Direito Penal Econômico - Vol. 2 - Ed. 2020

Capítulo 5 - Crimes Ambientais

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José Paulo Micheletto Naves

5.1. Introdução

O presente capítulo destina-se à análise dos chamados crimes ambientais, os quais estão concentrados, primordialmente, na Lei nº 9.605/1998, o que justifica, desde já, uma maior dedicação aos dispositivos dessa lei que ao menos tenta trazer uma disciplina geral sobre os crimes ambientais. Adianta-se que o referido diploma possui como uma das suas principais características a absoluta falta de técnica legislativa e racionalidade, bem como o forte desapego aos princípios constitucionais basilares do Direito Penal brasileiro e da boa dogmática penal, revelando-se, muitas vezes, para dizer o mínimo, arbitrário e ineficaz para atingir as finalidades pretendidas. É de se lembrar que outros delitos ambientais se encontram esparsos no ordenamento jurídico brasileiro, os quais serão pontuados quando se abordar os crimes em espécie, na segunda parte deste capítulo.

De tal sorte, iniciar-se-á este capítulo com considerações respeito da parte geral dos crimes ambientais, o que envolve discussões sobre o bem jurídico tutelado por esses delitos, a forma pela qual as suas figuras típicas são construídas e as particularidades das penas para essa espécie delitiva. Tratar-se-á, também, sobre a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, que encontra maior destaque justamente na criminalidade ambiental, em razão de dispositivos constitucionais que serão tratados.

Superadas essas questões, dedicar-se-á à análise dos mais relevantes crimes em espécie, tendo em vista as principais discussões doutrinárias e jurisprudenciais que se colocam presentes no cenário nacional.

5.1.1. Breve exposição sobre o debate da legitimidade dos crimes ambientais

Ainda a título introdutório, cumpre delinear, de forma concisa, o extenso debate que se faz sobre a legitimidade da criminalização de condutas que atentem contra o meio ambiente. Para tanto, de modo a expor tal contraponto de ideias, apresenta-se a visão favorável de Bernd Schünemann e a contrária de Winfried Hassemer.

Bernd Schünemann entende que a proteção penal do meio ambiente é legitima, por se estar falando da proteção das bases de subsistência na sociedade atual e na futura afinal, em suas palavras, “sem o meio ambiente, os demais bens jurídicos não podem sobreviver e prosperar”. Tendo em vista que os principais sujeitos ativos desses crimes são pessoas socialmente influentes, as quais balizam suas condutas por cálculos racionais, apenas a força da repressão penal poderia fazer frente a elas. Não se estaria falando, logicamente, de apenas um filtro formal, mas um primeiro controle na esfera do Direito Administrativo, o qual seria seguido por um segundo controle adicional, localizado no Direito Penal 1 .

Por outro lado, Winfried Hassemer acredita que a intervenção do Direito Penal na política ambiental se mostrou muito contraproducente. Em primeiro lugar, o autor aponta que a cifra negra relacionada aos crimes ambientais supera os 95% e, ainda por cima, destaca a seletividade do sistema, dado que os grandes agressores do meio ambiente acabam não sendo responsabilizados, ao passo que os pequenos é que são alvo das ações penais. Ademais, aponta que a estrutura dessa forma delitiva é demasiada complexa para o processo penal como é estruturado e, sobretudo, existe, na Alemanha, a possibilidade de realização de acordo com as autoridades públicas, em razão do modelo do plea bargain. Desse modo, o cenário descrito importa que quase não se encontre, na realidade alemã, penas aplicadas pela prática de crimes ambientais 2 .

Além disso, o autor traz outras ponderações, explicitando as razões que o levam crer que o Direito Penal não é adequado para a demanda ambiental. A primeira delas diz respeito à assessoriedade administrativa. Como qualquer crime ambiental precisaria, necessariamente, da utilização da assessoriedade administrativa na sua estrutura típica, quem passaria a ditar as fronteiras do tipo penal seria a Administração Pública. Com isso, o ilícito penal tornar-se-ia pouco visível e a matéria de ilicitude penal passaria a ser objeto de negociação direta entre a Administração e o potencial infrator, fazendo com que o Direito Penal perca a sua credibilidade perante os cidadãos 3 .

