Prática e Estratégia - Recursos Cíveis

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Parte 8. Embargos de Divergência em Recurso Especial e Extraordinário

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Os embargos de divergência são um recurso com a função de uniformizar a jurisprudência interna e atual do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não se deve admitir a divergência interna na jurisprudência dos tribunais superiores.

Porém, ocorrendo o dissídio jurisprudencial a respeito de teses jurídicas no âmbito das Cortes de vértice, o recorrente poderá interpor o recurso de embargos de divergência com propósito de uniformizar a compreensão do direito federal infraconstitucional ou constitucional.

Serão tratadas prioritariamente as situações em que se admite a interposição dos embargos de divergência, mas também serão tratados de outros pontos relevantíssimos para o perfeito entendimento do tema, ou seja, a tempestividade e a questão do preparo (requisitos genéricos de admissibilidade), como deve ser feita a demonstração da divergência, o procedimento perante os tribunais superiores e qual o recurso cabível em face da inadmissão liminar dos embargos de divergência.

Para finalizar o presente capítulo, antes de passarmos à doutrina aplicada, ao dossiê legislativo (em que transcreveremos os pontos relevantes dos regimentos internos do STJ e do STF para facilitar a vida do operador do direito que se utilizará dos embargos de divergência) e à jurisprudência aplicada, inclusive com a transcrição de julgados relevantes para o tema e das Súmulas dos Tribunais Superiores, serão pinçados alguns casos emblemáticos acerca dos embargos de divergência, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a vigência do CPC/1973 para demonstrar seus requisitos, ou seja, o cabimento, a competência para o julgamento, a similitude fática e a dissidência jurídica.

8.1.Hipóteses de cabimento

Os embargos de divergência são cabíveis nas hipóteses do art. 1.043, I e III, do Código de Processo Civil. 1

O inc. I repete hipótese de cabimento prevista na legislação processual revogada, ou seja, quando em recurso especial ou extraordinário divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito.

Em relação ao inc. III, pode-se afirmar que o CPC de 2015 absorveu os influxos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que já admitiam a possibilidade de cabimento dos embargos de divergência quando, embora não admitido o recurso, o tribunal tivesse examinado a controvérsia. 2

Os embargos de divergência possuem a função de afastar a dispersão jurisprudencial interna dos tribunais de vértice, portanto não se admite como paradigma para demonstrar a divergência, acórdão publicado por tribunal diverso daquele que proferiu a decisão contra a qual se insurge o embargante.

Não se tem admitido identicamente embargos de divergência quando se invocar como paradigma acórdão proferido por órgão que, posteriormente, firmou seu entendimento em sentido diverso ou que não tenha mais competência para apreciar a matéria discutida e decidida no acórdão contra o qual se pretende interpor embargos de divergência.

Porém, o CPC de 2015 preconiza que são cabíveis embargos de divergência contra acórdão divergente de qualquer órgão fracionário.

Portanto, independentemente da mudança de competência do órgão, o recurso será cabível desde que preenchidos os demais requisitos de admissibilidade.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo não cabimento dos embargos de divergência contra acórdão formalizado no julgamento de recurso especial repetitivo, fazendo incidir o verbete 168 da súmula da jurisprudência dominante do Tribunal, 3 até pelo fato de não serem admissíveis os embargos de divergência para desafiar acórdão de seção ou do órgão especial, sendo certo que, os repetitivos nunca são julgados nas turmas. 4

Nos termos do § 3º do art. 1.043 do CPC/2015, admite-se a interposição de embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. Essa inovação legislativa contempla jurisprudência que se aperfeiçoou sob a égide da legislação revogada, embora não se possa olvidar que esse entendimento não era unânime.

Prevê, ainda, o § 1º: “Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária”. Significa dizer que o acórdão paradigma não precisa necessariamente ter julgado um recurso, pode perfeitamente ter analisado uma ação de competência originária, v.g., uma ação rescisória ou uma reclamação.

Doutrina Aplicada

Aspectos gerais

Misael Montenegro Filho. Direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 941-943:

Esse recurso tem por objeto o acórdão proferido no âmbito do STJ ou do STF que julga o recurso especial e o recurso extraordinário [...] a fim de que se adote o entendimento consolidado no julgamento de outro recurso [...] que apresente a mesma discussão jurídica, por outra turma, seção ou órgão especial, na situação que envolve o recurso especial; por outra turma ou pelo plenário, no caso do recurso extraordinário.

