Introdução à Previdência Complementar - Ed. 2020

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5. Temas Relevantes da Previdência Complementar

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5.1.Direito adquirido e direito acumulado

5.1.1.A garantia do direito adquirido no sistema jurídico brasileiro

Em relação à eficácia temporal, ordinariamente uma lei produz seus efeitos desde a sua entrada em vigência, definida pelo legislador, até que seja revogada ou modificada por lei posterior. Dessa forma, verifica-se que, em regra, a lei nova se aplica aos fatos iniciados posteriormente à sua vigência, não incidindo sobre fatos passados já encerrados, mas sendo também aplicada aos fatos complexos sucessivos que se iniciaram antes da data de sua vigência e se estenderam a período posterior a esse momento 1 .

Têm-se, aqui, a aplicação do princípio jurídico “tempus regit actum”, expressão latina que pode ser traduzida por “o tempo rege o ato”, na acepção de que os atos jurídicos devem ser pautados pela lei vigente na época em que ocorreram.

Esse princípio, entretanto, admite exceções, em algumas situações em que a lei tem validade em relação a fato que ocorreu anteriormente ao início de sua vigência (retroatividade da lei) ou em momento posterior à sua revogação (ultratividade da lei). Nesse contexto é que se insere o instituto jurídico do direito adquirido, como uma proteção ao indivíduo perante a vigência de uma nova lei.

a) Previsão constitucional e legal

No ordenamento jurídico brasileiro, a figura do direito adquirido está prevista no art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal, possuindo, portanto, a natureza de garantia fundamental individual, considerada cláusula pétrea pelo texto constitucional 2 :

Art. 5º. [...]

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (grifou-se)

Não tendo a Constituição Federal trazido expressamente a conceituação de tal garantia, coube à legislação infraconstitucional defini-la. Assim, o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro considera adquiridos “os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.

b) Direito adquirido e direito subjetivo

A definição legal de direito adquirido está estreitamente relacionada ao conceito jurídico de direito subjetivo, que é aquele que pode ser exercitado de acordo com a vontade de seu titular, e também ao princípio da segurança jurídica, que visa a trazer estabilidade às relações jurídicas. Nesse sentido, cabe mencionar a lição de Nelson Nery Costa 3 :

O direito adquirido implica dizer que alguém pode exercer um direito contra outrem, sem que o poder legiferante estatal possa criar-lhe obstáculos. O Poder Público pode criar ou revogar leis, mas está impedido de embaraçar o cidadão no exercício de lei que o beneficie. O direito adquirido é aquele em que o direito subjetivo está concretamente determinado. Aquele que, quando houver a publicação de uma nova lei, já tinha adquirido um direito de acordo com a legislação até então vigente, não pode ser privado dele por força da nova lei, mesmo que ainda não estivesse na posse do mesmo ou do seu objeto.

O direito adquirido, portanto, corresponde ao direito subjetivo que já foi definitivamente incorporado ao patrimônio material (caso possa ser expresso em valor econômico) ou à personalidade de seu titular, decorrente de uma situação fático-jurídica que denote o atingimento de todos os requisitos para a sua aquisição.

Tal garantia não pode ser obstada nem mesmo pelos efeitos da edição de uma nova norma pelo Poder Público, ou pela revogação de uma antes vigente. O seu detentor poderá exercê-la a qualquer momento, sem que a lei possa impor qualquer obstáculo à sua prática.

c) Expectativa de direito

Sob o aspecto de sua aquisição, podemos dizer que um direito pode ser classificado como inexistente (ausência de relação jurídica), em formação (expectativa de direito), exercitável a qualquer momento (direito adquirido), consumado (direito já exercitado) ou perecido (por decadência ou prescrição) 4 .

Vale destacar a evidente distinção entre as figuras jurídicas do direito adquirido e da expectativa de direito, sendo que esta corresponde a um direito ainda em formação, ou na iminência de ocorrer, mas que não pode ser exercido por seu titular ou por outrem em seu nome em virtude da ausência dos requisitos essenciais para a sua completa aquisição. Por conseguinte, o direito, neste último caso, constitui uma mera esperança ou possibilidade, não restando plenamente configurado, tendo em vista que a pessoa a qual se refere não cumpriu a condição preestabelecida, ou ainda aguarda o transcurso do lapso temporal previsto na lei.