Outro ponto de destaque diz respeito à imputação da responsabilidade criminal. Para o autor, a pena privativa de liberdade apenas pode ser imposta no modelo de imputação de responsabilidade individual, o que é difícil de ser feito nos crimes ambientais, uma vez que essas práticas são, via de regra, coletivas, resultado de uma conjugação de vontades e uma cadeia de condutas extremamente complexas 4 .

Ainda, a finalidade da pena também não seria vislumbrada para o autor crítico dos crimes ambientais, haja vista que a ressocialização do sujeito ativo não é necessária e que a prevenção geral positiva não é possível de ser atingida, ante a notoriedade da cifra negra que paira sobre essa espécie delitiva 5 .

Todos esses fatores fazem o autor concluir que a utilização do Direito Penal nas questões ambientais configura tão somente o seu caráter simbólico, que em nada auxilia a efetiva proteção do bem jurídico. Com isso, sugere a criação de um novo ramo do Direito, o Direito de Intervenção, cujas características seriam um caráter preventivo e não repressivo, como o Direito Penal, a dispensa da utilização de mecanismos individuais de imputação e que não se valha da pena privativa de liberdade 6 .

5.1.2. Os crimes ambientais como integrantes do Direito Penal econômico?

Outra discussão que se impõe em primeiras linhas diz respeito sobre a inserção do Direito Penal ambiental no ramo dos crimes econômicos. É possível extrair do pensamento doutrinário duas principais concepções de Direito Penal econômico.

O alemão Klaus Tiedemann aponta, em síntese, que existiria uma visão ampla, a qual compõe, que abraçaria as violações à atividade regulatória e interventora do Estado na economia, bem como os bens jurídicos supraindividuais econômicos e os crimes patrimoniais clássicos quando afetem interesses coletivos. Por outro lado, haveria também uma visão estrita, limitada, por sua vez, à concepção dos crimes econômicos à tutela dos bens jurídicos relacionados à planificação estatal da economia 7 .

No Brasil, Manoel Pedro Pimentel foi o primeiro a abordar a temática, sugerindo que esse ramo do Direito deveria ser visto como “condutas típicas sancionadas penalmente pelas leis editadas com o fim de prover a segurança e a regularidade da política econômica do Estado”. Haveria, então, a finalidade de defender os bens jurídicos e interesses humanos relacionados com a economia 8 .

Renato de Mello Jorge Silveira advoga por um conceito mais amplo sobre o Direito Penal econômico. Considerando a percepção alargada do art. 170 da Constituição Federal 9 , haveria, contudo, de se ter uma aceitação de que a ordem econômica pode abarcar, sim, vários outros subsetores, como o tributário, o financeiro ou mesmo o meio ambiente. Nesse sentido, tendo em vista a noção constitucional, mostrar-se-ia perfeitamente plausível que o Direito Penal econômico também reverberasse na mesma sintonia 10 .

Luciano Anderson de Souza, por sua vez, defende uma concepção mais estrita, na qual o Direito Penal econômico seria aquele voltado à proteção do “justo equilíbrio da produção, circulação e distribuição de riquezas entre os cidadãos, consubstanciando-se num controle social do mercado conforme o modelo econômico adotado” 11 .

Partindo-se desse pressuposto, então, pode-se concluir que o Direito Penal ambiental não compõe o Direito Penal econômico, dado que o objeto de proteção desses delitos seria, quando muito, indiretamente afetado pelos crimes contra o meio ambiente, não sendo possível falar que o bem jurídico por eles diretamente tutelado seja a estrutura econômica da sociedade 12 .

