Prática e Estratégia - Recursos Cíveis

Prática e Estratégia - Recursos Cíveis

Parte 4. As “Nulidades Sanáveis” E a Prática de Atos Processuais Pelo Tribunal (Art. 938, §§ 1º a 4º, do Cpc)

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

4.1.Teoria geral das nulidades processuais

Antes de estudarmos os parágrafos do art. 938, é relevante que se faça uma breve abordagem sobre a teoria geral das nulidades processuais, para que tenhamos o entendimento acerca do que realmente é um vício ou uma nulidade sanável.

4.1.1. Os atos processuais

Fatos jurídicos são os acontecimentos do dia a dia relevantes para o direito. Quando essa relevância se proteja para o campo do processo, fala-se em fatos jurídicos processuais, que poderão ser encarados sob dois ângulos distintos, a partir da dependência (ou não) da vontade humana.

Os fatos jurídicos dependentes da vontade humana são chamados atos processuais (v.g., o ajuizamento de determinada ação, o oferecimento de contestação etc.), enquanto os fatos jurídicos processuais que dela não dependem são classificados como fatos processuais em sentido estrito. É o que se verifica, por exemplo, com o falecimento de uma das partes do processo, evento esse que acarreta a suspensão do feito para que se regularize a sucessão processual (arts. 244, II e 313, I, do CPC): aqui, de fato, o evento morte se deu independentemente da vontade ou interferência das partes, apesar de consubstanciar-se em fato processual relevante e que gera consequências na relação jurídico-processual posta em juízo.

Ante essa classificação, interessa-nos de perto bem compreender os atos processuais, dado que será neles que a matéria proposta (vícios e nulidades) projetará consequências de relevo.

O atual Código de Processo Civil, assim como fazia o revogado, separa e classifica os atos processuais em duas diferentes modalidades: na primeira delas, congrega os atos das partes, e, em outra, os atos do órgão jurisdicional, abrangendo, estes últimos, tanto os atos praticados pelo juiz como aqueles praticados pelos auxiliares do Judiciário.

Os atos processuais são realizados de modo concatenado, sempre em correlação com outros atos, jamais podendo ser encarados de forma isolada, 1 iniciando-se o procedimento com o ajuizamento da demanda, por meio da petição inicial, encadeando seu desenvolvimento, que, em regra, acarreta na entrega da tutela jurisdicional adequada ao direito material levado ao processo pelas partes (= pedido).

Os atos processuais estão inseridos num contexto macro, em uma série procedimental legalmente prevista. O ato processual pode ser definido como o “ato jurídico que integra a sequência procedimental”. 2

É relevante destacar também que não há falar em atos processuais praticados fora do processo, como bem adverte Calmon de Passos: 3 “Atos processuais, por conseguinte, são os atos jurídicos praticados no processo, pelos sujeitos da relação processual ou pelos sujeitos do processo, capazes de produzir efeitos processuais e que só no processo podem ser praticados”.

Nesse sentido, Liebman 4 esclarece que os atos processuais são os atos do processo. Ressalva, entretanto, que mera atividade de fato dos sujeitos do processo, tida como preparatória, não pode ser considerada como ato processual.

Assim também não são atos processuais aqueles realizados pelas partes fora do processo, apesar de se destinarem ao processo e produzirem efeitos em relação a ele, v.g., a eleição de foro, outorga de procuração, celebração de transação e a convenção de arbitragem.

Conclui o citado autor que “é ato processual, no entanto, a produção de documentos em juízo”.

Feitas tais considerações, Liebman chega à noção de ato processual:

[...] uma declaração, ou manifestação de pensamento, feita voluntariamente por um dos sujeitos do processo, enquadrada em uma das categorias de atos previstos pela lei processual e pertencente a um procedimento, com eficácia constitutiva, modificativa ou extintiva sobre a correspondente relação processual. 5

Para encerrarmos o conceito de atos processuais, não poderíamos deixar de transcrever a lição de Giuseppe Chiovenda: “Dizem-se atos jurídicos processuais os que têm importância jurídica em respeito à relação processual, isto é, os atos que têm por consequência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou a definição de uma relação processual”. 6

Passaremos a tratar da forma dos atos processuais, tema primordial para a perfeita compreensão dos próximos itens.

4.1.2. A forma dos atos processuais

Dispõe o art. 188 do CPC, in verbis, que “os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Cada ato processual é, portanto, caracterizado pela sua forma e por seu conteúdo próprio.

O conteúdo emana da vontade do sujeito processual. A forma, entretanto, é aquela que vem prevista em lei, assim como o seu resultado. Consequentemente, para que o conteúdo atinja os seus objetivos, a intenção e a vontade do sujeito processual precisam ser manifestadas de forma idônea, posto que somente assim os atos atingirão, de forma adequada, seus destinatários e, assim, os resultados almejados e previstos em lei.

