Sandbox – Ed. 2020

7. Proposta de Um Modelo de Sandbox Brasileiro - Parte III - Sandbox no Brasil

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O objetivo do presente capítulo é estabelecer uma proposta objetiva de modelo de sandbox para o ordenamento jurídico brasileiro, analisando os principais aspectos envolvidos. Ressalta-se que o presente item também teve por base os debates realizados no âmbito do LAB, bem como as questões postas no âmbito das “diretrizes gerais do LAB”.

No âmbito do item 4 do citado documento elaborado por integrantes do LAB, são listadas as premissas para a constituição de sandbox regulatório. Demonstra-se mais uma vez a preocupação em relação ao alinhamento prévio entre reguladores, restando tal ponto como fundamental para o sucesso da iniciativa. Assim, a existência de regulamentações distintas sobre a mesma matéria poderia impactar negativamente a atração de iniciativas para o regime, comprometendo a efetividade do programa, principalmente nos casos de produtos e serviços com abrangência para além de um segmento do mercado financeiro.

O LAB, seguindo as diretrizes dos modelos de sandbox alienígenas, sugeriu que o modelo nacional se norteasse a partir de três critérios: (i) flexibilização das barreiras regulatórias para os participantes do programa; (ii) estabelecimento de salvaguardas personalizadas para o desenvolvimento das atividades pelos participantes; e (iii) estabelecimento de critérios de elegibilidade que devem ser demonstrados pelos pleiteantes que desejam participar do sandbox.

É de se observar que, de maneira similar ao exposto nos capítulos anteriores, os integrantes do LAB também compreenderam que os contornos gerais do sandbox são pacíficos no âmbito internacional, no entanto, “o detalhamento desses pilares varia consideravelmente entre os países, de modo que cada jurisdição deve detalhar seu regime de sandbox de acordo com o respectivo ordenamento jurídico e suas características institucionais”. Diante de tal constatação, cinco premissas básicas foram sugeridas por membros do grupo, sendo tais primados o fundamento do regime de sandbox brasileiro. A seguir listamos os pontos apresentados, e posteriormente passamos à análise deles:

a) formalização do sandbox por meio de uma autorização precária, com duração limitada e conferida individualmente a cada participante, por um ou mais reguladores financeiros, dentro das respectivas esferas de competência, para que possam desenvolver suas atividades no período fixado;

b) realização de processo seletivo com a finalidade de estabelecer os termos e condições específicos do programa de sandbox e selecionar os participantes para um determinado ciclo ou período de testes, condicionada ao cumprimento dos critérios de exigibilidade fixados no programa e ao número de vagas previamente determinado por cada regulador financeiro;

c) concessão de dispensas regulatórias aos participantes, por meio do qual um ou mais reguladores financeiros poderão permitir o desenvolvimento de atividades previamente reguladas sem a necessidade de cumprimento total da regulamentação vigente, sendo a abrangência de tal dispensa estabelecida pelos reguladores no caso concreto, a partir de pretensão indicada pelo pleiteante;

d) determinação de salvaguardas por um ou mais reguladores, como limitação no volume operado ou no número de clientes, a fim de garantir que os riscos derivados da atividade inovadora, para os usuários e para o sistema financeiro, estejam mitigados;

e) monitoramento das FinTechs dentro do ambiente de testes, por meio do qual os reguladores poderão assessorar as empresas em relação ao desenvolvimento de seus modelos de negócios e avaliar os riscos relacionados à atividade desenvolvida; e

f) ao final do período de testes, é esperado que os participantes do programa obtenham as autorizações ou os registros definitivos para oferecerem seus produtos e serviços no mercado financeiro, a menos que os reguladores entendam que tal atividade mereça um tratamento regulatório específico.

7.1.Desnecessidade de marco legal para a implementação de sandbox

Antes de avançarmos nas características fundamentais do sandbox regulatório no Brasil, cabe analisar as potenciais respostas para a seguinte questão: É necessário o estabelecimento de novas Leis, em sentido estrito, para a implementação da modelagem? Em outras palavras, é possível que autarquias brasileiras passem a adotar o sandbox sem a necessidade de mudanças legais?