5.2. O bem jurídico nos crimes ambientais

5.2.1. O bem jurídico tutelado pelos crimes ambientais

A Constituição de 1988, expressamente, destacou a relevância do meio ambiente na nova disciplina constitucional, dedicando o Capítulo VI do Título VIII, “Da Ordem Social”. O art. 225 13 determina que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, definindo-o como “essencial à sadia qualidade de vida” e impondo ao Poder Público o dever de defendê-lo e preservá-lo. O § 3º do artigo mencionado expõe o infrator ambiental às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Nesses termos, em especial para aqueles que entendem ser possível a emissão de mandados constitucionais de criminalização 14 – o que não é pacífico –, é o mencionado artigo que fundamenta a edição da Lei nº 9.605/1998, a qual dispõe sobre as sanções penais e administrativas decorrentes de ações lesivas ao meio ambiente 15 .

Agora, por mais que, em uma leitura superficial, possa parecer simples qual seria o bem jurídico tutelado pelos crimes ambientais, a discussão é muito mais complexa do que o mero apontamento do meio ambiente como objeto de tutela.

Duas podem ser as perspectivas para se justificar o meio ambiente como tutela de proteção. A primeira delas, conhecida como ecocêntrica, aduz que o meio ambiente, essencialmente, constitui um valor digno de proteção penal, independentemente de qualquer vinculação com o ser humano 16 . Considerá-lo sob essa lente, contudo, conforme ensina Helena Regina Lobo da Costa, desnatura a essência do bem jurídico como limite material à possibilidade de criminalização de condutas. Isso porque a existência de um bem jurídico desvinculado de qualquer relação com o indivíduo permite que sejam criminalizadas condutas que não lesionam valores essenciais para o desenvolvimento da pessoa 17 .

Por isso, a autora entende que a segunda perspectiva, nomeada de antropocêntrica, é a acertada para a leitura do meio ambiente como bem jurídico, na qual a fundamentação para a proteção está alicerçada nas pessoas, quer dizer, por ser o meio ambiente uma qualidade fundamental para a vida humana e para os modelos de desenvolvimento social e econômico e não por ser um valor em si mesmo. Sob essa mesma lógica, nega-se, também, a justificativa de proteção do interesse estatal 18 .

Naturalmente, o meio ambiente só pode ser visto como um bem jurídico difuso ou supraindividual 19 . Não seria possível sustentar que o bem jurídico protegido pelos crimes ambientais protege de forma indireta o meio ambiente, atribuindo o enfoque principal ao resguardo a bens jurídicos individuais como a integridade física ou vida do indivíduo. E, importante ressaltar, que a sua autonomia enquanto bem jurídico não o libera de uma essencial vinculação com o ser humano. Bernd Schünemann defende que seria bastante disfuncional a leitura de redução da tutela dos crimes ambientais a bens jurídicos individuais, isto é, sob a perspectiva das pessoas afetadas por condutas contra o meio ambiente, por exemplo, aquelas que foram atingidas por um incêndio, causado dolosamente, em uma floresta perto da qual existia uma pequena cidade. Ao ver do autor, deve recair uma compreensão mais ampla, no sentido de proteção dos interesses das gerações atuais e futuras 20 .

Isso posto, cumpre consignar que a construção dos bens jurídicos difusos ou supraindividuais se coloca diante da exponencial modernização e evolução da sociedade, que gerou novas formas de relação socioeconômicas, caracterizadas pela sua edificação sobre riscos antes pouco expressivos, os quais assumem um protagonismo e um caráter estrutural na sociedade contemporânea. Isso, automaticamente, importou no surgimento de novos modelos de criminalidade não abrangidos pelas normas vigentes 21 .

Diversas críticas, entretanto, recaem sobre os novos delitos que visam à proteção dos bens jurídicos supraindividuais, as quais são flagrantes na legislação penal ambiental, principalmente no que diz respeito à violação dos princípios basilares do Direito Penal, tais como o da ofensividade, o da subsidiariedade, o da intervenção mínima e o da taxatividade, conforme será exposto adiante.

5.2.2. Delitos de acumulação

A expressiva maioria dos crimes ambientais se edifica sobre a noção dogmática dos delitos de acumulação. Esse conceito possui como cerne a ideia de que, apesar de uma conduta, isoladamente, não ser capaz de afetar qualquer interesse jurídico penal, se for realizada de modo reiterado por diversas pessoas importaria na exposição a perigo ou ao dano de determinado bem jurídico. A criminalização encontra lastro em critérios político-criminais, materializando-se em um conceito dogmático ligado às concepções relativas aos limites da tipicidade, e não, como pode parecer, a uma técnica legislativa 22 .