Para Liebman 7 o formalismo é muito mais necessário no processo do que em qualquer outra atividade jurídica e, por outro lado, “é necessário evitar, tanto quanto possível, que as formas sejam um embaraço e um obstáculo à plena consecução do escopo do processo”. Ensina também que é “necessário impedir que a cega observância da forma sufoque a substância do direito”.

Acresce considerar, que a forma do ato processual está subordinada ao tipo de procedimento em que está inserido, ou seja, “a forma do ato processual está subordinada à forma do procedimento”. 8

Arruda Alvim 9 assevera que a forma, no âmbito do direito, decorre da necessidade de que a manifestação da vontade, quando o sistema prescrever determinado padrão a ser obedecido, somente assim, em princípio, produzirá os efeitos jurídicos desejados. Ressalta, contudo, que o enunciado não é absoluto e, portanto, passível de atenuação que acaba por flexibilizar a regra.

É por isso que o legislador, ao estabelecer a regra das formas processuais, “deve preocupar-se em adaptá-las às necessidades e costumes de seu tempo, eliminado o excessivo e o inútil”. 10

O formalismo exacerbado cedeu espaço à flexibilização, de molde a adequar a solenidade da forma aos avanços tecnológicos, incluindo-se a adoção dos meios eletrônicos na comunicação dos atos processuais, consoante dispõem os arts. 193 a 199, bem como o art. 246, § 1º, todos do CPC, sendo a mais pura demonstração, no direito moderno, do princípio da liberdade das formas.

Esse princípio é complementado pelo princípio da finalidade, insculpido no art. 277 do CPC, também conhecido como princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, se a lei estabelecer determinada forma, sem cogitar de nulidade, o ato será considerado válido se, ainda que realizado de forma diversa, atingir a finalidade que dele se espera.

Roque Komatsu 11 aduzia, ainda sob a égide do CPC/1973, que a forma nada mais é do que “o revestimento, a veste externa, o lineamento exterior das coisas”. E ainda asseverava que no processo a forma “pressupõe a denúncia do exercício de todo um sistema de faculdades, poderes, deveres, ônus, sujeições e funções, de que o elemento formal não é nada mais do que um perfil, um aspecto: o aspecto que pertine com a sua manifestação”.

Após essas breves considerações sobre a forma dos atos processuais, passaremos a estudar, com mais vagar, o princípio da instrumentalidade das formas.

4.1.2.1. A instrumentalidade das formas

Apesar de a forma não dever ser jamais desprezada, somente se cogita da anulação de ato processual se, em decorrência de sua não observância, o fim não for atingido.

Há de se fazer uma distinção ao se analisar a forma do ato quando for considerado o procedimento como um todo, pois, o ato processual não pode ser interpretado de maneira isolada.

Caso haja relação de dependência entre o ato viciado e os demais atos do procedimento, poderá haver contaminação capaz de comprometer a regularidade desses atos posteriores. Porém, caso não ocorra a dependência entre os atos, a não observância da forma não terá o condão de comprometer o procedimento como um todo.

O sistema brasileiro estabelece o princípio da legalidade e não o da liberdade das formas, e mesmo ensejando a legalidade formal, permite abrandamentos, afastando o rigorismo da forma, pois é fundamental “que o próprio sistema preveja mecanismos de flexibilização, para não tornar o processo sinônimo de formalismo inócuo”. 12 O essencial, em verdade, é que o ato atinja a finalidade da lei, 13 “mesmo que o sistema sancione o descumprimento da regra de forma com a pena de nulidade”. 14

Portanto, mesmo que sem a observância da forma, o ato acaba por atingir sua finalidade, sendo considerado apto e produzindo seus resultados, não há óbice processual algum, já que a forma exigida pelo legislador, na verdade, constitui em meio para obtenção do fim pretendido. 15 Daí resulta o princípio da instrumentalidade das formas, 16 uma vez que é necessário se encontrar um ponto de equilíbrio entre a abolição da forma e o formalismo exacerbado.

Sob o aspecto da instrumentalidade das formas, há três tipos de atos processuais: (a) de forma vinculada, ou seja, o seu descumprimento dá lugar à nulidade; (b) de forma livre, ou seja, seu modelo não está preestabelecido em lei; e (c) de forma autorizada, qual seja, a forma não é obrigatória, mas é útil, não ensejando a nulidade.

Os mais comuns são os atos de forma livre. Apesar de serem exceções, os atos processuais de forma vinculada também ocorrem, onde o “afastamento do modelo legal importa em invalidade do ato, ou do termo”. 17

O melhor exemplo de ato de forma vinculada é a citação. Para que tenha validade a citação é preciso que seja respeitada a forma prevista em lei, mas o comparecimento espontâneo do réu no processo supre a falta ou a nulidade da citação, sanando o vício.

