Introdução à Previdência Complementar - Ed. 2020

4. As Entidades Abertas de Previdência Complementar

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Como já observado na presente obra, a Previdência Privada está contida na arquitetura constitucional desenhada pelo Constituinte e que vem expressa no Título VIII da Constituição Federal, constando já logo do respectivo Capítulo I, que contém apenas o artigo 193, os objetivos a serem alcançados: o bem-estar e a justiça sociais.

Necessário observar que todo o Sistema de Seguridade, cuja estruturação vem iniciada no Capítulo II do Título VIII da Carta Republicana, deve perseguir aqueles objetivos, independentemente do viés ou perspectiva dada àquele ou esse instrumento. A compleição de institutos, com os diferentes focos e que reunidos configuram a eficácia e a efetividade do Sistema, é direcionada e deve ser alavancada com foco nos objetivos traçados no artigo 193, não se olvidando que a base em que é alicerçada a Ordem Social é o primado do trabalho, outro importante componente que também deve orientar todo o Sistema.

Importante rememorar que o Sistema de Seguridade Social perfaz direito social expressamente elencado no artigo 6º da Carta Cidadã, em seu Capítulo II, Título II, logo, direito fundamental. Mais uma vez, necessário compreender que toda a perspectiva interpretativa traçada para a Previdência Privada é deontologicamente firmada nesses pressupostos, que deve carregar toda carga interpretativa.

Quanto ao tema, já tivemos a oportunidade de escrever nos seguintes termos 1 :

A Seguridade Social brasileira é a arquitetura protetiva desenhada constitucionalmente pelo Legislador Constituinte para que o Estado brasileiro consiga bem firmar seus fundamentos e alcançar seus objetivos, e por isso transmuta-se em direito social. O Estado existe e foi criado para cuidar dos seus cidadãos, o modo e a forma é ditado pelo arcabouço normativo que reflete a vontade desses mesmos cidadãos, o que significa dizer que a Seguridade Social analisada neste estudo tem ambiência jurídica, marcada pelos contornos dados pela Carta Política, sendo que eventuais argumentos não adstritos à referida ambiência são decorrentes da exigência da técnica jurídica interpretativa ou aventados como fator de contextualização (ou ambas as circunstâncias).

A análise interpretativa da estrutura das Entidades Abertas de Previdência Complementar – EAPC deve, necessariamente, atentar para os desígnios objetivados pelo Legislador Constituinte e o caráter protetivo do Sistema que é voltado para a dignidade da pessoa humana (art. , CF).

Conforme definido na Lei Complementar n. 109/2001, as Entidades de Previdência Complementar são classificadas em fechadas e abertas (art. 4º). Assinala Berbel 2 que:

Entidade gestora é a pessoa jurídica habilitada pelo órgão fiscalizador para a gestão de planos de previdência privada. Essas entidades se qualificam pela espécie da habilitação; se autorizadas à gestão de planos fechados, as entidades se qualificam como Entidades Fechadas de Previdência Privada – EFPP; se liberadas à administração de planos abertos, as entidades se caracterizam como Entidades Abertas de Previdência Privada – EAPP.

Com o desenvolvimento voltado especificamente para as nuances da EAPC, será possível observar quais as diferenças entre as entidades, ressaltando-se, desde agora, a finalidade lucrativa das EAPC, em contraposição às EFPC, de natureza não lucrativa; a normatização rigorosa disposta para as EFPC, inclusive no que diz respeito à estrutura e ao conteúdo dos institutos que estarão contidos no regulamento, em contraposição a uma normatização mais flexível, no comparativo com as Entidades Abertas, muito provavelmente por conta da sua condição empresarial.

Segundo Póvoas 3 :

(...) o conceito da entidade aberta sobressai a sua característica de permitir e desejar a inscrição, em seus planos previdenciários, de qualquer pessoa que, encontrando-se dentro das exigências dos respectivos regulamentos, o queira fazer. Nesse aspecto, a entidade aberta comporta-se como qualquer entidade de seguro de vida (...).