Foi o norte-americano Joel Feinberg quem desenvolveu as primeiras noções do instituto em questão, no ano de 1984, em estudo acerca dos limites da lei penal. Todavia, é Lothar Kuhlen quem transplanta a ideia para o Direito Penal e a desenvolve dogmaticamente, ao estudar o delito de contaminação de águas 23 .

Na Alemanha, Andrew von Hirsch e Wolfgang Wohlers são defensores da ideia de delitos de acumulação, afirmando que um indivíduo pode ser corresponsável pela conduta de outro. O fundamento para tanto se traduz na ideia de que os particulares possuem deveres vinculados à sua convivência em sociedade. Assim, segundo os autores, em uma sociedade, todos possuem os mesmos direitos, não sendo permitido a ninguém a adoção de condutas que, se realizadas pelos seus pares, implicariam insuportáveis consequências para a coletividade 24 .

É de se destacar que os autores trabalham com uma ideia de um dever de cooperação (duty of cooperation), ou seja, uma mútua colaboração dos cidadãos para a manutenção dos bens jurídicos coletivos necessários para a existência funcionalidade da sociedade, viabilizando “o estado em que cada um pode receber o seu”. Nessa esteira, a ameaça e a sanção penal se justificam por reestabelecer a igualdade vulnerabilizada pelo agente 25 .

Entretanto, existe uma limitação trabalhada pelos autores, não podendo qualquer conduta ser criminalizada sobre a estrutura da acumulação. Para tanto, deve a conduta ser portadora de danosidade social, o que se verifica quando os efeitos hipotéticos acumulativos forem palpáveis e merecedores de pena. Esses elementos devem ser aferidos com base nas ciências empíricas. Ademais, prevalece o dever de cooperação apenas quando a conduta da qual deve se omitir salvaguardar um bem jurídico coletivo, cuja manutenção constitua interesse fundamental da sociedade, como é o caso, para os autores, do meio ambiente 26 .

No Brasil, Pierpaolo Cruz Bottini sustenta que é legítima a construção dos delitos por acumulação. Isso porque a teoria seria adequada para a contenção de riscos em determinados contextos, nos quais existe a periculosidade da conduta, principalmente quando a reiteração, se verificada na mesma pessoa, cria um contexto de risco capaz de atingir, efetivamente, o bem jurídico tutelado. Consequentemente, o ambiente de periculosidade é imputado ao agente, porque teria atuado no sentido de criar o risco não permitido pela norma penal 27 .

Contudo, críticas bastante relevantes e coerentes, com as quais se concorda, são apresentadas contra a construção dogmática dos delitos de acumulação.

Em primeiro lugar, aponta-se que os delitos de acumulação violam o princípio da culpabilidade, na medida em que a imputação do indivíduo não se dá em razão propriamente do fato que cometeu, ou seja, por sua própria conduta, mas por eventuais atuações de terceiros. Assim, a única conclusão a ser alcançada é que se presume que a ação praticada, se também cometida por outras pessoas, poderia, então, ofender de forma relevante o bem jurídico tutelado pela norma ambiental, de modo que a criminalização da conduta assim se justificaria. Tem-se, claramente, uma responsabilização para além do fato cometido pelo sujeito ativo, que se baseia em um contexto futuro e incerto que poderia acontecer e, talvez, ferir de forma relevante o meio ambiente.

