Comentários à Lei de Abuso de Autoridade - Ed. 2020

Capítulo VI - Dos Crimes e das Penas

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PIERPAOLO CRUZ BOTTINI

Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I – relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II – substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

III – deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.

BIBLIOGRAFIA:

CAMPOS, Ricardo e LEITE, Alaor. Limites ao abuso de autoridade no direito alemão, disponível em [www.conjur.com.br/2019-set-14/opiniao-limites-abuso-autoridade-direito-alemao-parte], acessado em 15/12/2019; DALlARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002; SOUZA, Braz Florentino Henriques de. 1825-1870. Lições de Direito Criminal. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.

COMENTÁRIOS:

Ao tratar do abuso de autoridade, BRAZ FLORENTINO ensinava que “a ordem pública recebe então um golpe tanto mais profundo, quando ele provém daqueles mesmos que eram especialmente encarregados de mantê-la; é um mal em si mesmo grave, e talvez ainda mais grave pelas funestas consequências do exemplo1

O abuso por parte do agente público é grave porque, para além do mal praticado e sofrido, constitui em exemplo, em inspiração para outros, desestabilizando um regime de garantias e direitos que constitui a coluna vertebral de nosso sistema constitucional.

Os exageros e excessos, pontuais ou sistemáticos, por parte de agentes de Estado não são novidade no Brasil, em especial contra segmentos sociais menos favorecidos, que sofreram e sofrem a violência e a arbitrariedade policial e de outros representantes do Poder Público. Por isso, o legislador brasileiro já previa em dispositivos do Código Penal (CP, art. 350 e outros) e em lei específica (Lei 4.898/65) a punição de atos abusivos por parte de agentes públicos.

Mas, talvez pelo recrudescimento de tais condutas, talvez pelo fato de parte delas ter se expandido e atingido estratos sociais diferentes, cujos apelos soam com mais força perante o Congresso Nacional, o legislador entendeu por bem ampliar e regulamentar de forma mais sistemática o rol de delitos de abuso de autoridade.

Aprovou-se, nesse contexto, a Lei 13.869/19.

A nova regulamentação do abuso de autoridade é importante porque trata de condutas que afetam o funcionamento adequado dos mecanismos estatais de exercício de poder. A inibição de prisões ilegais, postergações de atos essenciais, exibições públicas de investigados parece relevante em um país em que arbitrariedades dessa ordem fazem parte do cotidiano.

Por outro lado, a norma peca pela falta de técnica em certos dispositivos, em especial pelo uso de adjetivos desnecessários e termos imprecisos que exigirão do intérprete um esforço para fixar parâmetros racionais e razoáveis para sua aplicação, evitando excessos que afetem o exercício legítimo das atribuições dos agentes públicos.

Em especial nos tipos penais que tratam da atuação de magistrados, o intérprete deverá cuidar para aplicar a lei sem adentrar nos espaços de independência de entendimento judicial, sem afetar a liberdade de decisão e criminalizar a hermenêutica. O juiz, no exercício de suas funções, deve se manter dentro da legalidade, e qualquer excesso doloso deve ser inibido. Por outro lado, há um espaço legítimo de interpretação que deve ser preservado. Ainda que decisões sejam minoritárias ou criticáveis, não apresentam – e não podem apresentar – dignidade penal se mantidas nos contornos do texto legal. A definição desses parâmetros e limites, essencial para garantir a independência judicial, será a tarefa dos intérpretes do direito, que, no cotidiano, e diante de situações concretas, fixarão balizas e critérios em precedentes que pautarão interpretações posteriores.

Feitas as considerações introdutórias, passemos à análise dos tipos penais específicos.

O art. 9º da lei trata da decretação ilegal de restrição de liberdade.

O tipo penal em análise não chega a ser inovador, uma vez que o ora revogado art. 350 do Código Penal tratava de questão similar. O dispositivo caracterizava como crime o ato de “ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”. No mesmo sentido, a alínea a do art. 4º da Lei 4.898/65 dispunha como abuso de autoridade o ato de “ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.

O tipo penal em comento é mais restrito porque limitado àquele que ordena a prisão, ao contrário dos dispositivos mencionados que estendem a norma a quem executa a ordem. Por outro lado, a pena é mais severa, passando de um mês a um ano de prisão para de um a quatro anos e multa.

O tipo penal em comento é próprio e tem como destinatário aquele com atribuição para a decretação da prisão, ou seja, o agente com poder ou dever de restringir a liberdade de outrem. A depender da modalidade da restrição de liberdade, o rol de sujeitos ativos será mais ou menos amplo, mas desde logo estão fora do âmbito de abrangência da norma as autoridades que requerem ou recomendam medidas privativas de liberdade, como promotores, delegados ou mesmo o particular nas hipóteses em que seja titular da ação penal. Ainda que a pretensão exceda as hipóteses legais, seja absolutamente teratológica, não será aplicável a norma ora analisada, porque tais autoridades não têm atribuição para decretar tais medidas, exceto nos casos de flagrante delito, como a seguir exposto.

O art. 283 do CPP prevê que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

Assim, a prisão será cautelar ou definitiva.

No âmbito cautelar, as modalidades de prisão são: (i) prisão em flagrante; (ii) prisão temporária; (iii) prisão preventiva.

A prisão em flagrante ocorre quando alguém é surpreendido cometendo ou tendo acabado de cometer uma infração penal, é perseguido ou encontrado logo após a ocorrência, em situação que faça presumir ser ele o autor do delito (CPP, art. 302).

Essa modalidade de prisão pode ser decretada por qualquer pessoa (CPP, art. 301). Porém, como a lei em comento tem por sujeito ativo apenas agentes públicos (art. 1º, caput), não incidirá sobre o particular que decretar prisão em flagrante em desconformidade com as hipóteses legais, a não ser em casos de concurso com os destinatários da norma, na forma do art. 30 do CP.

Haverá abuso de autoridade quando a prisão for decretada fora das situações descritas no art. 302 do CPP, como em casos de flagrante preparado ou provocado em que o agente público induz outrem à prática de delito com o escopo de efetuar sua prisão. Como se trata de crime impossível, não há hipótese legal para a restrição de liberdade (Súmula STF 145). O mesmo não ocorre em casos de flagrante esperado nos quais a autoridade aguarda o início da execução de crime para proceder à prisão. Nesse caso, não há provocação à prática do crime, mas apenas o acompanhamento de ato próprio e espontâneo do agente.

