Manual do Dpo - Ed. 2021

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7. A Autoridade Nacional de Proteção de Dados: Constituição e Competências

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Autor:

FABRÍCIO DA MOTA ALVES

Advogado e Professor. Data Protection Officer certificado pela Universidade de Maastricht. Membro do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade. Representante do Senado Federal.

1.Breve contexto histórico

Um dos pontos mais polêmicos ao longo da tramitação dos projetos de lei que foram aprovados foi a constituição e o formato da autoridade pública responsável pela fiscalização e aplicação de penalidades em razão das infrações à Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais ( LGPD). E o contexto histórico em torno de sua criação é capaz de explicar as deficiências institucionais e técnicas que a envolvem.

Sempre houve uma visão de necessidade em torno da criação desse órgão, mas essencialmente pelos parlamentares envolvidos na discussão e por influência direta da sociedade civil. Fortemente influenciados pelo nível de importância que a União Europeia adotou em seu próprio sistema de proteção de dados, no qual a autoridade de controle possui papel central, os relatores dos projetos de lei, tanto no Senado, como na Câmara dos Deputados, sempre defenderam a necessidade de criação deste órgão.

A LGPD tramitou por três diferentes governos, por assim dizer, até sua efetiva aprovação.

As primeiras discussões internas foram iniciadas no segundo mantado do ex-Presidente Lula. Adentraram e foram discutidas publicamente com a sociedade brasileira ao longo do primeiro mandato da ex-Presidente Dilma Rousseff, sob condução técnica e política da Secretaria Nacional do Consumidor, órgão do Ministério da Justiça.

E foi a então Presidente que, no último dia no exercício efetivo de seu mandato, enviou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 5.276, em 2016, o texto principal da LGPD no processo legislativo. Paralelamente a esse projeto, tramitavam no Senado outros três, capitaneados pelo Projeto de Lei do Senado nº 330, de 2013. Esses textos foram todos apensados entre si e aprovados, definitivamente, pelo Congresso Nacional, já sob o Governo do ex-Presidente Michel Temer, em 2018.

Nenhum dos textos previa a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, mas apenas faziam referências a autoridades públicas, o que poderia representar um grave problema jurisdicional:

a) PL 5.276/2016 (autor: Presidente da República Dilma Rousseff): havia dezenas de atribuições de competências administrativas a um “órgão competente”, muito próximo do que hoje se constata na LGPD;

b) PLS 330/2013 (autor: Senador Antonio Carlos Valadares): continha apenas uma referência, em seu texto original, ao atribuir ostensivamente o poder fiscalizatório e sancionatório em proteção de dados a autoridades administrativas federal, estadual, distrital ou municipal;

c) PLS 181/2014 (autor: Senador Vital do Rêgo): continha referências a “autoridades administrativas competentes”, inclusive delegando poder para regulamentar trechos da proposta de legislação, como o prazo “razoável” para tratamento de dado pessoais, estabelecimento de regras suplementares de segurança para o tratamento de dados sensíveis e até referência sobre destinação de comunicações de incidentes de segurança de dados pessoais, entre outros pontos.

Com relação aos projetos de iniciativa parlamentar, a impossibilidade de prever a criação e maiores definições sobre a autoridade administrativa residia em um limite de natureza constitucional: a reserva de iniciativa ao Presidente da República para criar órgãos da administração pública federal (art. 61, § 1º, inc. II, alínea e).

Ou seja, cabia somente ao Presidente da República remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei prevendo a criação da autoridade, o que, curiosamente, não fora feito pela Presidente Dilma Rousseff, quando do envio do PL 5.276. Esta teria sido a melhor e mais adequada janela de oportunidade possível: a iniciativa de uma Presidente que ajudou a construir, compreendia, defendia e acreditava na necessidade e na importância da ANPD.

Ao omitir-se em relação a esse ato, o PL 5.276 acabou sendo aprovado na forma de um substitutivo de autoria de seu relator, Deputado Orlando Silva, que, este sim, previu com plenitude o modelo considerado ideal para o órgão: com natureza de agência reguladora e autonomia e independência amplas.

Teve, obviamente, trecho vetado, por afronta à Constituição Federal. Em mensagem ao Congresso Nacional, o então Presidente Michel Temer sustentou de forma bastante singela as razões do veto, que foi de natureza jurídica: “Os dispositivos incorrem em inconstitucionalidade do processo legislativo, por afronta ao artigo 61, § 1º, II, ‘e’, cumulado com o artigo 37, XIX, da Constituição.” 1

De nada adiantaram os esforços do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ilmar Galvão 2 , que emitiu um parecer jurídico defendendo a constitucionalidade do texto aprovado pelo Congresso e a criação da ANPD por emenda parlamentar: o veto foi mantido, colocando …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088566/7-a-autoridade-nacional-de-protecao-de-dados-constituicao-e-competencias-manual-do-dpo-ed-2021