Em segundo lugar, os delitos de acumulação afrontam também o princípio da ofensividade, haja vista que a conduta perpetrada, por si só, não é capaz de lesar ou expor a perigo o bem jurídico protegido. Conforme ensina Ana Elisa Liberatore Silva Bechara, os delitos acumulativos não se identificam com comportamentos concretamente ofensivos, mas sim com relações dogmaticamente construídas entre ações perigosas abstratas e fontes de perigo da sociedade, o que faz com que se proteja, na verdade, “a eficiência social de determinadas funções, a partir de uma lógica formal de conteúdo utilitarista”. Isso estaria presente mesmo nas hipóteses em que uma mesma pessoa pratica, reiteradamente, a mesma conduta. Afinal, segundo a autora, não se tem uma ofensa ao bem jurídico, considerando cada conduta individualmente, mas sim uma causalidade cumulativa 28 .

Portanto, está-se diante de uma construção artificial de bem jurídico, carente de qualquer alicerce material, tendo em vista que se enaltece, supostamente, apenas o desvalor da ação, desprezando-se o desvalor do resultado. Percebe-se que há, por via de regra, coincidência da norma penal com a desobediência de normas puramente administrativas. Isso expressa, a bem da verdade, que sequer há o próprio desvalor da ação proposto, mas a mera estruturação do Direito Penal em função do atendimento dos interesses estatais. Essa lógica nega a essência da teoria do bem jurídico, o que permite que o legislador fique à vontade para a criminalização de simples violações de deveres, por meio de construções típicas ilegítimas, que deveriam ficar guarnecidas dentro dos limites do Direito Administrativo 29 .

Nessa esteira, na Espanha, Jesús-María Silva Sánchez expõe, ainda, que o princípio da proporcionalidade restaria maculado. Como visto, tem-se que, dificilmente, um comportamento individual será capaz de ofender materialmente o meio ambiente, ao passo que os delitos ambientais preveem, em seu preceito secundário, uma pena que estaria adequada a atuações que conduzissem a essa direção (ou ao menos a um perigo, concreto ou abstrato). Dessa forma, a teoria da acumulação não é capaz de justificar o descompasso existente entre uma conduta cujo risco é inidôneo e a pena prevista para tal conduta, uma vez que a pena não “se distribui” entre esses diversos procederes que em tese seriam necessários para justificar a intervenção penal 30 .

Por fim, o autor refuta por completo a equiparação dos delitos de acumulação com a estrutura dogmática da autoria acessória. Não seria possível afirmar que uma pessoa, mesmo tendo conhecimento que o seu comportamento, somado a outros da mesma natureza, teria capacidade lesiva para o meio ambiente, é responsável pelo crime ambiental. Isso se justifica pelo fato de a autoria acessória demandar um único fato, o que não existe nos crimes de acumulação, mas um comportamento em massa, uma pluralidade de atuações, esparsas no espaço e no tempo 31 .

Fábio Roberto D’Avila, por sua vez, propõe uma leitura diferente dos delitos por acumulação. Desapegando-se do panorama de acumulação trazido por Kuhlen, por também entender que não existiria ofensividade nos delitos por acumulação. O autor em questão adota uma outra lente para analisar a questão do bem jurídico 32 .

Ao seu ver, o enfoque não deve ser dado à cumulatividade, mas ao contexto em que a conduta se insere, já que é possível avaliar o conteúdo da significação jurídico-penal. Os crimes ambientais, marcados por uma noção de acumulação, apresentariam um contexto diferenciado, nos quais haveria intensas interações entre fatores relevantes estáticos e dinâmicos que poderiam trazer à conduta desde a “possibilidade não insignificante de dano” até mesmo um verdadeiro dano ao bem jurídico. Ocorre que o autor acrescenta à sua construção o fato de que (diferentemente dos crimes de perigo abstrato, nos quais se mensura a possibilidade do bem jurídico tutelado entrar na esfera de ação do agente, sendo, com isso, posto em perigo), nos crimes de acumulação, a possibilidade de dano sempre ser presente, em razão da conformação do ilícito-típico e da matéria da proibição. Em outras palavras, a possibilidade de dano ao bem jurídico sempre estaria presente, estando em função da confluência dos referidos fatores contextuais que, somados à conduta, poderiam, concretamente, implicar dano ao meio ambiente. Assim, com base nessa proposta, existiria uma restrição no alcance dos delitos ambientais e se evitaria a utilização do conceito de delitos de acumulação 33 .