A prisão temporária é prevista na Lei 7.960/89 e pode ser decretada quando imprescindível ao inquérito policial, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos para esclarecer sua identidade, sempre que houver fundadas razões de autoria e participação nos crimes previstos no inciso III do art. 1º da lei mencionada.

A prisão temporária só pode ser decretada pelo juiz, sendo esta autoridade a única capaz de cometer o delito de abuso de autoridade nessa modalidade 2 . Haverá tipicidade, por exemplo, quando o magistrado decreta a temporária de ofício, sem provocação, uma vez que a Lei 7.960/89 prevê a representação da autoridades policial ou o requerimento do Ministério Público para sua determinação, ou quando ordena a prisão quando não exista suspeita de autoria ou participação em um dos crimes fixados no inciso III do art. 1º da lei mencionada.

A prisão preventiva, por fim, é decretada para garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (CPP, art. 312). Também será admissível quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (parágrafo único do mesmo dispositivo) ou diante do descumprimento de medida cautelar alternativa à prisão, nos casos em que seja imprescindível (CPP, art. 282, § 4º).

Essa modalidade de prisão é vedada a todos os crimes culposos e para dolosos punidos com pena de prisão inferior a quatro anos (CPP, art. 313). Da mesma forma, não se admite contra mulher gestante ou mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiências, caso em que a restrição de liberdade deverá ocorrer na forma domiciliar (CPP, art. 318-A), nem nos casos em que o juiz verificar que o fato foi praticado com excludente de antijuridicidade (CPP, art. 314).

Descumpridos tais preceitos, haverá abuso de autoridade. Assim, se o juiz decretar prisão preventiva para crimes culposos, ou como mera antecipação da pena, sem fundamento ou motivação nos elementos constantes do art. 312 do CPP incidirá o crime em tela.

Da mesma forma que a prisão temporária, essa modalidade de prisão só pode ser decretada pelo magistrado – de primeiro grau ou por Desembargador ou Ministro em casos de prerrogativa de foro. Trata-se de crime próprio restrito a tais autoridades.

Fora do âmbito das cautelares, tem-se a prisão como execução da pena. A prisão para início da execução penal ocorre com a sentença penal condenatória transitada em julgado, como aponta o art. , LVII da Constituição Federal e o art. 283 do CPP. Nesse momento, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução, sem a qual ninguém pode ser cerceado de sua liberdade para cumprimento de pena (LEP, art. 105).

Por algum tempo, o STF entendeu possível a prisão como execução da pena após a condenação em segundo grau de jurisdição, mas tal postura foi revista quando do julgamento das ADCs 43 3 , 44 4 e 54 5 , quando a Corte reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do CPP, que prevê o trânsito em julgado como requisito da prisão definitiva.

Como se trata de decisão tomada em sede de controle concentrado, seus efeitos são vinculantes e erga omnes, de forma que todos os magistrados devem acompanhar a orientação e determinar o início da execução da pena apenas com o exaurimento de todos os recursos. A decretação de prisão antes desse momento está fora das hipóteses legais e sua decretação caracterizará abuso de autoridade.

Ao lado da prisão como início da execução penal existem as hipóteses de prisão como incidente da execução, que ocorrem nos casos de descumprimento de condições impostas para substituir a prisão por sanções menos agressivas, ou a prática de delitos ou faltas incompatíveis com o benefício, como previsto nas regras de regressão de regime (LEP, art. 118), de revogação do livramento condicional (CP, arts. 86/87) ou do sursis (CP, art. 81) e em casos similares. A decretação da prisão nesses casos, sem respaldo legal, também caracterizará abuso de autoridade.

Por fim, há a prisão civil por dívida, admitida apenas para o responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (CF, art. , LXVII). Nesses casos, a hipótese legal está regulada no art. 528 do CPC, que admite a prisão por alimentos diante do débito de até 3 prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo (§ 7º). Nesses casos, a prisão será cabível se em até 3 dias após intimação pessoal o devedor não efetuar o pagamento, salvo se demonstrada a impossibilidade demonstrada de fazê-lo.

Na execução da pena de prisão ou na reclusão por dívida de alimentos, o crime só pode ser praticado pelo magistrado, única autoridade à qual se atribui o poder de decretar tais atos.

O tipo penal em comento ocorre não apenas quando se decreta prisão sem observância dos pressupostos legais, mas também quando se determina qualquer outra forma de restrição da liberdade sem expressa autorização em lei, como o recolhimento domiciliar ou a condução coercitiva, embora neste último caso seja aplicável – pela especialidade – o art. 10 da lei em comento.

O tipo penal em estudo foi vetado pelo Presidente da República pelos seguintes motivos: “A propositura legislativa, ao dispor que se constitui crime ‘decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais’, gera insegurança jurídica por se tratar de tipo penal aberto e que comportam interpretação, o que poderia comprometer a independência do magistrado ao proferir a decisão pelo receio de criminalização da sua conduta.”.

O veto foi derrubado pelo Congresso Nacional, por entender o legislador que contornos restritivos do tipo penal limitam sua incidência a casos excepcionais, quando presente o dolo e a finalidade específica prevista no § 1º do art. 1º da lei em comento. O abuso de autoridade ocorrerá apenas quando a decretação da prisão estiver em expressa desconformidade com a lei, a apontar que a discrepância entre a ordem e as hipóteses legais deve ser evidente, deve saltar aos olhos, ser manifesta.

O próprio § 2º da lei em comento dispõe que “A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade", em consonância com o art. 41 da LC 35/79, que veda a punição de magistrado pelo teor das decisões que proferir salvo em casos de impropriedade ou excesso de linguagem (casos em que será cabível a sanção disciplinar, mas não a penal, por ausência de dispositivo nesse sentido).

Descabida a aplicação do tipo penal à decretação de prisão com base em interpretações minoritárias ou mesmo exclusivas do texto legal, desde que comportem sua literalidade. Aquele com atribuições para determinar a restrição de liberdade, em especial o juiz, tem liberdade para encontrar, dentro dos limites da norma, o contexto fático ou jurídico que julga mais condizente com a justiça e a boa aplicação do direito. Ainda que a jurisprudência, doutrina ou órgãos judiciais superiores apresentem orientação diversa, ou mesmo entendam inadequada certa forma de decidir, não existirá crime se a decisão encontra espaço no sentido literal da norma que regulamenta a restrição de liberdade.

