Gestão Jurídica Ambiental - Ed. 2020

Capítulo 1. Propriedade Privada e Proteção Florestal

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Doutrina Aplicada, Estratégia Processual e Dossiê Legislativo

1. O direito de propriedade e sua relação com a proteção florestal: direito subjetivo e função

A matéria florestal apresenta inegável conexão com o exercício do direito de propriedade, uma vez que propriedades cobertas por vegetação podem sofrer restrições e limites ao seu uso e gozo, diante dos interesses transindividuais 1 que permeiam a função ambiental das florestas.

De longa data, a matéria florestal vem impondo restrições, no cotidiano econômico e jurídico brasileiro, ao exercício do direito de propriedade e à atividade econômica de forma geral. A inegável condição essencial que as florestas exercem para garantia do equilíbrio ecológico, este assegurado a todos pelo caput do art. 225 da CF, ensejou a formação de um sistema jurídico florestal ao longo de décadas no Direito Ambiental brasileiro, num emaranhado regulatório composto por leis, decretos, resoluções, portarias e outros atos normativos. Assim, como os demais bens ambientais, a supressão dos recursos florestais pode afetar de diferentes maneiras o resguardo do interesse transindividual, constitucional e infraconstitucionalmente protegido. Essa condição de interesse juridicamente tutelado de natureza transindividual que os recursos florestais adquirem decorre diretamente dos benefícios e serviços ecológicos por estas prestados. As florestas e seus atributos são, portanto, elementos essenciais para o equilíbrio ecológico que, por seu turno, tem natureza de bem de uso comum do povo, em virtude de sua essencialidade para a sadia qualidade de vida.

A cobertura vegetal e sua relação com o direito de propriedade pode, portanto, apresentar uma diversidade de aspectos e relações jurídicas, tais como benfeitorias plantadas, objeto de contratos e negócios jurídicos, obrigações de reflorestamento propter rem, direito a pagamento por serviços ecossistêmicos ou mesmo limitações administrativas ao uso da propriedade. Tais relações, por evidente, exercem consequências em diversos contextos sociais (econômico, político, jurídico, científico). De outro lado, a propriedade privada consiste em um instituto que realiza um importante acoplamento estrutural entre múltiplos contextos sociais, refletindo o nível de liberdade, de segurança jurídica, de eficiência econômica, de proteção ambiental e de justiça social de uma determinada comunidade. Um sistema frágil de garantia ao direito de propriedade, seja por falhas regulatórias ou mesmo corrupção, tem por consequência um estímulo ao desperdício e à poluição. De outro lado, um sistema sólido de garantia à propriedade privada permite a identificação e a responsabilização dos poluidores, assim como incentiva a preservação dos valores (dentre os quais, o ambiental é cada vez mais importante) de sua propriedade pelo proprietário 2 .

Este caráter multifacetado e policontextual torna ainda mais interessante e complexa a análise jurídica das relações entre propriedade e cobertura florestal. Da mesma maneira, o uso da propriedade, seja ela pública ou privada, dá ensejo ao exercício de prerrogativas inerentes ao direito subjetivo, porém, em necessária conformação com o resguardo de outras dimensões, tais como a social e a ambiental. Não bastasse, o interesse público pode justificar limitações e restrições ao direito de propriedade, exercendo um caráter limiar entre as dimensões jurídicas subjetivas e transindividuais em jogo na sociedade.

Cumpre lembrar que a Constituição Federal brasileira considera tanto o direito de propriedade (art. 5º, caput, e inciso XXII 3 ) como o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225) 4 como direitos fundamentais constitucionais autônomos5, tendo-se como consequência direta desta autonomia recíproca a necessidade de um equilíbrio entre estes direitos e seus respectivos deveres, sem possibilidade de uma sobreposição ou hierarquização a priori. As florestas são, inegavelmente, condição para o equilíbrio ecológico assegurado no caput do art. 225 da Constituição Federal, exercendo, de outro lado, significativas limitações ao uso e gozo da propriedade. 5

A engenharia constitucional desenhou o direito de propriedade privada como um direito-dever, dotado de caráter fundamental. De tal sorte, o caput do art. 5º garante a brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade à propriedade, sendo esta assegurada a partir uma dimensão subjetiva, a partir da qual é “garantido o direito de propriedade” (inciso XXII), desde que exercido em sintonia com uma dimensão comunitária ou objetiva, devendo, para tanto, a propriedade privada “atender à função social” (XXIII). De maneira coerente, a propriedade privada e sua função social consistem em princípios gerais da atividade econômica (art. 170, II e III 6 , da CF). A função social da propriedade privada deve ser assegurada tanto em áreas urbanas 7 como rurais 8 , estando sua delimitação prevista coerentemente no texto constitucional.