Para chegarmos a essas respostas, deve-se pensar que em determinadas situações, diante da realidade incerta, fruto da contemporaneidade que vivemos, os benefícios advindos da escolha estatal, – implementada para buscar a regularidade e correção de falhas de um subsistema –, acabam não sendo razoáveis e proporcionais aos problemas e às desvantagens que acarretarão para outros subsistemas ou para direitos e garantias individuais. 1 Assim, as escolhas administrativas nos conduzem à produção de efeitos de natureza multilateral e multipolar, levando-nos ao contrassenso de que cada resolução de problemas pode gerar novos problemas. 2

Nesse contexto, a releitura da concepção clássica de superioridade do interesse público sobre o privado se faz necessária. Visto que ela foi adotada no passado e ainda subsiste entre nós, como fundamento para a legitimação dos atos e das medidas perpetradas no âmbito da Administração Pública. Com isso, surge a tendência da Administração de ponderar os interesses no caso concreto. Assim, a regulação administrativa por meio de um processo de deslegalização, em que, segundo Alexandre Aragão, a lei não precisa preestabelecer os elementos das relações jurídicas a serem formadas, é vista como uma evolução do processo de escolha administrativa. Dessa forma, não é necessário que a lei tenha de fixar os direitos e as obrigações que teriam apenas a forma de seu mero exercício definida pelos reguladores necessários à “mera” execução. 3

A Lei nº 11.934/2009, que dispõe sobre limites da exposição humana a campos elétricos e magnéticos, é um exemplo de deslegalização do Legislativo para o regulador. O art. 10 4 da referida lei traz a obrigatoriedade do compartilhamento de torres pelas prestadoras de serviços de telecomunicações que utilizam estações transmissoras de radiocomunicação, conforme definição constante do art. 73 da Lei nº 9.472/1997 nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, exceto quando houver justificado motivo técnico. Nesse sentido, no § 2º do mesmo artigo, o legislador conferiu à Anatel o poder de estabelecer as condições sob as quais o compartilhamento poderá ser dispensado devido a motivo técnico. Fato esse que demonstra a habilitação legal dos poderes da Administração Pública, sem que a lei adentre na matéria a ser regulada por ela.

Ou seja, não é preciso que esteja perfeitamente indicado no texto legal os meios para a atuação dos agentes estatais responsáveis pela regulação de subsistemas sensíveis ao equilíbrio das imprecisões sociais. A atuação administrativa na regulação da atividade econômica deve ser compreendida, então, à luz da finalidade da atividade da administração pública, a qual reside no cumprimento das competências constitucional e legalmente consagradas às autoridades. 5 Isso pois, no âmbito do Direito Administrativo, no que desrespeita às escolhas feitas pelos administradores públicos, ele não deve mais se limitar a acompanhar os acontecimentos apenas para acudir e prover a posteriori as soluções demandadas. Opostamente, deve-se criar condições para a condução do conhecimento científico pela previsão dos problemas, que se esboçam na evolução das tendências identificadas. 6

Indo ao encontro disso, a CVM emitiu, em 19 de março de 2019, a Portaria número 48, na qual ficaram estabelecidos os aspectos procedimentais anteriores à publicação de uma norma pela comissão, prevendo a possibilidade de normas temporárias na etapa pré-audiência pública do processo normativo. Com isso, os normativos temporários permitirão a realização de testes e experimentos durante essa fase para que se possa apurar o impacto da regulação sobre determinada solução. Ou seja, a etapa pré-audiência pública passa, a partir de então, a contar com a possibilidade de criação de um ambiente regulatório experimental, o que, a nosso ver, foi o primeiro passo para o estabelecimento do sandbox regulatório no Brasil, sem que para isso seja promulgada uma lei que o regulamente, sendo instituído através das competências inerentes à Administração Pública.

Com isso, um microssistema de sandbox passa a ser previsto como direito dos cidadãos e das empresas, demonstrando a desnecessidade de leis específicas para tanto. Essa previsão é resultado da tentativa de desburocratização e simplificação para as empresas. A ideia é, que com a tecnologia evoluindo e a regulação não conseguindo acompanhar, as regulamentações atuais acabam atrapalhando o desenvolvimento de novos produtos e serviços, mitigando a atuação de maneira maximizada dessas empresas. Além disso, antes da MP, a burocracia para o desenvolvimento e teste de um novo produto ou serviço, especialmente para startups, era muito grande, acabando por engessar a sua atuação e muitas vezes não permitindo que elas conseguissem evoluir a ponto de consolidarem sua inovação, mitigando, assim, a adoção e criação de novas tecnologias no país.

Dessa forma, a partir dessa medida haverá, conforme regulamentação, um procedimento administrativo que poderá ser usado para afastar o efeito de restrição. Logo, a inovação no Brasil passa a ser livre de burocracia, desde que exercida dentro dos limites da medida. Desse modo, startups em fases iniciais não precisarão cumprir com as antigas burocracias para testar seus produtos, como em lançamento de aplicativos digitais.