Criminalizar determinada forma de interpretação, quando lastreada em lei, afeta a independência judicial, um dos pilares do Estado de Direito. Como ensina DALMO DALLARI: “A magistratura deve ser independente para que se possa orientar no sentido da justiça, decidindo com equidade os conflitos de interesses. O juiz não pode sofrer qualquer espécie de violência, de ameaça ou de constrangimento material, moral ou psicológico. Ele necessita da independência para poder desempenhar plenamente suas funções, decidindo com serenidade e imparcialidade, cumprindo a verdadeira missão no interesse da sociedade. Assim, pois, segundo essa visão ideal de juiz, mais do que este, individualmente, é a sociedade quem precisa dessa independência, o que, em última análise, faz o próprio magistrado incluir-se entre os que devem zelar pela existência da magistratura independente.” (“O Poder dos Juízes”, Ed. Saraiva 2ª edição. 2002, p. 48-49)

Tal questão já foi objeto de debates na Alemanha. RICARDO CAMPOS e ALAOR LEITE informam que no direito penal tedesco existe o delito de “violação ou torsão do Direito” (§ 339 StGB), “que proíbe a conduta do magistrado ou membro do Ministério Público que, na condução ou decisão de uma questão jurídica, “viole ou vergue” o Direito ou as regras legais – a tal “Beugung des Rechts” – em favor ou desfavor de uma das partes”.

Trata-se de dispositivo mais amplo que o ora em comento, e mesmo assim, foi aplicado em poucas situações e apenas a casos extremos, de distanciamento gravíssimo do direito e das leis, sendo rechaçada naquele país a criminalização de uma “qualquer aplicação equivocada do direito” 6 .

Assim, a tipicidade do crime em comento só existirá quando a decisão contrariar frontalmente o texto legal, quando se distanciar de maneira grave do sentido literal, e quando houver dolo.

Uma questão que merece análise é a natureza jurídica da decretação de prisão em desconformidade com súmula vinculante ou com decisão judicial com efeitos erga omnes.

A súmula vinculante é a orientação do STF sobre determinada matéria que deve ser seguida por todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta ou indireta, em todas as esferas (CF, art. 103-A). Ainda que tenha efeitos vinculantes, a súmula não é lei, não passou pelo processo legislativo, de forma que a decretação de prisão que contrarie tal postulado é estranha ao tipo penal em comento. A inadmissibilidade de analogia na seara penal impede que se estenda o conceito de hipótese legal aos preceitos sumulares. A autoridade determina prisão fora das hipóteses previstas em súmula vinculante pode responder na seara disciplinar, quando cabível a responsabilidade, e de sua decisão caberá reclamação ao STF (CF, art. 103-A, § 3º), mas inexistirá tipicidade penal.

O mesmo ocorre com outras decisões judiciais com efeitos erga omnes. Não se trata de hipótese legal, de forma que seu descumprimento legitima medidas de correção imediata, como a reclamação, mas não implica tipicidade, com exceção dos casos em que a Suprema Corte reconhece a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de normas ou atos normativos.

Nesta última hipótese, o STF vai além de fixar uma interpretação, mas altera o quadro legal, afastando dispositivos ou reconhecendo sua pertinência à ordem constitucional. Nesse caso, se a Suprema Corte entender inconstitucional um dispositivo autorizador de prisão, ela deixa de existir no mundo jurídico, de forma que a decretação de prisão nela fundada estará fora das hipóteses legais e caracterizará o abuso de autoridade.

Um exemplo é o caso da condução coercitiva, adiante analisada por constar de tipo penal específico na lei em comento. A Suprema Corte entendeu como inconstitucional a parte do art. 260 do CPP que autorizava a condução forçada do acusado para interrogatório (ADPFs 395 7 e 444 8 ), de forma que essa hipótese legal deixou de existir e a decretação da constrição será considerada abuso de autoridade. Da mesma forma, existirá o crime em comento quando o magistrado decretar o início da execução da pena antes do trânsito em julgado, uma vez que o STF definiu a constitucionalidade do art. 283 do CPP e sua desconsideração implicará prisão fora das hipóteses legais.

Vale ainda destacar que o tipo penal em comento se limita a medidas restritivas de liberdade e não se estende a outras que limitem direitos distintos, como a proibição de contato com pessoas específicas ou a suspensão do exercício de função pública. Por outro lado, haverá abuso de autoridade na decretação de medidas diversas da prisão que impliquem restrição de liberdade, como o recolhimento noturno domiciliar.

O crime em tela é doloso e exige o elemento subjetivo especial de ter a finalidade específica de prejudicar outrem, beneficiar a si mesmo ou a terceiro ou o mero capricho ou satisfação pessoal (art. 1º, § 1º). Não é necessário o alcance da pretensão por se tratar de mero exaurimento do tipo penal, mas é indispensável a identificação do escopo específico que direciona a conduta de decretação ilegal da prisão.

A pena de 1 a 4 anos admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89) e a substituição da prisão por restrição de direitos se presentes os requisitos do art.444 doCódigo Penall.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I – relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II – substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

III – deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.’

As condutas típicas previstas nos incisos do art. 9º são próprias e só podem ser praticadas por autoridade judicial. Ademais, são omissivas, de forma que haverá tipicidade sempre que presentes as circunstâncias descritas em cada dispositivo e que constatada a possibilidade da conduta conforme a norma. A incapacidade de ação por motivos físicos ou por desconhecimento do contexto fático afasta a tipicidade, enquanto o desconhecimento da norma que impõe a atividade é apreciada no âmbito da culpabilidade.

O inciso I trata do relaxamento da prisão. A Constituição Federal dispõe que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (CF, art. , LXV). O art. 310 do CPP prevê o relaxamento da prisão quando constatada a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), nos casos em que ausentes seus pressupostos ou do descumprimento de formalidades essenciais ao ato. Trata-se de ato judicial que deve ser praticado pelo juiz quando do recebimento do auto de prisão em flagrante ou quando da realização da audiência de custódia, que deve ser instaurada em até 24 horas da comunicação do flagrante (CNJ Res. 213/15)

O inciso II tem por objeto a substituição da prisão por cautelar diversa, que deve ocorrer quando o juiz constatar a ilegalidade ou a desproporcionalidade da medida, se subsistirem motivos suficientes para a restrição de outros direitos (CPP, art. 282). A substituição deve ser imediata quando constatadas as situações descritas, seja no recebimento do auto do flagrante (CPP, art. 310), seja durante a audiência de custódia (Res. CNJ 213/15), seja em qualquer outro momento em que identificada a insubsistência da prisão. Vale destacar que a substituição é exigível também pela passagem do tempo, quando deixem de existir os motivos que autorizaram a decretação original da medida de restrição da liberdade (CPP, art. 282, § 5º).