Em vista do caráter multifacetado do regime da propriedade, mostra-se mais adequado falar-se em propriedades do que seu uso no singular (mais atrelado à ideia física do bem). Lembre-se, neste sentido, de que o exercício do direito de propriedade privada é capaz de refletir em uma pluralidade de manifestações do fenômeno jurídico (propriedade intelectual, propriedade industrial, propriedade rural, propriedade urbana, entre outros). Por consequência, há o dever de cumprimento da função social em todas estas dimensões do direito de propriedade privada.

A conformação de tais ditames constitucionais nas relações civis inerentes ao direito de propriedade (uso, gozo, disposição e reivindicação de bens) atribui a este direito contornos de solidariedade social (deveres orientados funcionalmente). Não por outra orientação, o § 1º do art. 1.228 do Código Civil de 2002 prevê, de forma aderente ao sentido constitucional de propriedade privada, que:

O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (grifo nosso)

Assim, o direito infraconstitucional, ao refletir a orientação e o design constitucional, assegura a dimensão subjetiva do direito à propriedade, sendo esta a “do ter direito” à propriedade privada. Em outras tintas, a faculdade de usar, gozar, dispor e de reivindicar bens 9 . De outro lado, o mesmo dispositivo normativo acima transcrito prevê a existência de limites (por meio de deveres) ao exercício deste direito, em face dos interesses transindividuais que devem ser protegidos em face de uma possível utilização nociva da propriedade. Note-se, para tanto, a determinação de um devido processo legal para a constituição de deveres ambientais legítimos. Segundo este, a conformação dos limites ao uso da propriedade deve se dar em consonância com o estabelecido em lei especial que verse sobre “a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico”, impondo-se, ainda, um dever geral de ser “evitada a poluição do ar e das águas”.

Assim, nota-se que a propriedade privada passa a apresentar um deslocamento de uma dimensão individualista (direito individual) para uma dimensão econômica (instituto de direito econômico 10 ), funcionalizada para atendimento a interesses comunitários, adquirindo, por isso, uma dimensão social. Acompanhando lição clássica, pode ser dito que o princípio da função social “transforma a propriedade capitalista, sem socializá-la” 11 . A atribuição constitucional de uma função social não desconstitui a propriedade privada, sendo esta também um direito fundamental. No entanto, a funcionalização da propriedade estabelece a introdução de um interesse alheio ao do proprietário, tendo como repercussão imediata não poder ser o direito de propriedade tido como um direito individual 12 , numa acepção de caráter absoluto. A função social modifica, de forma imediata, a natureza da propriedade privada, manifestando-se na configuração estrutural do próprio direito de propriedade, não se tratando apenas de limitações ao exercício deste direito, mas sim de uma nova configuração de sua estrutura nuclear e conceitual, como direito (poder) e dever (função).

2. A função social da propriedade como fundamento para a imposição de deveres ao direito de propriedade

A função social tem por pressuposto a propriedade privada, sendo uma moeda com duas faces coerentemente compatíveis, de um lado, trata-se de um direito subjetivo e, de outro, de uma função 13 . A previsão constitucional estabelece uma necessária conciliação entre a dimensão individual da propriedade e sua relevância social. Para tanto, a propriedade trata-se de um direito subjetivo, porém, com uma função necessariamente social, numa circunvisão comunitária. Ainda, a congruência entre o direito subjetivo e a função social retrata-se na análise comparativa entre o momento (i) estático e (ii) dinâmico da propriedade. Neste sentido, a propriedade no momento estático é direito (poder) que acolhe o titular, enquanto que em seu momento dinâmico, de utilização da propriedade, ela é dever (função), “regulada em razão do fim a que socialmente se destina” 14 .

À dimensão subjetiva inerente ao proprietário, que é marcada por ter direito à propriedade privada (art. , XXII, CF), adere uma dimensão impositiva de deveres positivos 15 ou negativos 16 , fundada numa dimensão de índole comunitária (interesse público, numa referência mais tradicional). Há, por assim dizer, uma funcionalização do direito subjetivo, visando a um equilíbrio sistêmico entre individualismo e o bem-estar social, entre segurança jurídica e justiça social. Porém, o princípio da função social não autoriza o esvaziamento do conteúdo essencial mínimo da propriedade sem a respectiva indenização, uma vez estar o direito à propriedade privada também assegurado como direito fundamental e garantia constitucional.