5.2.3. A incidência do princípio da insignificância nos crimes ambientais

É igualmente cara a análise sobre a incidência do princípio da insignificância nos crimes ambientais. Em síntese, as primeiras noções que deram origem ao princípio da insignificância são provenientes dos estudos de Franz von Liszt, as quais foram desenvolvidas por Claus Roxin, alcançando os contornos atuais. Partindo da premissa de que a dogmática penal deve, sempre, atender aos objetivos da política-criminal, Roxin vale-se do princípio da insignificância como uma ferramenta interpretativa que limita o alcance do Direito Penal, impedindo que atinja condutas que não ofendem de modo relevante o bem jurídico tutelado, mesmo que houvesse o enquadramento na descrição típica. Assim, não há a atipicidade material da conduta, restando tão somente a forma, o que seria insuficiente para considerar a conduta como típica. Para além da noção de bem jurídico exposta, a ideia de fragmentariedade do Direito Penal também corrobora as ideias já expostas, no sentido de que não é apenas a violação da norma que acarreta o merecimento da pena, sendo relevante apreciar qual o resultado concreto da conduta 34 .

Isso posto, parte-se para a análise jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o princípio da insignificância e os crimes ambientais. O Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação do princípio da insignificância na seara sob estudo, desde que, “analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto para aferir, com cautela, o grau de reprovabilidade, a relevância da periculosidade social, bem como a ofensividade da conduta”, se verifique a manutenção “do equilíbrio ecológico que faz possíveis as condições de vida no planeta” 35 .

Constata-se que o Superior Tribunal de Justiça possui como parâmetro mínimo para a aplicação do princípio da insignificância 36 em sede dos crimes ambientais, o julgado paradigmático do Supremo Tribunal Federal, HC 84412 /SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, no qual são estabelecidos fluídos e controversos critérios para a incidência do princípio em questão, quais sejam, 1) a mínima ofensividade da conduta do agente, 2) a nenhuma periculosidade social da ação, 3) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da lesão jurídica provocada 37 .

Com isso, apresentam-se alguns julgados que servem de exemplo da aplicação do princípio da insignificância nos crimes ambientais pelo Superior Tribunal de Justiça.

No julgamento do REsp 1770667/RS , um indivíduo foi acusado pela prática delito disposto no art. 39 da Lei nº 9.605/1998, por ter cortado nove espécies de pinheiro brasileiro em área de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente. Foi reconhecida a incidência do princípio da insignificância ao evento narrado, principalmente por não ter no acusado finalidade comercial já que a madeira proveniente das árvores cortadas foi empregada para a construção de uma benfeitoria em sua pequena propriedade rural, circunstância essa levada em consideração para se aferir a inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima periculosidade social e a reduzidíssimo grau de reprovabilidade 38 .

Em outra situação, quando do julgamento do REsp 1.409.051/SC , a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu, sob os mesmos fundamentos, a insignificância da conduta do acusado que pescou um peixe e o colocou ainda vivo de volta na água, afirmando que a necessidade da avaliação do desvalor da ação e do resultado para se avaliar o grau de lesividade da conduta, deve levar em conta não apenas fatores jurídicos e econômicos, mas também a noção de equilíbrio ecológico. Ademais, os instrumentos utilizados (vara de molinete com carretilha, linhas e isopor), de uso permitido, não configurariam profissionalismo, mas ao contrário, denotariam o amadorismo da conduta do acusado 39 .

Já no julgamento do AgRg 1.076.143, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não reconheceu a insignificância da conduta de pescar 3 kg de pescado, extraídos durante o período de piracema (em que os peixes se reproduzem, portanto é proibida a pesca), uma vez que a referida conduta poderia afetar o “equilíbrio ecológico” 40 .