Já o inciso III trata do deferimento de liminar ou ordem de habeas corpus, cabível sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar (CP, art. 647). As hipóteses de coação ilegal estão descritas no art. 648 do CPP: (i) ausência de justa causa; (ii) prisão por mais tempo do que o determinado em lei; (iii) coação decretada por agente incompetente; (iv) cessação do motivo autorizador da coação; (v) denegação de prestação de fiança nos casos em que a lei a autoriza; (vi) coação em decorrência de processo manifestamente nulo; (vii) coação quando extinta a punibilidade.

A omissão somente será típica em casos de manifesta ilegalidade (inciso I) ou de cabimento manifesto (incisos II e III). Manifesto é algo evidente, que salta aos olhos, que se mostra com toda a clareza. Isso significa que a prisão que se deixa de relaxar, substituir ou de revogar por habeas corpus deve ser obviamente contrária à lei. Não deve existir qualquer espaço, no sentido literal possível, para sua manutenção. Se houver divergência jurisprudencial, discussão sobre a apreciação da prova, ou mesmo posição minoritária ou exclusiva da autoridade, desde que apoiada em lei, não existirá crime.

Por fim, integra o tipo penal a expressão prazo razoável, a indicar que a conduta será típica apenas quando decorrido certo período entre a situação que exige o comportamento da autoridade e a omissão subsequente. Em regra, quando se trata de prisão, a legislação processual indica um prazo de 24 horas para providências. Nesse período deve ser encaminhado ao juiz o auto de prisão em flagrante (CPP, art. 306, § 1º), e no mesmo prazo deve o juiz decidir sobre o pedido de habeas corpus após apresentado e interrogado o paciente (CPP, art. 660).

Assim, entendemos que o prazo razoável será de 24 horas a partir da ciência da ilegalidade, a não ser que exista motivo justificado para um lapso maior que impossibilite a conduta conforme a norma e exclua o dolo da omissão – que deve ser específico, como já exposto nos comentários ao caput.

Por se tratar da mesma pena do caput, também aqui admissível a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89) e a substituição da prisão por restrição de direitos se presentes os requisitos do art.444 doCódigo Penall.

JULIANO BREDA

Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

COMENTÁRIOS:

1. Objetividade jurídica. O tipo penal é pluriofensivo, tutelando basicamente o direito fundamental à liberdade de locomoção, ainda que indiretamente a proteção diga respeito também aos direitos individuais decorrentes da garantia do devido processo legal.

Trata-se de norma que concretiza a proteção das garantias individuais asseguradas pelo art. da Constituição Federal, incriminando o constrangimento imposto ao cidadão com uma medida coercitiva decretada com violação das regras processuais sobre a matéria.

Com efeito, o Código de Processo Penal regulamenta o instituto da condução coercitiva em seu artigo 260, restringindo sua adoção às situações expressamente mencionadas 9 .

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADPFs 395 e 444 10 , declarou não recepcionada pela Constituição de 1988 a expressão “para o interrogatório”, sob o entendimento de que a condução de investigado para o interrogatório, ato eminentemente de concretização do direito de defesa, violaria a garantia constitucional de não produzir prova contra si mesmo. Além disso, no voto condutor do acórdão, o Ministro Gilmar Mendes argumentou que a condução coercitiva de investigado para a realização de interrogatório afetaria os seguintes direitos fundamentais: presunção de não culpabilidade (art. , LVII, da CF), dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), liberdade de locomoção (art. 5º, caput, combinado com os arts. 5º, LIV. e 5º, LXI, LXV, LXVI, LXVII e LXVIII), direito à não autoincriminação, direito à ampla defesa (art. 5º, LV).

2. Sujeito ativo. Os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade exigem, de acordo com artigo , que a conduta seja praticada por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. De acordo ainda com o artigo 2º:

“Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a:

I – servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;

II – membros do Poder Legislativo;

III – membros do Poder Executivo;

IV – membros do Poder Judiciário;

V – membros do Ministério Público;

VI – membros dos tribunais ou conselhos de contas.

Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo.

Em regra, o crime pode ser praticado por autoridade jurisdicional, no exercício de sua função, em inquérito policial ou durante a instrução do processo criminal. É possível, também, que a decretação ilegal da condução seja determinada por membro do Ministério Público, autoridade policial 11 , membro de Comissão Parlamentar de Inquérito ou servidor público em procedimentos administrativos.

3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa, condição de investigado ou testemunha, conduzida ilegalmente, de maneira descabida, ou sem ter sido previamente intimada para o ato processual.

4. Tipo objetivo. O núcleo verbal do tipo é decretar, que em sentido jurídico significa proferir decisão, determinar o cumprimento da referida medida. A condução coercitiva é medida de força que restringe a liberdade do cidadão, determinando-se sua condução à delegacia de polícia, à sede do Ministério Público ou do Poder Judiciário para prestar depoimento ou participar de ato processual ou de investigação.

O termo testemunha deve ser compreendido em seu sentido mais comum, podendo compreender todos aqueles convocados a prestar esclarecimentos em procedimento judicial ou de investigação, tenham ou não conhecimento do fato investigado, inclusive informantes.

Investigado é o cidadão em face do qual existe a suspeita da prática de qualquer modalidade de infração penal (crime ou contravenção), independentemente de sua efetiva responsabilidade.

“Manifestamente descabida” ou “sem prévia intimação” são elementos normativos do tipo, que se caracterizam mediante a análise combinada das regras referentes à condução coercitiva.

Será manifestamente descabida a decisão que descumpre a decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento conjunto das ADPFs 395 e 444, em razão de seu efeito vinculante, ou seja, a decretação de condução coercitiva de investigado para a realização de seu interrogatório, perante a autoridade policial ou em juízo.