Não obstante seus atributos privados e econômicos, trata-se o direito de propriedade de um direito subjetivo público 17 com limites impostos objetivamente pela ordem constitucional, perante a importância comunitária de outros deveres fundamentais (dimensão coletiva ou sistêmica). Dito de outra forma, pode ser afirmado que o direito de propriedade consiste em um “direito privado de interesse público” 18 . Há, portanto, uma tutela da propriedade formalmente individual, estando assim asseguradas suas características privadas de exclusividade 19 e perpetuidade 20 , desde que seu exercício esteja alinhado com as exigências materialmente sociais. Não se deve, portanto, compreender a propriedade como comprometida, esvaziada ou mesmo relativizada, mas, sim, condicionada a fins socialmente relevantes e impositivos de deveres. Porém, tal condicionamento ou funcionalização não deve dar margem a um aniquilamento da dimensão individual e privada da propriedade. Por tais motivos, tem-se o resguardo destes deveres estarem atrelados incondicionalmente ao devido processo legal (art. 5º, LV, da CF). Assim, a teleologia constitucional almeja um equilíbrio, diferentes dimensões entre interesses juridicamente tutelados. De um lado, não permitindo um pretenso esvaziamento da propriedade privada, ao mesmo tempo em que proíbe o uso abusivo ou nocivo desta aos interesses transindividuais.

De outro lado, o caráter multifacetado da propriedade não permite que esta tenha seu conteúdo descrito apenas a partir de um elemento ou dimensão. Portanto, no conteúdo da propriedade, há o elemento individual que possibilita justificar a dimensão subjetiva individual referente ao uso, gozo e lucro do proprietário. A este, aglutinam-se, além do fator social, o componente ambiental 21 . A exemplo da função social, a função ambiental da propriedade não se presta a anular sua função individual. Em havendo inconciliável colidência, caberá ao Poder Público lançar mão da desapropriação sempre como último recurso, em razão da necessária busca por uma conciliação entre os interesses individuais e ambientais 22 .

Sob o ponto de vista econômico, um regime de propriedade privada estável e seguro tem a função de estimular que o proprietário seja responsável pela internalização de quaisquer externalidades (tais como poluição ou degradação ambiental em geral), bem como tenha estímulos não apenas para explorar economicamente, mas também garantir a saúde e o equilíbrio ecossistêmico da área objeto de sua propriedade (tal como pode ser relacionado com as propriedades agrícolas, altamente dependentes dos serviços ecossistêmicos).

Assim, a função ambiental da propriedade deve ser estudada com maior atenção por fomentar um equilíbrio entre a dimensão individualista e a patrimonialista inerentes ao exercício do direito de propriedade pelo proprietário e a orientação funcional de que este exercício não deva ser pernicioso para os interesses sociais e, nestes, mais especificamente, os ambientais.

3. Função ambiental da propriedade

Tradicionalmente, a propriedade privada era concebida como uma estrutura de relações entre seres humanos. Contudo, o crescimento da escassez e da fragilidade dos recursos naturais sugere que preocupações com a natureza mais bem fundamentada sejam tomadas em consideração pelo próprio conceito de propriedade (quer em sua variável individual, quer em sua variável coletiva) 23 . Assim, a propriedade passa a ser construída não mais como um próprio (proprius), envolvendo direitos de usar, destruir e dispor dos ativos, de forma livre e exclusiva, mas, ao contrário, como uma concessão (mutuum) da natureza, colhendo o rendimento dentro de margens de reprodução e obrigação de preservar o bem para usuários subsequentes 24 .

A função ambiental 25 ou ecológica 26 da propriedade encontra uma inegável origem no sentido atribuído juridicamente à função social da propriedade privada (art. , XXIII, da CF), porém, com esta não se identifica, detendo autonomia e especificidades. A função social serve, num primeiro momento, de um “pressuposto dogmático” 27 , sendo a base jurídica a partir da qual a função ecológica transforma o direito de propriedade em um direito ao uso limitado do bem, de forma que não lesione o meio ambiente 28 .

As funções social e ambiental coincidem em sua origem, pois ambas se apresentam como reflexos da orientação funcional do exercício do direito de propriedade, a qual limita seu exercício individual por deveres decorrentes da necessária congruência transindividual dos bens em sociedade. Esta origem comum decorre da funcionalidade da propriedade 29 , estando esta, por seu turno, atrelada à face objetiva ou comunitária do regime jurídico da propriedade. Ambas as dimensões funcionais (social e ambiental) limitam a propriedade como direito subjetivo (interesse individual), a partir da tomada em consideração dos interesses transindividuais potencialmente envolvidos em seu exercício (dimensão dinâmica).

