A Criptografia no Direito Brasileiro - Ed. 2020

Apresentação

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“Quando as pessoas pensam sobre criptografia, na maior parte das vezes elas pensam em criptografia de dados e comunicações, como e-mails e mensagens instantâneas, mas a criptografia moderna oferece muitas capacidades além dessas” 1 . Assim é que Timothy Edgar aponta para a existência de uma concepção generalizada das tecnologias criptográficas como mecanismos de garantia da confidencialidade das informações e das comunicações privadas. Nessa perspectiva, a criptografia por vezes é vista em potencial conflito com interesses públicos de segurança coletiva e nacional, que orientam o Estado no uso de suas competências de persecução penal, visto que os dados ou conversas privadas podem materializar ou comprovar delitos ou o risco de sua execução. De um lado está o indivíduo, o direito aos seus dados, à privacidade e ao sigilo das comunicações, de outro, o Estado evoca o interesse público para fundamentar a legitimidade da intervenção (e. g., interceptação da comunicação) sobre o interesse particular durante a investigação e instrução processual penal.

Esse modo de conceber a criptografia e sua implementação suscitou um recente debate no direito brasileiro a respeito do tema no âmbito das ações de controle de constitucionalidade ADI 5527 e ADPF 403, ambas, no momento em que escrevemos, pendentes de decisão no Supremo Tribunal Federal – STF. Na origem da provocação da jurisdição constitucional do STF está, como pano de fundo, o confronto entre o interesse individual ao sigilo das comunicações privadas – garantido pela cifragem de dados – e o interesse público do Estado em ter acesso ao teor das comunicações para fins de instrução processual penal 2 .

Na década de 1990, Bert-Jaap Koops refletiu sobre esse tipo de conflito, enquadrando-o no que entendeu ser “a controvérsia cripto” (the crypto controversy 3 ). Nas palavras do autor, “[a] controvérsia cripto é uma colisão de interesses legítimos. Privacidade e segurança da informação colidem com segurança pública e segurança nacional; interesses individuais colidem com interesses coletivos.” 4 . Na análise alinhada ao trabalho de John Rawls feita por Koops, em vista do contexto internacional e holandês, entre os princípios mais importantes em jogo foram considerados aqueles de ordem constitucional como o direito à privacidade e ao devido processo legal 5 .

Uma leitura na ótica do sistema jurídico brasileiro também situa a controvérsia no plano hermenêutico constitucional, considerando especialmente o art. , X e XII, da Constituição da República. Com efeito, a partir das bases matemáticas da criptografia, a cifragem de dados, em trânsito (e. g., comunicação via aplicativos de mensageria) ou armazenados (e. g., encriptação de arquivos pessoais ou base de dados), assegura-se a reserva sobre o conteúdo das comunicações e dos dados. Isto se dá pois, resultante da conjunta operação do algoritmo criptográfico e da chave criptográfica, o conteúdo/dado cifrado é inteligível apenas a quem possui chave para decriptação 6 .

O exame sob esse prisma é muito importante, especialmente para a apreciação das pretensões 7 e propostas 8 de autoridades estatais – reduzidas em estatutos regulatórios ou não – para inserção de mecanismos de acesso excepcional em protocolos criptográficos 9 . As consequências e implicações técnicas, econômicas e jurisdicionais desse tipo de estratagema foram, a propósito, cuidadosamente exploradas no relatório “Chaves embaixo do tapete” (Keys under doormats), com tradução publicada no volume ora apresentado – um dos textos mais amplamente indicados a todos que pesquisam e atuam na seara da criptografia e política regulatória.

Entretanto, pensar a criptografia e sua interface com o direito por esse prisma não é o bastante para exaurir todas as repercussões desta tecnologia na órbita jurídica. Muito embora a análise feita por Koops a seu tempo seja consciente da extrema relevância das tecnologias criptográficas para a sociedade da informação 10 , bem como reconhece ser a criptografia um pilar da segurança da informação 11 – vital a essa mesma sociedade –, é necessário ampliar o escopo de estudo e discussões sobre suas repercussões jurídicas para outras situações que se nos apresentam.

Não obstante haver significativas diferenças nos desafios atualmente enfrentados por países desenvolvidos e países do Sul Global ante as novas tecnologias, lá e cá vamos nos aproximando da ubiquidade computacional antevista por Mark Weiser no início da década de 90 do século passado. Hoje, computadores integram ambientes físicos sem sequer serem visíveis ou facilmente notados 12 , numa internet que não apenas conecta terminais e possibilita a comunicação entre pessoas mundo afora, porém compõe um ecossistema que vai se formando por objetos interconectados em rede e com lastro em sistemas de inteligência artificial e técnicas de big data, a fim de oferecer serviços personalizados e em tempo real aos usuários, seja em aplicações de âmbito, a princípio, privado (e. g., smart homes) ou de interesse público (e. g., smart grids e sua importância para o uso sustentável de energia nas cidades).

Com a multiplicação das infraestruturas de informação e comunicação, a criação de ambientes interconectados e o exponencial aumento de tecnologias baseadas no intensivo processamento de dados e automatização, o destaque da segurança nas operações de tratamento de dados segue ritmo idêntico. Há quem sustente que no contexto atual não se deve falar apenas em segurança da informação, mas deve se utilizar o termo cibersegurança (cybersecurity), de significado mais alargado. Enquanto na primeira noção...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198086200/apresentacao-a-criptografia-no-direito-brasileiro-ed-2020