alegação do impedimento ou da suspeição, mas não há mal em recorrer à nomenclatura tradicional – de impedimento e de suspeição os arts. 146 e 148.

O controle da parcialidade da pessoa investida na função judicante já recebeu exame (retro, 98). Desnecessário retornar ao assunto, exceto para ressaltar a remissão ao art. 148, significando a admissibilidade da arguição da parcialidade dos órgãos auxiliares, a exemplo do oficial de justiça, a quem incumbe a prática dos atos executivos (art. 782, caput). E o controle da parcialidade, relativamente aos embargos, será tratado adiante (infra, 552).

Seção II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO

§ 111.º Noções Gerais

550.Pressupostos processuais da relação incidente

O exercício da ação de embargos gera uma relação processual, paralela à da execução, autônoma e discernível. Por óbvio, esta nova relação possui os seus próprios elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia.

Com efeito, uma coisa é o objeto litigioso, introduzido no processo como hipótese de trabalho, in statu assertionis, e outra o instrumento criado para lhe emprestar solução. Reconhece-se, neste último, uma relação de continente, diferente das alegações feitas pelo autor perante o réu, que lhe formará o conteúdo (objeto litigioso). A pendência do processo gera interação recíproca dos respectivos sujeitos, chamada relação jurídica processual. 102 Forma-se, na verdade, autêntica comunidade de trabalho, cada sujeito desempenhando sua função e praticando os atos que lhes são próprios. É nesse sentido que os sujeitos do processo cooperam entre si, porque cada qual pratica os atos que lhes são próprios, mostrando-se ilusório e artificial que essa atividade seja convergente. Os desavindos raramente convergem na prática dos atos processuais. Por sinal, o poder de decisão do órgão judicial não se subordina à aquiescência das partes ou à manifestação de propósito comum pelos litigantes, demonstrando, cabalmente, que a cooperação apresenta limites.

Não se trata de tese pacífica a natureza do processo desde a obra pioneira a seu respeito. 103 Para muitos, o processo representa, na realidade da vida forense, algo mais que um esquelético elo, relacionando as partes, de um lado, ao Estado, de outro. Esta relação, haja vista sua singeleza conceitual, mostra-se hostil à tutela substantiva, 104 e, conseguintemente, expulsa do seu conteúdo qualquer referência mais objetiva à posição das partes. Por isso, a legitimidade, regulada naquele conteúdo, não encontraria explicação satisfatória no plano processual.

Entretanto, a tese de que o processo carece de pressupostos de constituição válida e regular, consoante a proposição pioneira, subentende-se do art. 485, IV. O exame das questões de processo é um passo obrigatório em qualquer demanda, compondo o respectivo juízo de admissibilidade. E, de resto, o art. 238, parte final, pela primeira vez reconheceu, formalmente, a existência da relação processual, pondo fim a qualquer controvérsia útil acerca da natureza do processo.

Estabelecidos o conceito (retro, 86) e a classificação (retro, 87) dos pressupostos processuais, impende ressaltar a inexistência de diferenças, quanto à ação de embargos, dos requisitos pertinentes ao processo de conhecimento. Tampouco o controle dos vícios respectivos, em geral, escapa à iniciativa do juiz (retro, 88), salvo quanto aos impedimentos processuais (v.g., competência relativa).

Merecem especial consideração, em virtude da especificidade que adquirem, a imparcialidade, a competência, o prazo, a legitimação e – subsistente na execução fiscal (art. 16 da Lei 6.830/1980) – a segurança do juízo.

§ 112.º Imparcialidade

551.Imparcialidade do órgão jurisdicional nos embargos

Oportunamente, assinalou-se que a imparcialidade do juiz tem, como a deusa Jano, duas faces oficiais: o impedimento (art. 144) e a suspeição (art. 145).

Esses dispositivos apontam as causas de frustração da imparcialidade. Todavia, há um enorme campo de indefinição, desbordando a própria ideologia do ordenamento jurídico. Afirmar a necessidade de o juiz parecer inteiramente estranho aos interesses em jogo, para acreditar-se na intervenção imparcial do Estado, envolve, a um só tempo, duas proposições: em primeiro lugar, ao juiz é vedado manter ligações de qualquer natureza com as partes; ademais, há de guardar distância do objeto da lide, sem embargo da tarefa de aplicar-lhe o direito objetivo.

Fundamentalmente, a imparcialidade na ação de embargos reclama tratamento especial e diferente daquele dispensado ao processo executivo. Naquela, ao contrário deste, as partes se colocam formalmente num plano de igualdade. Em princípio, na tentativa de desfazer o título e declarar injusta a execução, o devedor demanda o exequente, invertendo as posições exibidas na pretensão a executar, criando estrutura em que predominará a cognição. Portanto, é inadmissível formular um juízo apriorístico sobre a razão do embargante e do embargado, conforme ocorre no processo executivo, refluindo o problema da imparcialidade às regras gerais aplicáveis ao processo de cognição.