A decretação abusiva de condução coercitiva “sem prévia intimação” caracteriza o tipo penal, na medida em que a recalcitrância da testemunha ou mesmo de investigado a participar de ato para o qual foi legal e previamente convocado é elemento imprescindível para a decretação da condução coercitiva, nos termos do artigo 260 do Código de Processo Penal.

Em outras palavras, a prévia intimação e seu descumprimento são eventos prévios imprescindíveis para a legalidade da decisão de condução coercitiva. Nesse sentido, a condução coercitiva direta ou originária, com o descumprimento das formalidades legais, revela abusividade na decisão.

Por essas razões, a expressão “em juízo”, utilizada no tipo penal de maneira tecnicamente imprecisa, não limita a criminalização às conduções decretadas para audiências ou atos processuais judiciais.

As conduções ilegais decretadas para audiências ou atos realizados pelas autoridades de investigação (reconhecimentos e exames) também serão típicas se o ato descumprir os pressupostos legais para sua adoção, pois nessas hipóteses a tipicidade ocorrerá em face da primeira parte do preceito, ou seja, da decretação de condução coercitiva “manifestamente descabida”.

5. Tipo subjetivo. O crime é doloso, caracterizado pela vontade livre e consciente de decretar a condução coercitiva manifestamente descabida ou em descumprimento de prévia intimação. É necessário que o autor compreenda a natureza ilegal da medida (em se tratando de autoridade judicial, pressupõe-se exercer a função com conhecimento das regras jurídicas), bem como de que não houve prévia intimação da testemunha ou do investigado.

É possível, no entanto, que o autor pratique o fato em erro de tipo, acreditando que a testemunha tenha descumprido anterior intimação, por equívoco em informação, por exemplo. Nesse caso, o crime não se configurará por ausência de dolo.

A Lei de Abuso de Autoridade criou, no artigo , § 1º, um especial fim de agir comum a todos os tipos penais: “as condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”.

O tipo subjetivo, portanto, exigirá a demonstração dessa especial intenção do agente público. A decretação de condução coercitiva em descumprimento das regras do Código de Processo Penal, embora dificilmente ostente a intenção de satisfazer mero capricho ou satisfação pessoal, prejudicará os direitos fundamentais tutelados pela norma.

6. Consumação e tentativa. O crime é de mera conduta, de perigo abstrato, e se consuma no momento da formalização da decisão judicial, ou seja, de sua assinatura e validação, a depender do modelo de procedimento. Nos processos físicos, no momento em que a decisão é proferida, aferível por certificação de serventuário da justiça, ou no momento em que a decisão é inserida nos sistemas informatizados pelo próprio magistrado, em caso de processo eletrônico ou virtual.

O crime é formal e independe de efetivação do resultado, ou seja, da concretização da condução coercitiva ilegal. Por essa razão, não há possibilidade de configuração do crime em sua modalidade tentada. No entanto, se houver imediata reconsideração da decisão, sem expedição sequer de ofício para cumprimento da decisão, não haverá lesão ao bem jurídico tutelado, e nesse caso a hipótese é de atipicidade da conduta.

7. Pena. Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sendo cabível à espécie o benefício da suspensão condicional do processo. Admissível, também, o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019.

GUSTAVO BADARÓ e JULIANO BREDA

Art. 11. Executar a captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação de flagrante delito ou sem ordem escrita de autoridade judiciária, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ou de condenado ou internado fugitivo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

COMENTÁRIOS:

O crime do artigo 11 da Lei nº 13.869/2019 foi vetado pelo Presidente da República.

As razões do veto foram as seguintes: “A propositura legislativa, ao dispor sobre a criminalização de execução de captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação de flagrante delito gera insegurança jurídica, notadamente aos agentes da segurança pública, tendo em vista que há situações que a flagrância pode se alongar no tempo e depende de análise do caso concreto. Ademais, a propositura viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada.”

PIERPAOLO CRUZ BOTTINI

Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I – deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou;

II – deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada;

III – deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas;

IV – prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.

BIBLIOGRAFIA:

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos de la estrutura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 1997.

COMENTÁRIOS:

O caput do art. 306 do CPP dispõe que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. Trata-se de concretização do previsto no inciso LXII, 2ª parte, do art. da CF e do art. 7º, 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (incorporada pelo Decreto 678/92). Tal ato é distinto do encaminhamento dos autos para o juiz competente para apreciação da medida, que deverá ocorrer em 24 horas, nos termos do § 1º do mesmo. No mesmo prazo, cópia dos autos será encaminhada ao advogado do preso ou à Defensoria Pública.

Diferente do disposto na antiga Lei 4.898/65, que dispunha como abuso de autoridade a omissão de comunicação de qualquer prisão ou detenção (art. 4º, c), o caput trata apenas da prisão em flagrante, não alcançada qualquer outra medida restritiva de direitos ou de liberdade na forma do caput. No entanto, os incisos estendem a abrangência do tipo penal a outras situações, como adiante exposto.

A passagem do lapso temporal para a comunicação só afasta a tipicidade quando for justificada, comprovando-se a impossibilidade de agir conforme a norma. Por evidente, apenas situações excepcionais e fora do controle do agente afastam a incidência do tipo penal em análise.

Como se trata de condutas omissivas, não haverá tipicidade quando impossível ao agente cumprir a determinação legal. Nesses casos, a justificativa não exclui a antijuridicidade, mas a própria tipicidade, uma vez que o elemento normativo em questão está previsto no tipo penal. Segundo ROXIN, “ali onde a palavra antijuridicamente caracterize de modo mais preciso um elemento concreto do tipo, os pressupostos do juízo de antijuridicidade são componentes da classe do injusto e pertencem ao tipo” 12

Trata-se de crime doloso, sendo inadmissível a forma culposa. A finalidade específica de prejudicar outrem, beneficiar a sim mesmo ou a terceiro ou o mero capricho ou satisfação pessoal é exigida em todos os crimes previstos na Lei 13.869/19.

A pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa admite a transação penal (Lei 9.099/85, art. 76). Como se trata de crime omissivo, não há violência ou grave ameaça, de forma que também cabível a substituição da pena por restritivas de direitos caso preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I – deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou;

II – deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada;

III – deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas;

IV – prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.

O cumprimento da prisão temporária ou preventiva deve ser comunicado imediatamente à autoridade que a decretou, para fins de controle de sua aplicação e para computo futuro da detração, se necessário. A omissão faz incidir o inciso I do parágrafo único do dispositivo em comento. Aplicam-se também aqui as considerações previstas no caput sobre a possibilidade de justificativa para o não cumprimento da norma.