Todavia, as diferenças notadas tendem a ser encurtadas após a aprovação da Emenda Constitucional n. 103/2019, a chamada Reforma da Previdência. A retromencionada Norma Constitucional findou por abolir o monopólio ainda existente relacionado à participação exclusiva das EFPC para prover a previdência complementar dos servidores dos entes políticos, tanto no que diz respeito à administração direta quanto à indireta.

A estruturação jurídica das EAPC também é uma característica relevante, pois são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas (LC n. 109/2001, art. 36), valendo acrescer que as sociedades seguradoras (também constituídas sob a forma de sociedade anônima 4 ) autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida 5 também podem operar planos de previdência complementar aberta. Tanto a EPC quanto a seguradora que atua no ramo vida necessitam da prévia autorização 6 da SUSEP para instituir ou operar produtos de previdência privada.

A escolha por essa estrutura societária visa facilitar o trabalho dessas entidades junto aos mercados de capitais. As sociedades anônimas também comportam rígido controle relacionado às respectivas atuações financeiras e têm a obrigação legal de divulgar uma série de atos que pratica, redundando em importante transparência para o participante que, muitas vezes, e como visto, conta com um único relacionamento com a EAPC, justamente a relação contratual de previdência privada. 7

A possibilidade de competição entre as estruturas distintas de Entidade de Previdência Complementar – EPC, que também foram mantidas pela EC n. 103/2019, demandará novo marco regulatório, que já nasce, novamente, com o rigorismo de certas estruturas para as EFPC, como se pode observar por meio da leitura do § 4º, art. 202, CF.

Com o resguardo já antecipado pela Carta Política, a tendência é de aproximação dos vários institutos, estruturas e componentes desse específico nicho de previdência, o que pode redundar também em unificação do órgão regulador, que hoje também conta com subdivisão da competência regulatória, restando à Superintendência de Seguros Privados – SUSEP a competência para a supervisão das EAPC e à Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC o controle das EFPC.

A alteração constitucional introduzida pela EC n. 103/2019 deve transformar o setor de Previdência Privada, aproximando as características das EPC, modernizando os respectivos processos, quer perante os desafios impostos pela Carta Republicana, quer em decorrência das rápidas alterações nas relações do mundo fenomênico, tudo a exprimir uma saudável competitividade que também deve vir alicerçar com bases ainda mais sólidas o sistema de Seguridade Social.

4.1.Averbadores e Instituidores

Diferentemente do que acontece com os Participantes da relação jurídica de previdência privada, que encontram na Lei Complementar 109/2001 normatização unívoca quanto à definição tanto para as EAPC como para as EFPC, o mesmo não acontece com os “patrocinadores” nas EPC.

O termo Patrocinador vem grafado na LC 109/2001 com exclusividade para as EFPC e traz como significado aquela pessoa jurídica que adere a um plano de benefícios da entidade de previdência complementar, realizando aportes que auxiliarão na constituição das reservas de determinado participante que com ela tem relação jurídica.

Ainda falando a respeito da EFPC, tem-se a designação legal para determinada classe de patrocinadores, chamados de Instituidores. São organismos (pessoas jurídicas) de representação profissional, classista ou setorial, que mantêm vinculação jurídica com as pessoas físicas que as congregam e geram a oportunidade da adesão a um contrato de previdência privada, quer por meio da instituição de um plano próprio de benefícios, quer por meio da adesão a um plano preexistente e gerido por uma EFPC.

Como bem explica Ivy Cassa 8 :

(...) os instituidores dos planos de entidades fechadas são as entidades de classe e de representação, como sindicatos, centrais sindicais, cooperativas e conselhos de profissionais liberais, que propõem a contratação de plano previdenciário para as pessoas físicas a elas vinculadas, adquirindo tal condição após a formalização do convênio de adesão com uma entidade fechada (...).