Diversamente da função social, que incide apenas sobre a propriedade privada, a função ambiental submete sua aplicação independentemente do regime de propriedade, público ou privado 30 . Comparando tais funções, pode ser constatado que, enquanto a função social apresenta-se como uma limitação ao exercício do direito à propriedade privada no contexto social, a função ambiental recai sobre a propriedade em quaisquer regimes em que esta se encontre, público ou privado. Como o direito ao meio ambiente também é um direito subjetivo da personalidade, “a exigibilidade de seu exercício deve verificar-se com independência de quem seja o proprietário da coisa, o Estado ou o particular” 31 .

Este caráter transversal da função ambiental tem sua origem na própria natureza do bem ambiental e na irradiação específica a este de direitos e deveres. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituição, assinala uma dimensão transindividual aos bens ambientais que, apesar de apresentar simultaneidade nas dimensões subjetiva (personalíssima) e objetiva (coletiva), transcende a dicotomia entre público e privado.

O surgimento da função ambiental decorre da constatação de que a fórmula da função social já não é suficiente para descrever adequadamente as relações que, sob o ponto de vista ambiental, têm, de um lado terceiros, indivíduos ou sociedade e, de outro, o proprietário. Ainda, tal conceito de função social mostra-se insuficiente para manter o equilíbrio entre os direitos do proprietário e a presença das novas necessidades sociais, entre as quais se destaca a ambiental. A insuficiência na abrangência da função social resulta da observação de que esta se projeta como uma forma de limitar o exercício dos poderes do titular em sua relação com os demais, devido ao caráter produtivo do bem sob sua posse.

Em síntese, a função social se manifesta nas repercussões econômicas do uso da propriedade, porém, não atende às necessidades inerentes ao caráter limitado dos recursos naturais ou à garantia de facilitação ao usufruto de bens não renováveis e bens ambientais ao maior número de pessoas, sem que isto esvazie o conteúdo da propriedade 32 . Assim, a função ambiental está comprometida em assegurar que o uso da propriedade privada resguarde os interesses ecológicos, ambientais, paisagísticos e de proteção dos recursos naturais, submetendo o exercício do direito de propriedade às determinações presentes na legislação ambiental. Tudo isto, sem, contudo, um esvaziamento ou aniquilação do direito de propriedade.

O elemento “catalizador” da função ambiental, por evidente, é o meio ambiente 33 . A função ambiental impõe ao proprietário não apenas um dever de abster-se de determinadas atividades (nocivas ambientalmente), como também é fonte de obrigações de fazer no sentido de orientar uma utilização ambientalmente responsável para obtenção de benefícios tanto econômicos como ambientais. Assim, a função ambiental não está no exterior do direito de propriedade, mas compõe seu conteúdo interno, conceitual e constitutivo. A função ambiental da propriedade não se configura em meras intervenções do Poder Público na propriedade privada, na forma de restrições ou limitações administrativas, compondo a própria definição do direito de propriedade, “não sendo algo que lhe é exterior, mas como seu próprio conteúdo” 34 . Em contraposição ao conceito tradicional de propriedade privada, a função ambiental da propriedade deve atribuir ao conteúdo deste direito um dever, inerente e interno, de “restringir danos cumulativos”, mantendo um nível que seja ecologicamente sustentável. Trata-se de um dever de evitar degradação, resguardando uma “integridade ecológica” 35 ao bem objeto da propriedade.

Os direitos de propriedade, como uma relação jurídica permeada pela necessária sustentabilidade, determinam relações de poder entre indivíduos privados e uma gama de “outros”. No contexto da apropriação de terras, estes “outros” devem incluir o Estado Regulador, outros proprietários (comunidade de vizinhos e outros proprietários), os sem propriedade (público e futuras gerações) e a natureza (outras espécies e formas de vida) 36 . A função ambiental desta sorte é marcada por impor que o direito subjetivo do proprietário de dispor e usufruir do bem não transcenda as repercussões inerentes à esfera privada, estando este direito limitado pelos deveres de atendimento à dimensão objetiva, de não lesão aos direitos subjetivos alheios ou interesses transindividuais conexos ao imóvel (tais como características ambientais relevantes situadas no imóvel).