Conforme reiterada e pacífica jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a figura da expectativa de direito constitui uma situação jurídica preliminar, que não recebe muita guarida de nosso ordenamento jurídico 5 , ao contrário do instituto jurídico do direito adquirido que, como vimos, conta com proteção e intangibilidade de natureza legal e até mesmo constitucional.

5.1.2.O direito adquirido na previdência complementar

O contrato previdenciário de previdência privada complementar é, por sua própria natureza, de trato sucessivo e de longuíssimo prazo, ultrapassando a própria relação trabalhista subjacente, podendo chegar a abranger várias décadas que costumam decorrer desde a adesão do participante ao plano de benefícios até o pagamento do último benefício mensal a ele mesmo ou a algum de seus dependentes, caso este apresente uma sobrevida previdenciária mais longa.

Por esse motivo, a legislação específica da previdência complementar dispõe de forma expressa sobre a possibilidade de modificação do contrato previdenciário, com o objetivo de adequá-los a eventos futuros incertos, em razão das vicissitudes econômicas ou demográficas que possam ocorrer ao longo da vigência de tais contratos. Como exemplos desses eventos contingentes que podem ocorrer durante a extensa duração do contrato previdenciário de previdência complementar, podemos citar as variações nas rentabilidades auferidas pelos recursos financeiros dos planos, em razão de conjunturas econômicas adversas, ou o aumento natural na sobrevida de seus participantes, que tem o condão de alongar o período de pagamento dos benefícios concedidos ou ainda por conceder, em forma de renda vitalícia.

A legislação da previdência complementar, portanto, prevê certa relativização dos princípios da força obrigatória dos contratos (“pacta sunt servanda”) e da autonomia da vontade. Isso ocorre em razão da necessidade de se buscar o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial e a continuidade da relação jurídica que une entidade fechada de previdência complementar – EFPC, participantes, assistidos e patrocinadores, sendo estes três últimos os responsáveis pelo custeio de eventuais déficits verificados nos planos de benefícios 6 , uma vez que a entidade é uma mera administradora de planos, não dispondo de recursos próprios para arcar com os desequilíbrios verificados.

Tal relativização tem fundamento no princípio da função social do contrato, previsto no Código Civil de 2002 7 , bem como na prevalência do interesse coletivo sobre o individual, com o objetivo de tornar viável a proteção social proporcionada pela previdência complementar ao grupo formado pelos seus participantes e assistidos, cobertura essa que interessa ao Estado por servir de importante complemento à proteção social promovida pela previdência pública.

a) Possibilidade de alteração dos regulamentos dos planos de benefícios

O contrato previdenciário da previdência complementar, consubstanciado no regulamento do plano, não é imutável. A Lei Complementar nº 109, em seu art. 17, prescreve um mecanismo que possibilita alterar as condições contratuais previstas no regulamento dos planos de benefícios, com eficácia para todos os participantes do plano a partir da anuência do órgão regulador e fiscalizador (destacamos):

Art. 17. As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.

[...]

A obrigatoriedade de aprovação prévia pelo órgão regulador e fiscalizador se justifica pela necessidade de garantir o cumprimento dos termos da legislação e dos demais normativos da EFPC e de preservar os direitos dos participantes e assistidos dos planos diante das modificações pretendidas na relação jurídica de previdência complementar, considerando-se as garantias e os limites previstos pela própria Lei Complementar nº 109/2001, bem como pelas normas expedidas pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC. As alterações pretendidas só produzirão efeito após essa aprovação.

A alteração do regulamento pode se dar por iniciativa do órgão estatutário competente da entidade fechada (em regra o Conselho Deliberativo) ou por força de norma cogente oriunda do Poder Público (lei ou decreto, bem como outros atos normativos emitidos pelo órgão regulador) que produza efeitos sobre os contratos previdenciários em vigor, determinando a sua modificação obrigatória 8 .