No passado, já foi controvertido o tema relacionado a se os Instituidores poderiam, como os Patrocinadores, contribuir para as reservas técnicas dos participantes, valendo rememorar que já houve negativa da PREVIC quanto a tal possibilidade 9 , o que não espelha a realidade atual, em que é permitida a contribuição por parte das Instituidoras.

Portanto, no regime fechado de previdência privada, há a possibilidade de contratação por intermédio de uma pessoa jurídica (Patrocinador ou Instituidor), que o participante conta com a vinculação jurídica (exigida pela normatização de regência), sendo que o Patrocinador necessariamente contribui também para a reserva técnica do Participante, e o Instituidor, apenas se assim o quiser.

Já quando estamos falando de previdência privada no regime aberto, a primeira grande diferença que se detecta é que não necessariamente há a necessidade da figura da pessoa jurídica para intermediar a contratação, sendo possível que a pessoa física firme o contrato de previdência diretamente com a EAPC, não se exigindo qualquer vinculação jurídica, direta ou indireta, com quem quer que seja.

Observada a exceção apresentada, como já mencionado, a lei não traz para o regime aberto a figura do Patrocinador, restringindo-se, a LC 109/2001, a dizer da possibilidade de contratação de planos coletivos de previdência privada cuja adesão é realizada por uma pessoa jurídica. Nesses casos, a lei também exige uma vinculação jurídica entre a pessoa jurídica que aderiu ao plano de benefícios e a pessoa física contratante 10 , sendo vedado à EAPC a contratação de plano coletivo com pessoa jurídica que tem como propósito meramente estipular planos de benefícios coletivos em nome de terceiros 11 .

A distinção realizada entre essas pessoas jurídicas aptas a contratar planos de benefícios junto às EAPC é feita em nível infralegal, é dizer, a LC n. 109/2001 nada diz quanto aos instituidores ou averbadores no âmbito do regime aberto de previdência complementar, tão somente se referindo à pessoa jurídica contratante. Em verdade, a lei complementar reservou em seu texto o vernáculo Patrocinador e Instituidor para aquelas pessoas jurídicas que atuam no âmbito do regime fechado de previdência.

A definição e diferenciação feita entre Instituidor e Averbador, na previdência complementar aberta, advém da regulamentação exercida no âmbito de competência do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, especificamente a Resolução CNSP n. 349/2017.

Nesses termos, Instituidor 12 é a “pessoa jurídica que propõe a contratação de plano coletivo e que está investida de poderes de representação, exclusivamente para contratá-lo com a EAPC, e que participa, total ou parcialmente, do custeio”, enquanto a Averbador 13 é “pessoa jurídica que propõe a contratação de plano coletivo, ficando investida de poderes de representação, exclusivamente para contratá-lo com a EAPC, sem participar do custeio”.

Como já observado, para a contratação da previdência privada advinda de planos coletivos, há necessidade de liame jurídico entre participante e Instituidora/Averbadora, ainda que indireto, sendo vedado à EAPC a contratação com pessoa jurídica que tenha como finalidade, exclusivamente, a geração do referido vínculo jurídico, o que, em verdade, seria um estratagema que serviria para anular o requisito legal do liame jurídico de conexão. 14

Os poderes de representação da Instituidora/Averbadora podem comportar o recolhimento das contribuições para o plano de benefícios, responsabilizando-se as referidas organizações pelos repasses, a tempo e modo sinalizado no contrato. 15

Ainda no que tange às contribuições (Instituidoras), tem-se que o custeio pode ser total ou parcial.

4.2.Participantes e Assistidos

Diferentemente do que ocorre com as “Patrocinadoras” dos planos de previdência privada, que, como visto no item antecedente, têm denominação diversa nas normas de regência da matéria para classificar as pessoas jurídicas que aderem aos respectivos planos, no que diz respeito aos participantes e assistidos, a definição legal é unívoca e consta do artigo da LC 109/2001.