O inciso I é aplicável apenas nos casos de prisão temporária ou preventiva, sendo atípica a omissão diante de outras medidas cautelares ou de prisão definitiva.

O inciso II trata da omissão de comunicação da prisão à sua família ou à pessoa por ela indicada. A Constituição Federal e o CPP dispõem que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF, art. , LXII, CPP, art. 306). A omissão ou o retardamento da medida caracteriza abuso de autoridade, porque, em última análise, impede o exercício do contraditório e da ampla defesa, sonegado ao preso o direito à assistência de familiares e de advogados de confiança.

O inciso III trata da nota de culpa. O art. 7º, 4, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (incorporada pelo Decreto 678/92) prevê que “toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela”. A nota de culpa é a concretização desse direito e da garantia constitucional de ter identificados os responsáveis pela prisão (CF, art. , LXIV) Trata-se do documento que registra os motivos da prisão, o nome do condutor e das testemunhas, ou seja, que possibilita ao preso ter ciência das razões da medida, permitindo seu enfrentamento nos termos da lei (CPP, art. 306, § 2º). O prazo previsto no tipo penal é de 24 horas, para além do qual a omissão caracteriza abuso de autoridade.

O inciso IV trata da omissão de soltura. Não se trata de inovação, uma vez que o inciso IIdo parágrafo único do ora revogado art. 350 do Código Penal já definia como crime o ato de “prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade”. Da mesma forma, a alínea i do art. 4º da Lei 4.898/65 – também revogada – trata como abuso de autoridade o ato de “prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”.

O tipo penal em tela, em verdade, é menos abrangente que os anteriores, porque trata apenas daquele que não executa o alvará de soltura, excluindo da norma aquele que não o expede.

A conduta será típica quando a autoridade responsável pela custódia do preso ou do internado deixar de cumprir o alvará de soltura expedido ou de promover a soltura quando esgotado o prazo legal ou judicial. Assim, uma vez determinada a liberdade – com a subsequente expedição do alvará – ou exaurido o prazo da prisão, deve aquele responsável pelo cumprimento da medida executá-la imediatamente.

O art. 109 da Lei de Execucoes Penais prevê que “c umprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do Juiz, se por outro motivo não estiver preso”. No mesmo sentido o art. 685 do CPP. Da mesma forma, será expedido o alvará quando revogada a prisão cautelar de qualquer espécie.

Para além dos casos de descumprimento da ordem de soltura, incorre em abuso de autoridade aquele que mantém a prisão para além do prazo legal ou judicial.

É o caso de quem prorroga a prisão temporária por mais de cinco dias – ou de trinta dias nos casos de crimes hediondos – exceto quando houver ordem judicial de prorrogação pelo mesmo tempo em situação de extrema e comprovada necessidade. Vale destacar que na prisão temporária o mandado deve conter o período de duração da medida, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado, de forma que fique claro o momento da soltura, que deve ocorrer de imediato exceto se houver outro título de prisão em vigor (Lei 7.960/89, art. , § 4º – A). Vale destacar que o decurso do prazo fixado no mandado de prisão impõe a soltura do preso pela autoridade responsável pela custódia, independentemente de nova ordem ou manifestação judicial, exceto no caso de prorrogação da temporária ou decretação de prisão preventiva (Lei 7.960/89, art. , § 7º).

Assim, findo o prazo, deve o responsável pela custódia colocar o preso em liberdade, mesmo sem ordem judicial. Caso contrário, responderá pelo crime em comento.

A prisão preventiva não tem prazo definido em lei, de forma que o tipo penal em questão se aplicará apenas nos casos em que a autoridade judicial revogar ou suspender a cautelar e aquele com atribuições de executar a ordem deixar de proceder à soltura do beneficiário.

Em qualquer das hipóteses, a ordem judicial de soltura deve ser cumprida imediatamente, com exceção de casos excepcionalíssimos. Desnecessária a menção à exceção, uma vez que situações não usuais que impeçam o cumprimento da norma já seriam abarcadas pela ausência de dolo, pelas causas de justificação ou mesmo pela inexigibilidade de conduta diversa. O termo “excepcionalíssimo” não parece de rigor técnico e poderia ser dispensado.

As diligências a cumprir antes da soltura não podem ser caracterizadas como postergação da liberdade, como a consulta a cadastros para identificar outras ordens de prisão ou o exame de integridade corporal, mas devem ter início imediato com o recebimento do alvará e não podem ser suspensas até o cumprimento da decisão. Falhas de sistemas ou problemas estruturais da administração penitenciária não justificam a procrastinação da soltura. Não é admissível que o Estado faça recair sobre a liberdade de alguém sua carência de estrutura material ou humana.

Em se tratando da mesma pena prevista no caput, também cabe a transação penal (Lei 9.099/85, art. 76) e a substituição da pena por restritivas de direitos caso preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

PIERPAOLO CRUZ BOTTINI

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

I – exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III – produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

BIBLIOGRAFIA:

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

COMENTÁRIOS:

O tipo penal tem o escopo de proteger o preso ou detento da exposição, do vexame público. A perda da liberdade não implica a perda da dignidade e do direito à privacidade e à intimidade, uma vez que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei” (Lei 7.210/84, art. 3º caput).

Não se trata de dispositivo inovador, uma vez que o inciso II do ora revogado art. 350 do Código Penal já tipificava o ato de submeter pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei. No mesmo sentido, a alínea b do art. 4º da Lei 4.898/65, que dispunha como abuso de autoridade o ato de “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”.

Trata-se de crime comissivo próprio, que pode ser praticado por autoridade pública nos termos do art. 2º da lei em comento, ou por particular em concurso de agentes, ao qual se comunicará a circunstância objetiva, nos termos do art. 30 do Código Penal. Assim, a autoridade que expõe o preso algemado ao público, a câmeras de televisão ou às redes sociais, sem o seu consentimento livre, pratica o crime em questão, que não se estende àquele que assiste ao escárnio ou divulga as imagens, exceto se houver prévio ajuste, determinação, instigação ou auxílio.

