Capítulo III - Da Ação Penal - Comentários à Lei de Abuso de Autoridade

GUSTAVO BADARÓ Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. § 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. § 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia. COMENTÁRIOS: 1. Noções gerais. O artigo 3º da Lei nº 13.869/2019 é inteiramente dispensável. As regras previstas na cabeça do artigo e as dos seus parágrafos já constam do sistema penal brasileiro. Assim, no silêncio do legislador, o regime legal aplicável seria exatamente o mesmo. O caput do art. 3º corresponde ao caput e § 1º do art. 100 do Código Penal. O § 1º do art. 3º equivale ao artigo 29 do Código de Processo Penal. Por fim, o § 2º do art. 3º têm regra correspondente no art. 38 do Código de Processo Penal e no art. 103 do Código Penal. Logo, nesse ponto, o veto presidencial era correto, sendo o art. 3º da Lei 13.869/2019 desnecessário. O veto, contudo, foi derrubado. 2. Natureza da ação penal e legitimidade ativa: Todos os crimes de abuso de autoridade são, em regra, passíveis de persecução mediante ação penal de iniciativa pública incondicionada. O caput do artigo 3º da Lei nº 13.869/2019 repete regra extraível do art. 100, caput, e § 1º, do Código Penal. O Código Penal, no caput do art. 100 dispõe que “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”, e o § 1º do mesmo dispositivo estabelece que “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. Ou seja, a regra é a ação penal ser pública incondicional. Assim, no silencio do legislador, a regra geral é a ação penal pública incondicionada. Por outro lado, o dispositivo tem uma razão de ser, na medida em representa uma opção do legislador de afastar a incidência da ação penal de iniciativa exclusivamente privada, para os crimes de abuso de autoridade. A opção de que a persecução penal se dê mediante ação penal pública incondicionada não deixa de ser uma forma de buscar um meio de contenção de excessos, principalmente, eventuais ofertas de queixas-crimes infundadas ou temerárias, que poderiam ser promovidas por sedizentes vítimas de crimes de abuso de autoridade. Ainda que descabidas, as queixas-crimes poderiam ser um mecanismo de pressão a perturbar a normal atuação das autoridades. Mediante ação penal de iniciativa pública, a persecução penal passará por filtros de outras autoridades públicas, no caso: em primeiro plano, a autoridade policial para instaurar o inquérito policial; num segundo momento, será necessário que um representante do Ministério Público conclua pela existência de justa causa para ação penal e oferte uma denúncia; e, por último, e em um terceiro plano, um magistrado que considere a denúncia correta mediante juízo de admissibilidade positivo. 3. A ação penal privada subsidiária da ação penal pública. O § 1º do art. 3º da Lei nº 13.869/2019 traz a previsão do cabimento da ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, na hipótese em que no prazo legal não haja o oferecimento da denúncia. O dispositivo reproduz a disciplina legal da matéria. O dispositivo em comento reproduz o art. 29 do Código de Processo Penal: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”. Aliás, a regra geral de cabimento da ação penal privada subsidiária também está prevista no § 3º do art. 100 do Código Penal. 1 3.1. Legitimidade para a ação penal privada subsidiária. A disciplina da legitimidade da ação penal privada subsidiária da pública – assim como da ação penal exclusivamente privada – está prevista no artigo 30 do CPP: “Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada”. Desnecessária, igualmente, a prisão da regra na Lei nº 13.869/2019. Os crimes de abuso de autoridade são de dupla subjetividade passiva. Assim, embora o Estado seja sempre sujeito passivo, por ter interesse no correto e regular exercício do poder, por suas autoridades e agentes, também será sujeito passivo o particular prejudicado com a conduta do agente público, que lese direito fundamental de sua titularidade. Esse lesado terá legitimidade para oferecer queixa subsidiária. Por exemplo, no crime de decretação de prisão manifestamente ilegal (Lei nº 13.869/2019, art. 9º), o preso privado ilegalmente de sua liberdade poderá oferecer queixa subsidiária. 3.2 Prazo para propositura da ação penal privada subsidiária. O § 2º do art. 3º da Lei nº 13.869/2019 estabelece o prazo para a propositura da ação privada subsidiária, que deverá ser “exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia”. Uma vez mais, o dispositivo é dispensável. A previsão do prazo de 6 meses para a propositura da ação penal de iniciativa privada também já consta do parágrafo único do art. 38 do Código de Processo Penal, bem como da segunda parte do art. 103 do Código Penal. O termo inicial do prazo será o dia em que se esgotar o prazo para oferecimento de denúncia pelo o Ministério Público. Em regra, esse prazo será de 5 dias se o investigado estiver preso, e de 15 dias, se estiver solto, “contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial” (CPP, art. 45, caput). 3.3 Consequência da não propositura da ação penal privada subsidiária. Após o término de tal prazo, haverá a decadência do direito de queixa subsidiária, o que não implicará, por certo, a extinção da punibilidade, na medida em que o Ministério Público poderá, enquanto não ocorrida a prescrição da pretensão punitiva, promover a denúncia. CP, art. 100, § 3º: “A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”.

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