552.Controle da imparcialidade do órgão nos embargos

Segundo o art. 917, § 7.º, o impedimento e a suspeição, contemplados, respectivamente, nos arts. 144 e 145 do CPC, veiculam-se por meio do oferecimento de exceção específica, formando incidente autônomo em autos apartados.

E, aduz o art. 146, caput, a parte tem o prazo de quinze dias, a contar do conhecimento do fato, para arguir a parcialidade da pessoa investida na função judicante. Tratando-se de motivo contemporâneo ao ajuizamento dos embargos, do ponto de vista do embargado, este excepcionará juntamente com sua oposição, pois o interregno é idêntico. Porém, não poderá fazê-lo como matéria de embargos, considerando a disciplina peculiar do art. 146, competindo ao órgão ad quem o julgamento, na hipótese de o juiz ou a juíza negar os fatos alegados.

Remetida a exceção ao tribunal, acompanhada da prova documental e, se for o caso, do rol de testemunhas, será distribuída a um relator, que poderá rejeitá-la, imediatamente, ou declarar os efeitos em que a recebe, concebendo-se duas hipóteses nesse caso (art. 146, § 2.º): (a) sem efeito suspensivo, o processo prosseguirá (inc. I); (b) com efeito suspensivo, suspender-se-á este até o julgamento do incidente (inc. II). Nessa última hipótese, bem como antes da manifestação do relator, caberá ao substituto legal prover acerca das medidas de urgência (art. 146, § 3.º).

Acolhida a exceção, e sendo manifesto o motivo do impedimento ou da suspeição, o tribunal condenará o juiz ou a juíza nas custas, legitimando-se o excepto a recorrer (art. 146, § 5.º), e, naturalmente, remeterá o processo ao substituto legal. E, fixado o momento a partir do qual o juiz ou a juíza não poderiam oficiar no processo (art. 146, § 5.º), decretará a nulidade dos atos posteriores (art. 146, § 6.º). Em diversas oportunidades, o art. 146 menciona tribunal, como no caso de rejeição (art. 146, § 4.º), sugerindo julgamento por órgão fracionário; porém, o regimento interno do tribunal poderá delegar o julgamento ao relator, cabendo agravo interno da decisão porventura tomada.

A arguição da parcialidade do juiz e da juíza é iniciativa traumática. Não gera simpatias. O embargante precisa estar seguro da procedência para não perturbar inutilmente o equilíbrio e a serenidade da pessoa investida na função judicante.

§ 113.º Competência nos Embargos

553.Regra geral de competência nos embargos

Conforme o art. 914, § 1.º, os embargos serão distribuídos por dependência e autuados em apartado.

Em sua encantadora simplicidade, a versão originária do CPC de 1973 não disciplinava, diretamente, a competência. Só previa a autuação em apenso, o que decorre da independência do processo. 105 Em vista disto, quem conferia caráter de contestação aos embargos, deduzia argumento em prol de sua tese, comparando o silêncio ao regime da contestação, que a lei também negligenciava. 106 Por sinal, essa última situação se mantém no CPC vigente. Não há regra correspondente ao art. 319 identificando os elementos e regulando a estrutura da contestação.

Classificados os embargos como processo acessório, 107 a distribuição ao juízo da execução decorreria da regra predecessora do art. 61. Era a opinião de abalizada doutrina. 108 Embora a cabal caracterização dos processos acessórios se ressinta de exame mais profundo e completo, o caráter incidental dos embargos os situa em posição secundária e dependente. Eles se originam da pendência da pretensão a executar, 109 na qual se aferem, aliás, alguns dos seus requisitos de admissibilidade.

Entre execução e embargos há inegável nexo de prejudicialidade, 110 convindo a fixação da competência, no mesmo juízo, para processar e julgar os embargos. Há distribuição por dependência (art. 286, I). 111 A par desse aspecto, “não há muitas observações relevantes”. 112 É a letra expressa do art. 914, § 1.º.

Por conseguinte, o executado proporá os embargos no juízo em que corre a execução. Existindo vários executados, e dois ou mais oferecendo seus embargos, cada qual receberá autuação própria, em apenso, 113 merecendo, conforme a matéria alegada, julgamento conjunto, haja vista a conexão.

Esta competência do juízo da execução para processar e julgar os embargos é absoluta, porque funcional. 114 A conclusão também decorre do interesse público na reunião das demandas. Toda a disciplina de modificação da competência, em casos tais, igualmente observa o interesse público, verificado nessas circunstâncias excepcionais. 115 Não parece razoável, por conseguinte, a cisão do julgamento, prevendo o título extrajudicial cláusula compromissória: deduzida...

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jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198081350/18-acao-de-embargos-do-executado-titulo-v-reacao-do-executado-contra-a-execucao-manual-da-execucao-ed-2021