Pratica, ainda, o crime aquele que comunica ao público e à imprensa a data e o local do cumprimento de medidas cautelares de prisão, com o escopo de garantir a filmagem e a divulgação de imagens da prisão e da condução do réu ou investigado ao local de constrição de liberdade. NUCCI cita ainda como exemplo do delito em tela “o caso do diretor da cadeia que não permite a higiene pessoal do preso ou invade-lhe a intimidade, remexendo em suas coisas particulares, com o fito exclusivo de demonstrar força” 13 .

O tipo penal, por outro lado, não se estende à divulgação do cumprimento de outras medidas cautelares, como busca e apreensão e similares, porque estranhas ao tipo penal em comento.

O inciso II se refere a qualquer situação vexatória não autorizada por lei. É o caso da imposição do uso de algemas em desacordo com as regras vigentes. A Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) remete a decreto federal a regulação do emprego de algemas, matéria tratada pelo Decreto 8.858/16 que restringe seu uso a casos de resistência e de fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia, justificada a excepcionalidade por escrito. Tal situação já era regrada pela Súmula Vinculante 11 do STF.

Para além disso, o parágrafo único do art. 292 do CPP veda o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato, e o § 3º do art. 474 do mesmo diploma legal proíbe o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

O uso de algemas em circunstância distinta daquelas autorizadas em lei – ou nos regulamentos aos quais a norma remete expressamente – caracteriza o abuso de autoridade na forma do inciso em comento.

A norma em discussão ainda dispõe no inciso III sobre o constrangimento do preso a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiros. Ao garantir ao réu o direito ao silêncio, a Constituição Federal (art. 5º, LXIII) e o CPP (art. 186) indicam que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiros.

Nesse contexto, a submissão do preso ou detento a produzir elementos probatórios contra quem quer que seja será abuso de autoridade.

Note-se que a lei não proíbe ou criminaliza a obtenção de confissões, colaborações, depoimentos ou diligências voluntarias, com o consentimento do preso, como ocorre na colaboração premiada ou nos acordos de não persecução. O tipo penal veda o constrangimento, a obtenção forçada de provas, contra a vontade do preso, como a ameaça de endurecimento de medidas cautelares ou da situação carcerária em caso de recursa à delação ou à confissão.

Não incide o tipo penal sobre constrangimento de réus, investigados ou outras pessoas que não estejam presas ou detidas, por falta de previsão legal. O ato de forçar alguém não submetido à restrição de liberdade a realizar o teste do bafômetro, exames de sangue, confessar crimes ou a colaborar com a Justiça não caracteriza o delito em tela, ainda que possa fazer incidir outras normas penais ou disciplinares, como o constrangimento ilegal (CP, art. 146).

O inciso III do art. 13 foi vetado pelo Presidente da República com os seguintes argumentos: “A propositura legislativa gera insegurança jurídica, pois o princípio da não produção de prova contra si mesmo não é absoluto como nos casos em que se demanda apenas uma cooperação meramente passiva do investigado. Neste sentido, o dispositivo proposto contraria o sistema jurídico nacional ao criminalizar condutas legítimas, como a identificação criminal por datiloscopia, biometria e submissão obrigatória de perfil genético (DNA) de condenados, nos termos da Lei nº 12.037, de 2009.

O veto foi derrubado pelo Congresso Nacional, em decisão acertada. O veto aponta que o dispositivo criminalizaria condutas legítimas como a identificação criminal por datiloscopia, biometria e a submissão obrigatória de perfil genético nos termos da Lei nº 12.037/09. Ocorre que tal lei não autoriza a violência ou a grave ameaça ou a redução da capacidade da resistência. Ao contrário, o art. 4º do mesmo diploma legal prevê que “quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado”.

Portanto, o uso da violência ou do constrangimento não são práticas legítimas para obtenção de qualquer prova ou cooperação de investigados ou réus e sua utilização caracteriza o abuso de autoridade.

A pena admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89) mas dificilmente será possível a substituição da prisão por restrição de direitos por se tratar de delito com violência ou grave ameaça.

GUSTAVO BADARÓ e JULIANO BREDA

Art. 14. Fotografar ou filmar, permitir que fotografem ou filmem, divulgar ou publicar fotografia ou filmagem de preso, internado, investigado, indiciado ou vítima, sem seu consentimento ou com autorização obtida mediante constrangimento ilegal, com o intuito de expor a pessoa a vexame ou execração pública:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Não haverá crime se o intuito da fotografia ou filmagem for o de produzir prova em investigação criminal ou processo penal ou o de documentar as condições de estabelecimento penal.

COMENTÁRIOS:

O crime do artigo 14 da Lei nº 13.869/2019 foi vetado pelo Presidente da República.

As razões do veto foram as seguintes: “A propositura legislativa, ao prever como elemento do tipo ‘com o intuito de expor a pessoa a vexame ou execração pública’, gera insegurança jurídica por se tratar de tipo penal aberto e que comporta interpretação, notadamente aos agentes da segurança pública, tendo em vista que não se mostra possível o controle absoluto sobre a captação de imagens de indiciados, presos e detentos e sua divulgação ao público por parte de particulares ou mesma da imprensa, cuja responsabilidade criminal recairia sobre os agentes públicos. Por fim, o registro e a captação da imagem do preso, internado, investigado ou indiciado poderá servir no caso concreto ao interesse da própria persecução criminal, o que restaria prejudicado se subsistisse o dispositivo.”

GUSTAVO BADARÓ

Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório:

I – de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou

II – de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.

BIBLIOGRAFIA:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, v. 2; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. Parte Especial, São Paulo: Saraiva, 1988, v. 2; GRECO, Rogério; CUNHA, Rogério Sanches. Abuso de Autoridade. Lei 13.869/2019. Comentada Artigo por Artigo. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte Especial. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. I; GARCIA, Basileu. Violação de segredo, Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 44, p. 51-67, 1949; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 1945; MARQUES, Gabriela; MARQUES, Ivan. A nova Lei de Abuso de Autoridade. Lei 13.869/2019 – Comentada artigo por artigo. São Paulo: RT, 2019; PINHEIRO, Igor Pereira; CAVALCANTE, André Clarck Nunes; BRANCO, Emerson Castelo. Nova Lei do Abuso de Autoridade – Comentada artigo por artigo. Leme: JH Mizuno, 2020; REALE JÚNIOR, Miguel. Comentários ao Art. 154, in Miguel Reale Júnior (Coord.), Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2017.