Devemos ressaltar que em hipótese alguma o comparecimento do réu apesar do vício da citação a torna válida ou existente, até porque ele pode “comparecer apenas para arguir o vício”. 18

As formas existem para serem seguidas, mas não há espaço para falar em nulidade se, apesar do vício de forma, o escopo do procedimento for plenamente atingido e não ocorrer nenhuma violação ao princípio do devido processo legal. 19

Portanto, caso o ato tenha sido praticado em “desconformidade com o modelo legal”, é necessário verificar se houve ou não prejuízo (processual ou material) aos objetivos do ato e, ainda, se o resultado desejado ocorreu – se tais requisitos estiverem presentes, sana-se o defeito. 20

Significa dizer que, mesmo que não haja cumprimento aos ditames formais, caso o ato tenha atingido sua finalidade deve ser considerado válido e eficaz, dando-se continuidade ao procedimento, em prol da efetividade processual, mitigando-se, assim, a legalidade das formas. 21

Passaremos, no próximo tópico a tratar dos defeitos dos atos processuais, para depois elucidarmos o saneamento, a convalidação e a repetição dos atos processuais viciados.

4.1.3. Os defeitos dos atos processuais

Após a explanação sobre os atos e sua forma, devemos nos aprofundar acerca dos defeitos dos atos processuais como ponto primordial ao estudo do saneamento de vícios em grau recursal.

Como bem observa Egas Moniz de Aragão, 22 o estudo das nulidades processuais é dos mais árduos e “tanto faz que seja encarado por um de seus ângulos, as dificuldades são grandes e pouco variam”.

A forma dos atos processuais é de suma importância, mas não deve ser observada de maneira isolada, sendo primordial que seja sempre considerado se a finalidade do ato foi ou não alcançada, “mesmo sem a observância irrestrita, completa, perfeita e acabada da forma”. 23

Para o correto enfrentamento por parte do juiz das invalidades dos atos processuais, deve verificar e decidir se o ato foi ou não praticado conforme seus pressupostos e requisitos.

Caso o julgador observe que houve imperfeição do ato, deve, antes de decretar sua nulidade, analisar se tal imperfeição é ou não relevante para alcançar o fim a que se destinava. Entendendo pela presença de prejuízo aos fins da justiça proferirá decisão decretando a nulidade do ato ou do tipo, caso contrário não há qualquer motivo para que se cogite de invalidar o ato. 24

Não há falar, portanto, em nulidade sem que haja decisão judicial decretando-a e, muito menos, em decretação da nulidade sem que se verifique a possibilidade de aproveitamento dos atos processuais viciados, ou seja, não há nulidade sem prejuízo.

Entre os vícios ou defeitos dos atos processuais, ao lado das invalidades, estão as meras irregularidades, cujo exame escapa aos lindes do objeto deste estudo.

As chamadas nulidades ou invalidades processuais devem ser classificadas de duas maneiras, para que seja possível configurar o defeito de acordo com o caso concreto, ou seja: (i) nulidades absolutas, relativas e anulabilidades; e (ii) cominadas e não cominadas.

Primeiramente convém traçarmos a distinção entre as nulidades cominadas e não cominadas. A nulidade cominada se verifica pela indicação expressa na própria norma de cominação de invalidação do ato pela não observância da forma e decretáveis ex officio pelo juiz, o que não afasta a possibilidade de serem alegadas pelas partes. Já as nulidades não cominadas não possuem pena de sanção prevista para o não preenchimento da forma, podendo ou não ser decretadas de ofício. 25 Tanto a nulidade cominada, quanto a não cominada depende do prejuízo para que seja capaz de tornar ineficaz o ato praticado 26 e não poderá ser alegada pela parte que a causou, sob pena de beneficiar o infrator.

Roque Komatsu estabelece um traço que assemelha as nulidades absolutas e relativas, determinando que ambas se originam de infração à norma cogente, distinguindo-as da anulabilidade que cuida apenas de violação à regra dispositiva. 27

Para caracterizar um vício como anulabilidade devemos observar se “decorrem, exclusivamente, da não-incidência de regra dispositiva”. Sempre que houver anulabilidade haverá também a sanabilidade, já que esta decorre da simples inação, “da mera ausência de reação do interessado”. 28

Com relação à diferenciação entre as nulidades absolutas e relativas, concordamos com o posicionamento exarado por José Roberto Bedaque, 29 para quem “o único efeito prático da distinção entre nulidade absoluta e relativa está na possibilidade, ou não, de o juiz, porque presumido …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198081459/parte-4-as-nulidades-sanaveis-e-a-pratica-de-atos-processuais-pelo-tribunal-art-938-1-a-4-do-cpc-secao-1-teoria-geral-dos-recursos