Referida lei complementar já deixa claro que o participante do plano de benefícios é pessoa física, logo, por definição legal, excluída está a possibilidade de a pessoa jurídica ser participante. O complemento da conceituação do participante é a adesão ao plano de benefício, firmando o contrato de previdência privada com a entidade de previdência.

Por sua vez, o assistido é o próprio participante, quando em gozo de benefício de prestação continuada, ou a pessoa indicada por aquele, no caso do seu passamento, para receber esse mesmo benefício; nesse caso, a denominação legal dada ao beneficiário indicado também é a de assistido.

Vale destacar que o beneficiário no regime de previdência privada não é parte do contrato de previdência, como deixa antever a própria definição legal. Isso significa dizer que não é o beneficiário que firma o contrato previdenciário, tampouco assume as responsabilidades dele decorrentes. O beneficiário perfaz, meramente, aquele que conta com a indicação para a percepção de valores a que fará jus em caso de morte do participante.

Algumas considerações são necessárias agregar com relação à breve conceituação legal. A primeira delas é que, diferentemente do que acontece no regime de previdência complementar fechado, no regime aberto há a possibilidade de contratação direta entre a pessoa física, o participante, e a entidade de previdência complementar, sem a necessidade da triangulação contratual típica da previdência fechada (contratação por intermédio de uma pessoa jurídica 16 ).

Como já observado, a relação jurídica de previdência privada normalmente é triangular, envolvendo o “patrocinador”, a entidade de previdência complementar e o participante, que é uma pessoa física. No regime aberto de previdência complementar, portanto, há a possibilidade de essa relação jurídica se estabelecer de forma linear, é dizer, diretamente entre o participante e a EPC.

A contratação do plano de previdência privada, que é o que qualifica o participante nessa relação, como não poderia deixar de ser (posto que contrato), importa na liberdade de escolhe em firmar, ou não, referido pacto. Tal garantia também consta da Constituição Federal, art. 202, que expressamente anuncia a facultatividade da contratação do regime de previdência privada.

Finalmente, não obstante a LC 109/2001, em seu artigo , II, agregar o “benefício de prestação continuada” para a conceituação legal do assistido, certamente a norma disse menos do que o necessário, na medida em que a percepção de valores advindos do contrato de previdência privada, por conta do falecimento do participante, por meio de pagamento único também é relação jurídica que caracteriza a figura do assistido.

O participante tem o direito de obter informações sobre o desenvolvimento do seu contrato previdenciário. Referida transparência deve ser observada quando ainda há mero interesse na contratação, tornando-se obrigatória quando da inscrição no plano, e se traduz: na entrega de certificado em que conste os requisitos de admissão e manutenção da qualidade de participante, os requisitos de elegibilidade e as formas de cálculo; do regulamento atual do plano, com as respectivas características, descritos em linguagem simples e precisa; cópia do contrato de previdência; além de outras informações especificadas pelo órgão supervisor.

4.3.Coberturas e modalidades de planos de benefícios

A simples pesquisa na busca de uma definição jurídica de planos de benefícios no regime aberto de previdência complementar já deixa entrever o considerável dissenso doutrinário. Não intentando dissecar cada um dos entendimentos, calha fazer alguns esclarecimentos, acoplados ao posicionamento que se adotará quanto ao entendimento do que vem a ser juridicamente os planos de benefícios nas EAPC.

Como se acabou de dizer, os planos de benefícios são desenvolvidos no cerne das EAPC. Já tivemos a oportunidade de comentar que a EPC “(...) sem um plano de benefícios é um vazio de propósito. Pode-se dizer que a EPC é o cérebro de um organismo que só pulsa graças aos planos de...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088615/4-as-entidades-abertas-de-previdencia-complementar-introducao-a-previdencia-complementar-ed-2020