Portanto, pode-se concluir que o princípio da insignificância é empregado pelo Poder Judiciário à luz dos critérios delimitados pelo Supremo Tribunal Federal e não por meio do desenho dogmático tradicional, tendo em vista também, na maioria das vezes, se a conduta atenta contra o “equilíbrio ecológico” protegido pela lei penal ambiental. Ocorre que a amplitude desses critérios abre margem para certo casuísmo e atecnia, sendo absolutamente impossível prever quais ocasiões estarão abarcadas pelo princípio da insignificância. Por exemplo, ao considerar como requisito “o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento”, avoca-se elementos da culpabilidade para serem analisados na esfera da tipicidade, na qual o princípio da insignificância atua.

Uma clara demonstração da atecnia citada é a vedação, de forma absoluta, pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, do princípio da insignificância quando existe reiteração delitiva por parte do agente 41 . Nesse caso, a inconsistência resta provada quando se tem em mente que a insignificância deve ser analisada concretamente sobre a conduta praticada, ou seja, deve-se levar em conta que o fato praticado possui danosidade material em termos reais e não somente normativos 42 . É dizer, não importa se o agente, por exemplo, violou por vinte vezes o disposto no art. 34 da Lei nº 9.605/1998 se, mas todas as oportunidades, retirou do meio ambiente quantidade ínfima de peixes. Cada uma das vinte condutas não ofende o bem jurídico de forma relevante a demandar a intervenção do Direito Penal. E, fazê-lo de forma diferente, como faz a jurisprudência, é, em alguma medida, a incorporação da ideia de delito de acumulação, a qual, como visto, traz consigo violações a princípios caros ao Direito Penal, com especial destaque para o princípio da culpabilidade e da lesividade.

Pense-se na seguinte situação. Um indivíduo é absolvido, por ausência de tipicidade material, por ter pescado dez peixes em local proibido. Portanto, como a conduta é atípica, não se pode falar que houve a prática de qualquer crime. Caso essa mesma pessoa seja processada novamente por ter, em ocasião posterior, pescado dois peixes, também em desconformidade com as normas administrativas que regulam a pesca, a sua conduta, dessa vez, incoerentemente, será considerada criminosa, por conta do cometimento da primeira conduta, sendo que a primeira sequer constitui crime e a segunda ofende ainda menos o bem jurídico tutelado do que a primeira.

Desse modo, é clara a completa falta de técnica na desconsideração do princípio da insignificância nos casos de reiteração delitiva, que ignora a essência do instituto e traz o Direito Penal para reprimir condutas que, definitivamente, não as demandariam, sob uma pretensa justificativa político-criminal que não é capaz de comprovar a sua idoneidade.

5.3. A construção típica dos crimes ambientais

5.3.1. A sociedade contemporânea e a antecipação da tutela penal

É notório e recorrentemente esmiuçado pela doutrina que, nas últimas décadas, especificamente a partir dos anos 1970, há um fenômeno de expansão do Direito Penal, de maneira universal, o que reverbera intensamente na legislação brasileira. Vários podem ser os responsáveis por esse fenômeno, sendo a leitura mais plausível aquela que indica uma conjunção de fatores que marcam a sociedade contemporânea. O processo de globalização possui em si uma série de resultados que podem começar a justificar tal acontecimento. Em apertada síntese, os novos meios de produção, alicerçados cada vez mais nas inovadoras fontes tecnológicas, aliados aos massivos e difundidos meios de comunicação, transformaram o risco em ente protagonista dessa nova organização social, conferindo-lhe uma dinâmica peculiar, que permite extrair o novo papel do Direito Penal. Em outras palavras, a sedimentação do novo paradigma de produção econômica traz uma inédita noção de risco, antes considerada periférica e acessória. O risco ganha projeção ímpar, passando a ser o elemento central na organização social. Esse cenário é chamado pelo sociólogo Ulrich Beck de sociedade de riscos 43 .

É nesse contexto que Jesús-María Silva Sánchez enxerga a emersão de novos interesses na sociedade. De tal sorte, a atual escassez de noções e realidades, tradicionalmente abundantes, as quais se encontram, em tempos presentes, em processo gradual de deterioração, fez com que a sua relevância crescesse exponencialmente. São exemplos, justamente, o meio ambiente e o patrimônio histórico 44 .