Contudo, a função ambiental não permite uma ampla discricionariedade, muito pelo contrário. Diferentemente da função social, amplamente desenvolvida a partir do trabalho interpretativo jurisprudencial, que se revela como importante para a delimitação interpretativa do seu conteúdo, a função ambiental atribui um destaque superior à legislação. Segundo Juan Delgado de Miguel, o desenvolvimento da função ambiental na prática se dá pela mão do legislador, a partir de um âmbito dúplice normativo: as perceptivas, que determinam o conjunto de direitos e obrigações que vinculam o proprietário, sob o ponto de vista ambiental; e aquelas tendentes a delimitar o “critério de atuação processual”, que permitam fornecer aos tribunais padrões para decidir frente aos danos ambientais produzidos com o mínimo de gasto de dinheiro e tempo, para a tutela de um bem que não é apenas particular, mas de toda a sociedade 37 .

3.1. A função ambiental como bem de uso comum do povo

Importante destacar que a função ambiental decorre da previsão constitucional do bem tutelado como “meio ambiente ecologicamente equilibrado”, consistindo em “bem de uso comum”, por ser “essencial à sadia qualidade de vida”. De tal sorte, se trata de interesse transindividual (difuso ou coletivo), com natureza de bem comunitário.

Não bastasse a previsão normativa, por sua própria natureza, a função ambiental depende da aquisição de um ganho ambiental transindividual (a partir de serviços ecossistêmicos) proporcional e razoável para a imposição de restrições ao direito de propriedade.

A função ambiental atrela-se a uma natureza de bens comunitários (res commune) que, material ou imaterialmente, estão designados na Constituição Federal como “bem de uso comum do povo” em virtude de sua essencialidade para “a sadia qualidade de vida”. A Constituição propaga um equilíbrio a partir da noção antropocêntrica da “dignidade da pessoa humana” e seu alargamento correspondente, este consignado na expressão “qualidade de vida”, numa dimensão ecologicamente equilibrada. Assim, a propriedade e seus atributos devem atender à função ecológica, sendo vedado o seu uso ambientalmente nocivo ou arriscado desproporcionalmente, justificando limitações ao seu uso.

O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado apresenta uma dupla natureza de direito-dever, numa racionalidade jurídico-constitucional simultaneamente personalíssima (ou subjetiva) e coletiva (ou objetiva) 38 . A primeira dimensão tem relação direta com a face constitutiva de ter direito ao ambiente ecologicamente sadio, por meio de um direito subjetivo público. Já a dimensão objetiva (perspectiva sistêmica e transindividual) consiste na imposição dos deveres de proteção justificada na relevância 39 transindividual e comunitária do bem ambiental (impondo limites à dimensão subjetiva, de usufruto dos bens e serviços ambientais).

Assim, há uma conciliação entre o “direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado” e os deveres constitucionais ambientais (“impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo”) impostos aos entes públicos e privados. Esta dimensão coletiva consiste em verdadeira tarefa fundamental do estado, havendo expressamente a atribuição de deveres genéricos de proteção ambiental ao Estado 40 . Assim, a violação destes (§ 1º do art. 225) justifica a imputação de responsabilidade civil pelo seu não cumprimento 41 .

A função ambiental a ser respeitada pelo exercício da propriedade, pública ou privada, deve ser exercida em conformidade com a orientação legislativa e com o seu sopesamento aos demais direitos fundamentais. A função ambiental da propriedade não consiste em um conceito capaz de subjugar qualquer limite ou os demais direitos fundamentais. A sua relevância transindividual inconteste bem como a natureza de bem de uso comum não são suficientes para legitimar a sobreposição a priorística da dimensão ambiental em relação a outros direitos fundamentais, porventura conflitantes.

Desta maneira, esta deve ser exercida dentro da legalidade e com o devido equilíbrio com os demais direitos fundamentais, possivelmente, em conflito. Assim, a função ambiental, que tem por pressuposto dogmático a função social, a exemplo desta, não se confunde com as limitações administrativas. Enquanto a função ambiental diz respeito à estrutura do direito de propriedade, tratando-se de uma característica nuclear ao próprio conceito, o sistema de limitações encontra sentido no exercício do direito de propriedade, sendo sintetizado na atividade do proprietário.

A título conclusivo, a função ambiental impõe o dever de que o exercício do direito de propriedade se dê sem comprometimento do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sob pena de incidência da tríade de responsabilidades aplicáveis em matéria ambiental (civil 42 , administrativa 43 e criminal 44 ).