Indo ao encontro disso, em maio de 2019, a deputada Júlia Lucy apresentou o projeto de lei nº 399/2019 7 ,na Câmara Legislativa do DF, para implementação do sandbox. O projeto, que foi aprovado em 04 de dezembro de 2019 8 , propõe que o Poder Executivo possa suspender temporariamente normas infralegais (portarias, por exemplo) que regulamentam as leis distritais para que as startups possam testar e desenvolver novos produtos, – normalmente baseados em novas tecnologias. Com isso, o mecanismo que antes se via utilizando apenas para o âmbito dos órgãos administrativos passaria a ter incidência no setor executivo.

Para a deputada, por meio dessa medida seria possível incentivar o empreendedorismo para além do mercado, atingindo, assim, o serviço público. Nesse sentido, os servidores teriam a liberdade de utilizar suas competências para gerar mais inovação e qualidade na prestação de serviços públicos, sem os obstáculos impostos por Decretos, Portarias e Normas de Serviço. Reforçando, então, a ideia de dentro da competência de cada órgão e setor instituir as flexibilizações necessárias quanto às normativas, de forma a impulsionar o desenvolvimento e a implementação de inovação no país.

Do mesmo modo, o projeto de sandbox da CVM posto para audiência pública, em agosto de 2019, previu que fossem concedidas autorizações temporárias as propostas aprovadas por meio de deliberação editada pela CVM, devendo constar, para cada participante, no mínimo, o nome da empresa, a atividade autorizada e dispensas regulatórias concedidas e as condições, limites e salvaguardas associadas ao exercício da atividade autorizada. Uma vez concedidas as autorizações temporárias pelo Colegiado, o Comitê de Sandbox monitorará o andamento das atividades desenvolvidas pelo participante no âmbito do programa.

Assim, aludidas medidas do governo reforçam o nosso entendimento de que não existe a necessidade de um marco legal para o sandbox. Para tanto, é fundamental analisar os poderes e atribuições outorgados ao ente em questão. A adoção da modelagem de sandbox regulatória está implícita nas outorgas para conceder autorizações e mesmo para normatizar determinado setor econômico. Isso porque, conforme se observará em item subsequente, a natureza do ato de autorização nas dinâmicas de sandbox é precária, e se restringe ao escopo objeto da estrutura estatal em questão.

O LAB sugere que, a fim de garantir o arcabouço regulatório adequado, os reguladores financeiros que optarem pela adoção do sandbox regulatório deverão emitir um “Regulamento de Operações do Sandbox”, por meio de ato normativo, de maneira a determinar as principais características do regime de sandbox no caso concreto e estabelecer os requisitos para concessão da autorização precária. A solução proposta parece adequada. Dessa forma, em que pese a desnecessidade de nova Lei em sentido estrito, parece adequado que as estruturas estatais espeçam regulamentos próprios para determinar a forma com a modelagem de sandbox será adotada.

Mais adequado seria, conforme também se especula no âmbito das diretrizes gerais, que os reguladores financeiros no Brasil adotassem um documento-base comum a todos os reguladores, de modo a se alinhar as premissas do programa de sandbox regulatório a ser implementado pelos reguladores no âmbito de suas respectivas esferas de competência. Ou seja, o estabelecimento de documento único, expedido conjuntamente por mais de uma entidade, oportunizaria mais segurança jurídica e facilitaria a implementação do sandbox no setor financeiro.

Cogita-se ainda que, além do documento-base comum, a implementação do regime de sandbox deveria se dar, a princípio, de maneira coordenada, de modo que os reguladores financeiros adotariam períodos simultâneos para início e término dos ciclos de testes. Ainda que o processo para seleção dos participantes seja realizado conjuntamente, cada um dos reguladores teria ampla liberdade para decidir pela concessão da licença temporária no âmbito de sua competência, e para estabelecer o número máximo de participantes que poderia receber no âmbito do programa de sandbox, de acordo com os recursos disponíveis para implementação do programa. 9

Em consonância com o modelo da FCA, entendemos que os processos seletivos deveriam ser lançados sazonalmente em formatos de cohorts, (coortes em tradução), facilitando o monitoramento dos testes, bem com a elaboração conjunta de resultados deles.

No âmbito da Diretrizes Gerais se constata que, entre as diferentes...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198086320/7-proposta-de-um-modelo-de-sandbox-brasileiro-parte-iii-sandbox-no-brasil-sandbox-ed-2020