Direito Penal Econômico - Vol. 2 - Ed. 2020

Capítulo 4 - Crimes da Lei de Licitações

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João Paulo Martinelli

4.1. Conceito e finalidades da licitação

A compreensão da Lei de Licitações, especialmente sua finalidade, é fundamental para delimitar os interesses tutelados pelos tipos penais nela previstos. Deve-se, assim, analisar os princípios que regem o procedimento licitatório e traçar seus objetivos, os quais deverão ser um guia para a lei penal. Não é permitido ao legislador criar tipos penais sem um interesse a ser protegido, pois restaria verdadeira arbitrariedade do poder punitivo e não haveria legitimidade para sua vigência. Em suma, sem conhecer os objetivos da licitação não há como interpretar os crimes a ela relacionados sem violar os princípios o direito penal.

A licitação “é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica” 1 . Conforme Hely Lopes Meirelles, “é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”, ou seja, duas são as finalidades principais: obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados 2 . Odete Medauar reforça a ideia, ao afirmar que a licitação “é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. (...) É um processo administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos – os licitantes – interessados no processo, que dele participam, perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições” 3 .

O procedimento licitatório tem previsão constitucional, no art. 37, XXI, segundo o qual “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Dito isso, é permitido extrair as seguintes características da licitação: (I) é um procedimento público, pois qualquer um tem o direito de saber em quais condições a Administração Pública celebra determinado contrato; (II) como a Administração não pode ser fonte de enriquecimento de determinados grupos, deve existir igualdade entre os participantes do certame, ou seja, a licitação é impessoal; (III) toda licitação está sujeita ao controle externo, no âmbito dos três Poderes, por meio dos tribunais de contas, controladorias, Poder Judiciário e Ministério Público; (IV) a finalidade da licitação é a contratação de serviços ou produtos, atendendo sempre o melhor interesse da Administração. Para chegar ao melhor interesse, costuma-se efetuar a conjugação entre o produto ou serviço que atendam à necessidade, com eficiência, e o menor preço possível ao erário público.

4.2. Princípios que regem a licitação

Os princípios que regem a licitação são apresentados de formas diversas pela doutrina. Cada autor expõe seu rol ou divisão dos princípios, no entanto, são reconhecidos alguns pontos comuns de onde são extraídos os interesses tutelados pela lei. Nesse caminho, faz-se mister a exposição sucinta dos princípios para buscar os bens jurídicos tutelados pelos tipos penais da Lei de Licitação. O primeiro princípio é o da legalidade, que impõe a obrigação de que todos os procedimentos da licitação devem ter previsão em lei. Com isso, todos os interessados em contratar com a Administração Pública podem conhecer como será desenvolvido o procedimento para se chegar a um vencedor. Permite-se, pois, a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário caso haja violação a dispositivo previamente apresentado – especialmente o Ministério Público, se houver irregularidades. A legalidade abrange o edital e seus anexos, além da própria lei federal que regulamenta a licitação. Ademais, qualquer do povo tem acesso aos editais para saber o que o Estado quer contratar e em quais condições.

Do princípio da legalidade, extrai-se o da vinculação ao instrumento convocatório. Como ensina Marcio Pestana, trata-se de princípio explícito e infraconstitucional, previsto da Lei de Licitações. Consiste no conjunto de enunciados que estabelecem os termos e as condições mediante os quais será instalado, desenvolvido e encerrado um processo administrativo de natureza licitatória, bem como preestabelecendo os termos e as condições das relações jurídicas que lhe são consequentes, especialmente no que atina aos direitos e obrigações que a Administração Pública manterá com o licitante detentor da proposta que, formalmente, for contratada 4 . Dessa forma vem sendo aplicado o referido princípio pela jurisprudência: “O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes” (STJ, REsp 354.977/SC , rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18.11.2003).

O princípio da impessoalidade pretende garantir a isonomia e o julgamento objetivo da licitação. Segundo este princípio, “todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório” 5 . A Administração não pode direcionar a licitação a alguém, portanto, os editais devem possuir requisitos que não sejam de exclusividade de um só interessado, a não ser em casos excepcionais que a legislação autorize. O que se pretende é permitir a participação do maior número possível de interessados, concorrendo todos em condições de igualdade, sem privilégios a um ou outro. A melhor vantagem à Administração deve ser apurada segundo um julgamento objetivo. O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se fundem nas preferências ou escolhas dos julgadores, é dizer, o julgamento das propostas subordina-se obrigatoriamente aos critérios anteriormente apresentados em edital 6 .

O princípio da probidade administrativa, ou moralidade, determina que a licitação deve ser norteada pela honestidade e seriedade, sempre impulsionada pela boa-fé 7 . A probidade administrativa “é dever de todo administrador público, mas a lei incluiu entre os princípios específicos da licitação, naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam” 8 . É um princípio muito abrangente, intrínseco à Administração Pública, que, especificamente na licitação, exige “comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade” 9 . Mattos Neto, com suporte na doutrina francesa, ensina que “a moralidade administrativa, segundo Maurice Hauriou, que foi o sistematizador do conceito, não se constitui na moral comum, mas na moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de condutas tiradas da disciplina interior da administração” 10 . A licitação deve ser regida, do início ao fim, pelo melhor interesse da Administração, que é interesse de toda e qualquer pessoa, indistintamente. A Administração não pertence ao administrador, e sim à população.

