Banking 4.0 - Ed. 2020

12. Open Banking e Portabilidade de Dados – Uma Análise Supranacional

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Autores:

Marcello Lima

Ludmila Anaquim

Introdução

As novas tecnologias têm funcionado como um dos principais vetores de mudança na sociedade contemporânea. Como consequência, pode-se observar no dia a dia a quebra de antigos paradigmas e uma série de modificações nos hábitos da população, que se tornam cada vez mais instantâneos e dinâmicos.

É possível, por exemplo, monitorar os hábitos alimentares, fazer compras, transferências bancárias e, até mesmo, reuniões, tudo pelo celular.

Na esfera financeira, não é diferente. O Open Banking, espécie de plataforma que permite a integração das chamadas interfaces de programação de aplicativos, promete mudar a forma como as pessoas se relacionam com o mercado financeiro, impactando diretamente bancos e outros negócios relacionados, por permitir a ampliação da oferta de produtos e serviços financeiros oferecidos e por tornar fácil o processo de comparação desses produtos, bem como a migração de uma instituição para outra.

Desse modo, diante da importância do tema, busca-se através do presente artigo analisar a questão do Open Banking e da portabilidade de dados no contexto nacional e internacional.

1.Open Banking e o contexto nacional

Durante a discussão sobre a implementação do Open Banking no Brasil, muito se falou a respeito do PL nº 4.963/2019, de autoria do Deputado Federal Otto Alencar Filho, que tramita na Câmara dos Deputados.

Ocorre que, em paralelo, o BACEN e o Conselho Monetário Nacional publicaram a Resolução Conjunta nº 1, de 04 de maio de 2020, que dispõe sobre a implementação do Open Banking no Brasil.

Isso foi possível pois o BACEN e o Conselho Monetário Nacional possuem poderes normativos próximos aos conferidos a uma agência reguladora, os quais se fundamentam no que chamamos de deslegalização 1 , que reflete a possibilidade de produção legislativa por parte das agências reguladoras e de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Em outras palavras, o legislador retirou determinadas matérias do domínio da Lei e as conferiu a entidades administrativas dotadas de competência técnica em determinados assuntos, as quais passaram a ter a capacidade de expedir normas sobre essas matérias com maior expertise 2 .

É claro que existem limites impostos a esses atos normativos infralegais da Administração Pública, os quais não devem invadir o campo de atuação reservado constitucionalmente à Lei formal, ferindo com isso os clássicos princípios da separação dos poderes e da legalidade. Entretanto, dado o caráter sintético do nosso artigo, este debate será adiado para outro momento.

De toda forma, como os parâmetros gerais estabelecidos em Lei devem ser respeitados na hipótese de ela sobrevir, iremos falar primeiramente sobre o PL para depois abordar a atuação normativa do BACEN.

1.1.PL nº 4.963/2019

O mencionado PL pretende alterar a LGPD para regulamentar o compartilhamento voluntário de dados bancários, de investimentos e de seguros dos correntistas com outras pessoas físicas ou jurídicas.

Sua aprovação geraria ainda mais segurança jurídica ao Open Banking. Afinal, se aprovado, consolidaria o conceito já regulamentado pela LGPD de que a propriedade dos dados será sempre do respectivo titular, podendo ele dispor ou compartilhar os mesmos quando entender conveniente 3 .

Vale lembrar que o sistema legislativo brasileiro é altamente protetivo quanto ao sigilo dos dados financeiros, o que se materializa através da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 (“Lei do Sigilo Bancário”). Assim, observa-se no PL a preocupação de destacar taxativamente a aplicabilidade da disposição mencionada acima (sobre a propriedade dos dados), inclusive, aos dados mantidos por instituições financeiras. Dessa forma, ficaria vedado a negativa de acesso por essas instituições ao respectivo titular ou às pessoas, físicas ou jurídicas, que ele previamente autorizasse 4 .

Vale ressaltar que a Lei do Sigilo Bancário já prevê em seu artigo 1º, § 3º, I e V, que não se considera quebra do dever de sigilo a troca de informações entre instituições financeiras para fins cadastrais, bem como a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados 5 . No entanto, tais dispositivos não eram suficientes para trazer a segurança jurídica que se espera alcançar com a regulamentação do tema.