Vale ainda dizer que o contrato previdenciário também poderá ser extinto pelo encerramento da relação previdenciária, o que pode se dar por iniciativa do patrocinador, no caso de retirada de patrocínio 9 , por escolha do próprio participante, em caso de opção deste pelo instituto do resgate ou da portabilidade 10 , ou em outras situações que resultem na perda da qualidade de participante ou beneficiário do plano.

b) Alterações periódicas no plano de custeio

Também de acordo com expressa previsão da Lei Complementar nº 109/2001, devem ser realizadas alterações periódicas no custeio dos benefícios 11 , como forma de mantê-lo financeira e atuarialmente compatível com o nível de contribuição necessário à constituição das reservas, fundos e demais despesas do plano, sempre visando à garantida de seu equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

É característica do contrato de previdência privada, por sua natureza atuarial, sucessiva e de longo prazo, a possibilidade de não confirmação dos pressupostos adotados quando do desenho do plano previdenciário. O modelo previsto, que abrange tanto o plano de benefícios como o plano de custeio, poderá vir a não se confirmar no futuro, em virtude de fatores intrínsecos ao plano (premissas que não se coadunam com a realidade, problemas na administração dos benefícios, entre outros) ou por influência de fatores externos (superveniência de normas cogentes, decisões judiciais em desfavor do plano etc.).

Por essa razão, as contribuições previstas no plano de custeio, que são geralmente obtidas de acordo com cálculos atuariais, devem ser periodicamente ajustadas para garantir o permanente equilíbrio do plano, inexistindo, portanto, a figura do direito adquirido a regime de custeio predeterminado 12 . Essa previsão de alteração periódica abrange tanto o ajuste (aumento ou redução) de contribuições normais – que constituem o custeio ordinário dos benefícios do plano – quanto o ajuste de contribuições extraordinárias – que são aquelas voltadas a sanar eventuais situações de déficit atuarial, custeio de serviço passado ou outras finalidades não incluídas nas contribuições normais.

c) Alterações nos planos de benefício e de custeio em razão de resultados deficitários ou superavitários

A Lei Complementar nº 109/2001 também determina mudanças obrigatórias nas condições preestabelecidas dos planos de benefícios em caso de ocorrência de resultados superavitários ou deficitários 13 . Tal necessidade está igualmente relacionada ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, com o objetivo de garantir a viabilidade presente e futura dos planos, por meio da manutenção de uma equivalência entre os seus ativos e passivos.

É importante asseverar que, em virtude do regime de capitalização adotado no regime de previdência complementar privada, os benefícios pagos pelo plano serão sempre decorrentes do montante das contribuições efetuadas por participantes e patrocinadores, adicionado do produto financeiro de seus investimentos no mercado, podendo surgir, em caso de desequilíbrio entre os ativos e passivos do plano, resultados deficitários ou superavitários.

Outrossim, em razão do mecanismo do mutualismo em regra adotado no regime de previdência complementar, eventuais desequilíbrios atingirão todo o grupo formado pelos participantes e patrocinadores do plano, podendo vir a prejudicá-los (déficit) ou beneficiá-los (superávit). Na ocorrência dessas situações, a legislação prevê a necessidade de revisão dos planos de benefícios e de custeio, por meio de alterações nos benefícios bem como de instituição, redução ou aumento de contribuições, entre outras formas, desde que obedecidas as condições legalmente estabelecidas e as normas emanadas do órgão regulador e fiscalizador. Entre esses condicionamentos legais, destaque-se a necessidade de preservação dos direitos adquiridos dos assistidos, que não poderão ter o valor de seu benefício previdenciário reduzido, ficando, no entanto, sujeitos à possibilidade de terem que efetuar contribuições adicionais com a finalidade de equacionar resultados deficitários do plano 14 .

d) O direito adquirido sob o enfoque específico da previdência complementar

A despeito das supracitadas possibilidades legalmente previstas de mutação do contrato previdenciário na previdência complementar, sobre ele não poderia deixar de recair alguma proteção jurídica, que assegura certa estabilidade, mesmo que relativa, à relação jurídica pertinente.

Nesse contexto, devem ser destacadas as figuras do direito adquirido – que passamos a comentar, em sua acepção específica para a previdência complementar – e do direito acumulado – que será objeto de tópico próprio, mais adiante.

O parágrafo único do art. 17 da lei de regência da previdência privada complementar garante ao participante a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que este cumprir todos os requisitos exigidos para a obtenção do benefício (destacamos):

Art. 17. [...]

Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.

Já o art. 68 da mesma lei complementar reafirma com outras palavras essa mesma garantia, ao passo que define de forma expressa o conceito de direito adquirido a ser aplicado no âmbito específico da previdência privada complementar (destacamos):

Art. 68. [...]

§ 1º Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano.

Conforme anteriormente destacado nos textos legais, é importante reiterar que só se deve falar em direito adquirido no âmbito do regime de previdência …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088617/5-temas-relevantes-da-previdencia-complementar-introducao-a-previdencia-complementar-ed-2020