COMENTÁRIOS:

1. Objetividade jurídica. O crime do caput do art. 15 da Lei nº 13.869/2019, tal qual a generalidade dos crimes de abuso de autoridade, é delito de dupla objetividade jurídica.

Dois são os bens jurídicos penalmente tutelados. Na infração penal da cabeça do art. 15 da Lei nº 13.869/2019, protege-se, primariamente, a liberdade moral do sujeito que tenha dever legal de guardar sigilo. Em segundo lugar, tutela o normal funcionamento da função pública e a lisura no exercício da autoridade estatal que, no caso do art. 15, se identifica com o correto funcionamento da investigação criminal e dos processos criminais.

2. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, na medida em que somente pode ser praticado por agente público.

Embora a tomada de depoimento, no caso do caput do art. 15 da Lei nº 13.869/2019, seja ato que, no inquérito policial, é realizado pela autoridade policial, e, em juízo, é realizado pelo juiz de direito, não são somente estes possíveis os sujeitos ativos do delito. O tipo penal é “constranger a depor” e não “tomar depoimento mediante constrangimento”. Logo, é possível que quem exerça constrangimento indevido, mediante ameaça de prisão, não seja quem é o responsável pelo ato de tomada do depoimento. 14 Assim sendo, qualquer agente público, por exemplo, um investigado de polícia, um policial militar, um oficial de justiça etc. pode realizar o constrangimento para que a testemunha deponha – perante uma autoridade policial ou judiciária – revelando segredo que, por lei, não deveria ser dado ao conhecimento de terceiros.

3. Sujeito passivo. Trata-se de delito de dupla subjetividade passiva. O sujeito passivo imediato ou primário é a pessoa atingida pela conduta do agente, no caso, aquele que tinha o dever de sigilo e, por lei, não estava obrigado a depor, mas foi indevidamente constrangido a fazê-lo. O sujeito passivo secundário ou mediato é o Estado, em nome de quem a atividade investigativa e jurisdicional deve ser exercida de forma correta e justa.

4. Tipo objetivo. Na figura do caput do art. 15 da Lei nº 13.869/2019, o verbo tipo é constranger. Constranger significa forçar alguém a fazer ou não fazer algo. Sujeitar alguém ou subjugá-lo. Trata-se de conduta comissiva em que, por meio de ameaça de prisão, se suprime a vontade do detentor do segredo profissional.

No caso, trata-se de crime de conduta vinculada, tendo em vista que o legislador especificou o modo de realizar o constrangimento: “sob ameaça de prisão”. Outras formas de ameaça, ainda que grave, como agressões ou maus-tratos físicos, não caracterizarão essa modalidade de abuso de autoridade.

4.1 Função, ministério, ofício ou profissão. Os elementos normativos “função, ministério, ofício ou profissão” são os mesmos que já se encontram previstos no crime do artigo 154 do Código Penal. 15

A função é “todo encargo que cabe a uma pessoa por força de lei, decisão judicial ou convenção, seja ou não remunerado”, como : o tutor, o curador, o depositário necessário, o diretor de banco, o diretor de hospital particular. 16 O ministério, segundo Hungria, é “o encargo que pressupõe um estado ou condição individual de fato (não já de direito)”, 17 relaciona-se com o exercício de uma atividade religiosa, p. ex.: padres, pastores, monges etc. 18 O ofício é uma atividade laboral manual ou mecânica, que normalmente não exige uma formação acadêmica nem caracteriza uma profissão regulamentada por lei, como o mecânico de automóveis, a costureira, etc. Por fim, profissão é toda e qualquer forma de atividade habitual, pública ou particular, exercida com a finalidade de lucro. 19 Não há necessidade de que se trate de profissões que caracterizam uma atividade especializada, que exige preparo e formação, como é o caso de médicos, advogados, engenheiros etc.

No caso, contudo, é necessário que função, ministério, ofício ou profissão implique que quem a exerce tome conhecimento de fatos que devam permanecer sobre sigilo.

Muitas funções públicas implicam o dever de guardar sigilo. Assim é, por exemplo, com os funcionários públicos que atuam nas Fazendas Públicas 20 , ou em instituições financeiras, 21 mas também os juízes e membros do Ministério Público, em relação aos fatos de investigações ou processos que tramitam sob o chamado “segredo de justiça”.

Os exercícios de ministérios normalmente implicam o conhecimento de fatos sigilosos, nas hipóteses em que há confissão dos fiéis perante os sacerdotes, padres, freiras etc. 22

Entre as profissões, diversas delas, em seus códigos de ética ou legislação equivalente, têm previsão de dever de guardar o sigilo profissional, como no caso de advogados, 23 médicos, 24 psicólogos 25 ou dentistas. 26 No caso do jornalista, é assegurado o sigilo da fonte jornalística, não podendo o mesmo ser compelido, em depoimento judicial, a revelá-la. 27

Os ofícios normalmente são atividades que não têm previsão legal de sigilo. Há casos, contudo, que, pela natureza da atividade desenvolvida, haverá o dever de guardar sigilo, como na hipótese de pessoas que trabalhem como operadores de caixas de instituições financeiras.

4.2 Segredo. Como esclarece Basileu Garcia, “visto que a lei não diz o que seja segredo, para fixar o alcance da proteção penal, devemo-nos basear no significado usual da expressão. Por mais íntimo que seja um fato, não se poderá pretender que constitua segredo, se for notório. Às vezes, são notórios fatos íntimos. Podemos conceituar segredo como sendo o informe, referente a um acontecimento, que não deve, pela sua natureza ou efeito de manifestação da vontade do depositante, ser transmitido a outras pessoas. Dar-se-á as vezes que tem conhecimento do segredo um restrito número de pessoas, o que não será suficiente para considerar-se o fato notório. Haverá então segredo passível de proteção penal”. 28

O modo como alguém passa a ter conhecimento de um segredo pode decorrer de vontade do próprio interessando ou envolvido no fato, ou em razão da natureza da atividade desenvolvida. Na primeira hipótese, há uma simples relação de confiança, que pode ser de natureza meramente moral, por exemplo, quando um amigo narra a outro amigo um fato que é desconhecido de terceiras pessoas (p. ex.: informa-lhe que usou substância proibida em uma...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198086112/capitulo-vi-dos-crimes-e-das-penas-comentarios-a-lei-de-abuso-de-autoridade-ed-2020