Nesse sentido, assim com a resolução conjunta editada pelo BACEN/CMN, o PL busca dar total autonomia ao titular dos dados, que poderá optar por compartilhar com outros players do mercado financeiro informações que vão além de seus dados cadastrais, mas também de produtos e serviços contratados, entre outros, facilitando a comparação. Assim, o direito à portabilidade de dados, mediante requisição expressa do titular previsto no art. 18, V, da LGPD, passaria a englobar, sem sombra de dúvidas, os dados dos titulares mantidos por instituições financeiras. Por conta disso, a portabilidade de dados é vista por muitos como uma ameaça ao “monopólio” das grandes instituições financeiras.

Considerando ainda que a regulamentação do Open Banking e seus impactos no setor financeiro é um assunto extremamente complexo, o PL já previa, em seu artigo 2º, a determinação de que as entidades públicas responsáveis pelo controle e pela fiscalização de mercados sensíveis diretamente afetados pela proposição deveriam regulamentar, em até 180 dias após a publicação da Lei, o compartilhamento de dados em cada uma de suas respectivas esferas de atuação.

Nesse contexto, incumbiria ao Banco Central do Brasil (BACEN), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) regulamentarem, respectivamente, em suas respectivas esferas de atuação: o compartilhamento de dados bancários dos clientes; o compartilhamento dos dados sobre posições das pessoas físicas e jurídicas em fundos de investimento e bolsa de valores; e o compartilhamento dos dados sobre os contratos de seguros das pessoas físicas e jurídicas, em todas as suas modalidades 6 . Todavia, conforme mencionado, o BACEN se antecipou e já editou norma regulamentando o tema.

1.2. Resolução Conjunta nº 1, de 04 de maio de 2020 do BACEN/CMN

Há alguns anos, o BACEN vem discutindo a questão da implementação do Open Banking, mas recentemente o conceito deixou de ser uma tendência e passou a ser uma realidade cada vez mais concreta no Brasil.

De maneira a torná-lo uma realidade no setor financeiro brasileiro, em abril de 2019, o BACEN publicou o Comunicado nº 33.455, que estabeleceu as principais diretrizes que iriam orientar a proposta de regulamentação do modelo de Open Banking a ser adotado no Brasil.

Ato contínuo, no final de 2019, o BACEN colocou em consulta pública propostas de regulamentação do Open Banking. Tais propostas visavam definir, entre outros, o escopo mínimo das instituições participantes, os dados e serviços abrangidos pelo Open Banking, os requisitos para o compartilhamento, as responsabilidades, bem como o cronograma de implementação.

Assim, com intuito de contribuir para a definição de um modelo de governança, empresas, escritórios de advocacia, associações, entre outros, identificaram desafios e propuseram soluções à sua implementação.

A título exemplificativo, temos a questão de que, no âmbito do Open Banking, o compartilhamento de dados deve ser embasado no consentimento do titular. Por um lado, a Google Brasil Pagamentos Ltda. entendeu e concordou com o BACEN de que essa era uma condição essencial para o compartilhamento de dados, sugerindo inclusive a inserção de dispositivo que explicitasse a necessidade do cumprimento dos requisitos previstos na LGPD.

De outra parte, a Associação Brasileira de Crédito Digital (fundada por fintechs que operam no mercado de crédito no Brasil), a Associação Brasileira de Instituições de Pagamentos (fundada por entrantes no mercado de meio de pagamentos eletrônicos no Brasil), a Associação Brasileira de Fintechs, (criada para atender às demandas de empresas de tecnologia que atuam com serviços financeiros) e a Associação Brasileira de Insurtechs (criada para atender às demandas de empresas de seguro), entendiam que o compartilhamento de dados entre instituições reguladas pelo BACEN deveria ocorrer inclusive sem a necessidade de consentimento do cliente, quando tal compartilhamento fosse realizado nos termos das bases legais listadas no art. 7º da LGPD ou quando se encaixasse nas exceções dispostas nos arts. e da Lei...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198085302/12-open-banking-e-portabilidade-de-dados-uma-analise-supranacional-banking-40-ed-2020