O julgamento monocrático do recurso especial ou do recurso extraordinário não dá margem à interposição do recurso de embargos de divergência, pois esse recurso é interposto contra acórdão de órgão fracionário do STJ ou do STF.

A fundamentação do recurso é a divergência jurisprudencial existente no âmbito do STJ ou do STF, provada através da comparação entre acórdão proferido no processo que envolve o recorrente ou a parte e o (s) julgado (s) prolatado (s) por outra turma, seção, Corte Especial ou plenário do mesmo tribunal, ou pelo mesmo órgão fracionário, na situação identificada no § 3º da norma reproduzida.

O recurso de embargos de divergência não é cabível se o recorrente fundamenta a suposta divergência em julgado de outro órgão, modificado por entendimentos recentes, em decorrência da ausência de interesse recursal e pela inexistência da divergência.

Segunda o § 1º do art. 266 do RISTJ, a divergência deve ser comprovada na forma disposta nos §§ 1º e 2º do art. 255 do mesmo Regimento, como percebemos da transcrição daquele dispositivo regimental, bem como do art. 267.

Luiz Dellore. Comentário 1 ao art. 1.043. In. Fernando da Fonseca Gajardoni, André Vasconcelos Roque, Zulmar Duarte de Oliveira. Execução e recursos comentários ao CPC de 2015. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. p. 1211-1212:

Os embargos de divergência são um recurso de utilização bem restrita, cabível somente no âmbito do STJ e do STF, quando do julgamento do REsp ou do RE. Trata-se de recurso utilizado exclusivamente para dirimir conflito existente dentro desses tribunais, cujo objetivo é pacificar internamente a questão. Assim, se houver divergência interna nos tribunais superiores, esse recurso pode ser utilizado – mas não quando se tratar de divergência interna no âmbito dos tribunais intermediários. Com o aumento de outras figuras que buscam pacificar questões polêmicas nos tribunais (REsp e RE repetitivos e IRDR, por exemplo) o uso dos embargos de divergência acaba sendo mais limitado do que no passado (no século anterior), quando a partir de seu julgamento é que principalmente eram editadas súmulas. De qualquer forma, ainda segue sendo um recurso relevante para dirimir as divergências internas do STJ e STF, especialmente quando não se tratar de causa de massificada, levando em consideração dois acórdãos (e não decisão monocrática). Não se deve confundir este recurso com os extintos embargos infringentes, que existiam no CPC/1973, mas que foram extintos e substituídos pela técnica de julgamento entendido prevista no art. 942 do CPC/2015. Frise-se que a divergência que permite a utilização dos embargos de divergência é interna, ou seja, existente entre os diversos órgãos fracionários do próprio tribunal (STJ ou STF). Por seu turno, se a divergência ocorrer entre tribunais intermediários distintos, é cabível o REsp (art. 105, III, c, da CF).

Função e finalidade dos embargos de divergência

Luiza Silva Rodrigues. Embargos de divergência no CPC/2015. Salvador: JusPodivm, 2018, n. 3.4. e 4, p. 121 a 125::

Os embargos de divergência são o meio de impugnação que constitui “a última etapa da uniformização jurisprudencial” e que viabiliza a eliminação das divergências verificadas no âmbito dos próprios tribunais incumbidos de zelar pela unidade do direito. Por um lado, é recurso interponível pelas partes sempre que houver dissenso entre órgãos colegiados do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal sobre determinada questão de direito. Noutra senda, a interposição do recurso é meio corretivo que permite a supressão da divergência interna corporis dos tribunais superiores. [...] Os embargos de divergência, recurso previsto no artigo 994, inciso IX, do CPC/2015, têm por finalidade essencial uniformizar a jurisprudência interna do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2018. versão proview:

Finalidade. O objetivo dos embargos de divergência é uniformizar o entendimento do tribunal (STF e STJ) acerca da matéria posta em causa, quando existir divergência entre seus órgãos fracionários. Por essa razão é que as turmas não podem julgá-los, sendo competentes para tanto os órgãos superiores do STF e do STJ: I – STF: Plenário (RISTF 336; II – STJ: a) Corte Especial (RISTJ …

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19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198081475/parte-8-embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-e-extraordinario-secao-2-recursos-em-especie-pratica-e-estrategia-recursos-civeis