Do que foi exposto sobre os princípios, extrai-se que a licitação deve seguir estritamente as regras do edital que, por sua vez, não podem fugir à lei federal específica. Muito menos pode haver desobediência aos dispositivos constitucionais. Não pode haver direcionamento para a licitação favorecer um ou outro interessado, pois deve prevalecer o melhor interesse da Administração Pública, nem qualquer tipo de fraude, uma vez que implica prejuízo à própria sociedade. Normalmente, quando alguém vence um procedimento licitatório mediante fraude, há um agente da Administração envolvido que também adquire vantagem indevida. Assim, a Lei de Licitações pretende promover a probidade administrativa nos contratos em que a Administração Pública seja parte. Não se trata de um interesse individual, mas um interesse difuso. Cumpre, ainda, “enaltecer que a Administração, em decorrência do princípio do formalismo, deve instaurar processo administrativo em qualquer hipótese, seja para realizar a licitação ou para fundamentar a decisão que autorizará a aquisição direta do objeto, isto é, sem licitação (pois caracterizada situação de dispensabilidade, inexigibilidade ou vedação), sendo, pois, equivocada a postura do administrador que acredita não necessitar de instauração e respectiva instrução de processo administrativo, quando das hipóteses de contratação direta” 11 .

4.3. Obrigatoriedade da licitação

Para a celebração de contrato com a Administração Pública, a regra é a utilização do procedimento licitatório. Bandeira de Mello explica que, por força constitucional, estão obrigadas à licitação pública tanto as pessoas de direito público de capacidade política quanto as entidades de suas Administrações indiretas, quais sejam, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais. Além disso, a própria Lei 8.666/93 estabelece que suas normas se aplicam aos três Poderes e que a elas estão sujeitas os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios 12 .

Como será visto adiante, fora dos casos em que a licitação for inviável, o dever de licitar se impõe e é evidente nas hipóteses em que a entidade apenas está adquirindo, montando, reformando ou alienando suas instalações ou equipamentos, sem que, em tais operações, haja interferência de qualquer peculiaridade relacionada com as exigências da atividade negocial que lhe é pertinente 13 . Muitas vezes o tempo de um procedimento licitatório não atende à eficácia exigida pelo melhor interesse da Administração, ou o próprio objeto da contratação não pode ser licitado. Portanto, como conclusão lógica, a licitação é obrigatória desde que não cause prejuízos à Administração, o que é muito provável se o procedimento atrapalhar a finalidade pretendida.

Obviamente, se não houver licitação nos casos em que essa não for obrigatória, as ilicitudes contratuais poderão dar ensejo a outros crimes, que não os previstos na Lei 8.666/93. Apenas para exemplificar, numa situação em que o contrato for firmado diretamente com fornecedor, dentro das hipóteses de dispensa, poderá haver crime de peculato (art. 312, CP) se, dolosamente, o agente público e o particular ajustarem preço muito acima do praticado em mercado ou se houver pagamento por serviço não prestado.

4.4. Situações em que a licitação não é obrigatória

A Constituição Federal, em seu art. 37, ao afirmar que a licitação deve ser a regra para os contratos administrativos, também deu espaço para a legislação infraconstitucional regulamentar hipóteses em que o procedimento licitatório não fosse obrigatório (inciso XXI). A Lei 8.666/93, assim, reconhece que a Administração Pública poderá abrir mão da licitação quando não for interessante, seja por motivos econômicos, seja pela eficiência. A doutrina costuma classificar as situações de não obrigatoriedade em licitação dispensada, dispensável e inexigível. Quando a licitação não for exigida por lei, dever-se-á concluir que a própria legislação considera que a contratação direta com a Administração Pública não afeta seus interesses e, portanto, não há ilícito penal.

Como adverte Bandeira de Mello, nas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade, entender-se-á inexigível a licitação. Isso ocorre, segundo o autor, quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está preposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o quê haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade 14 .

4.4.1. Licitação dispensada

A licitação é dispensada quando a Administração já sabe com quem vai contratar. Nessas hipóteses, não é possível um procedimento competitivo, pois, em alguns casos, inclusive, já se tem o destinatário certo do bem. Por exemplo, os institutos da dação em pagamento, da doação, da permuta, da investidura, da alienação de alguns itens, da concessão do direito real de uso, da locação e da permissão de uso. Normalmente, a licitação é dispensada quando o patrimônio público não sofrer danos e a eficiência da Administração correr risco.

Marcio Pestana enumera as hipóteses de licitação dispensada: (a) a alienação do bem realiza-se entre entidades públicas, num negócio jurídico intraestatal; (b) impossibilidade jurídica, com ausência, consequentemente, das condições necessárias à realização de certame licitatório, sob pena de obstruir-se ou mesmo desfigurar-se a finalidade almejada pela hipótese; (c) para resguardar o patrimônio público, mediante conversão em recursos disponíveis de bens circunstancialmente inaproveitáveis; (d) porque há valor relevante de natureza social instruindo a alienação em questão, o qual se sobrepõe ao valor licitatório 15 .

4.4.2. …

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16 de Maio de 2022
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