Dessa maneira, o Direito Penal é empregado, primordialmente, com enfoque em suas funções preventivas para controlar as fontes de perigo, na tentativa de domesticar, dentro do possível, os riscos em questão. Afinal, o seu potencial lesivo possui alcance muito maior, fazendo com que, quando eclodidos, impliquem grandes prejuízos à sociedade. Os seus efeitos podem alcançar diversas dimensões, como crises econômicas, mas, ao que interessa ao presente capítulo, cumpre ressaltar os efeitos deletérios que o meio ambiente pode sofrer. Dá-se como exemplo a explosão da usina nuclear em Chernobyl, na Rússia, ou, agora falando sobre o Brasil, o recente rompimento de barragens no Estado de Minas Gerais, que resultou no despejo de rejeitos provenientes da atividade minerária, com alta concentração de metais pesados, os quais são tóxicos para a natureza e para a saúde humana.

Com a convocação do Direito Penal para atuar sobre condutas antes desconhecidas, o seu paradigma clássico, limitado na noção de dano e de bem jurídico individual, com uma verificação ex post e calcado em condutas comissivas, se altera. O Direito Penal, então, se expande para ser capaz de, supostamente, conter os novos riscos. Assim, novas condutas passam a ser criminalizadas e, para tanto, é necessário o emprego de instrumentos dogmáticos e técnicas legislativas antes inusuais 45 .

Logo, evidencia-se uma crescente antecipação da tutela penal por meio da proteção de bens jurídicos supraindividuais; da criação de crimes de perigo, especialmente, os de perigo abstrato; da maior aceitação dos crimes omissivos impróprios 46 e do alcance de espaços antes disciplinados, exclusivamente, por outros ramos do Direito, sobretudo o Direito Administrativo, com base no uso de remissões normativas. Passa-se, então, a ter uma preocupação ex ante à conduta delitiva.

Essa transformação e ampliação do Direito Penal, definitivamente, não ficaram isentas de críticas. Muito pelo contrário, são intensos os questionamentos sobre a legitimidade e a constitucionalidade dessa forma de utilizar o Direito Penal, indagando-se em que medida ele não estaria servindo como forma de controle dos anseios sociais, de modo absolutamente simbólico, sem qualquer efetividade em alcançar a prevenção almejada.

Essa crítica recai sobre várias figuras incriminadoras brasileiras, especialmente aquelas referentes à criminalidade ambiental, haja vista que esses tipos penais se valeram de forma escandalosamente excessiva de todos esses instrumentos referidos, com grande enfoque nos crimes de perigo e nas remissões normativas, conforme será visto a seguir.

5.3.2. Os crimes de perigo e a administrativização do Direito Penal nos crimes ambientais

Como pontuado anteriormente, a multiplicação dos crimes de perigo abstrato é fenômeno inerente ao Direito Penal contemporâneo, como forma de prevenir resultados bastante danosos, provenientes dos riscos com os quais se convive atualmente. É possível encontrar com preocupante frequência essa construção delitiva nos crimes ambientais. Assim, essa legislação serve para proporcionar uma tutela supostamente mais efetiva do bem jurídico objeto de proteção (no caso, o meio ambiente, nas concepções aludidas anteriormente), para além do fato de ser mais fácil a configuração do delito, já que se dispensa a presença de resultado ou de perigo concreto e se afastam as dificuldades do campo probatório 47 .

Segundo a doutrina tradicional, os crimes de perigo abstrato se justificam materialmente pela existência de um desvalor de ação, que reside na periculosidade ex ante da conduta proibida. Não é necessário, portanto, que o bem jurídico tutelado sequer entre no raio da ação perigosa, desprezando-se a verificação do resultado lesivo ou da exposição a um perigo real em uma leitura ex post, o que seria necessário, por sua vez, nos crimes de perigo concreto. Já os crimes de dano ou de lesão são aqueles que chegam a atingir, de fato, o bem jurídico tutelado 48 .

Apesar de estarem consolidados nas normas penais em todo o mundo, os crimes de perigo abstrato …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088706/capitulo-5-crimes-ambientais-direito-penal-economico-vol-2-ed-2020