3.2. O papel da função ambiental em matéria florestal: a modulação de respostas aos conflitos entre propriedade privada e a tutela ambiental florestal

Apesar do caráter aberto da função ambiental como elemento que deve assegurar o benefício transindividual dos serviços ambientais como bens de uso comum do povo, as restrições ao direito de propriedade por este motivadas devem estar alinhadas e condicionadas ao devido processo legal, sob pena de ilegítima abusividade.

Em matéria florestal, o novo Código Florestal (Lei 12.651/12) faz referência expressa ao cumprimento da função ambiental no conceito de Área de Preservação Permanente (art. 3º, II), a exemplo do que já ocorria na legislação revogada (Lei 4.771/65, art. , § 2º, II). A função ambiental, inegavelmente, exerce uma importante orientação para a realização do processo interpretativo das regras em matéria ambiental, promovendo a harmonização entre o uso sustentável da propriedade privada e a proteção das florestas. Para tanto, deve ser este processo sempre guiado pela premissa de que apenas a lei tem “esse poder de criar normas concernentes a deveres e a direitos de propriedade” 45 . Em síntese, a existência das funções social e ambiental da propriedade não devem acarretar o aniquilamento da função individual desta.

Em nível específico de regulação florestal, a exemplo do papel desempenhado pelo Código Florestal antigo (Lei 4.771/65), o assim denominado novo Código Florestal (Lei 12.651/12), cumpre com a finalidade de lei geral florestal para proteção e uso sustentável das florestas. Este desiderato legal é explicitado em seu próprio texto ao prever que sua normatividade recai sobre:

(...) a proteção da vegetação, áreas de Preservação Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos 46 .

Da mesma forma, é a legislação florestal geral que atribui expressamente a condição de bens de interesse comum às florestas 47 e, por evidente, aos seus serviços e funções ambientais. De outro lado, a legislação florestal consagra como um de seus objetivos a “compatibilização e harmonização entre o uso produtivo da terra e a preservação da água, solo e vegetação” 48 , atendendo à consagração constitucional do meio ambiente e da propriedade como Princípios da Ordem Econômica 49 .

Na condição de regra geral em matéria florestal, é o próprio Código Florestal vigente (Lei 12.651/12) que faz expressa referência à função ambiental ou ecológica, como elemento constitutivo e justificador da imposição de limitações administrativas 50 impostas ao direito de propriedade por este estatuto legal. Por se tratar de intervenções de índole geral e com o escopo de atendimento ao bem-estar social, estas não geram direito à indenização ao proprietário 51 , motivo pelo qual devem sempre ser submetidas à observância da estrita legalidade e a uma hermenêutica restritiva. No caso das Áreas de Preservação Permanente, estas consistem em áreas (cobertas ou não por vegetação) especialmente protegidas em razão de sua “função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas” 52 .

Por seu turno, a função da Reserva Legal é de i) assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural; ii) auxiliar a conservação dos processos ecológicos; iii) auxiliar a reabilitação dos processos ecológicos; iv) promover a conservação da biodiversidade; v) promover o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa; e vi) promover a proteção da fauna silvestre e da flora nativa 53 . Em referência aos termos normativos do art. 12 do Código Florestal vigente, nota-se que a função última do instituto da Reserva Legal é assegurar, em imóveis rurais, a proteção de variados biomas brasileiros, por meio da preservação de vegetação florestal nativa em percentuais diversos. Em síntese, à Reserva Legal cumpre uma função ambiental geral de conservação bancos de dados genéticos de fauna e flora, inerentes aos biomas brasileiros, visando a uma justaposição entre o uso econômico da propriedade e o equilíbrio ecológico.

A título exemplificativo, em nível de regime jurídico específico ao bioma de Mata Atlântica (Lei 11.428/06), não se mostra difícil a tarefa de desvendar a função ambiental, sendo esta explicitada no objeto deste diploma legal como a “conservação, a proteção, a regeneração e a utilização do Bioma Mata Atlântica” 54 . Uma atenta leitura deste estatuto florestal específico revela sua função ambiental geral como sendo a de assegurar a manutenção de um banco de dados genéticos inerentes a este bioma. A exemplo do instituto da Reserva Legal, a proteção da Mata Atlântica 55 tem por orientação a preservação dos materiais genéticos inerentes a biomas brasileiros, sendo que ambos institutos são norteados pela obrigatoriedade de manutenção de áreas a serem preservadas em percentuais, como é o caso das normas constantes nos arts. 12 do Código Florestal 56 (para Reserva Legal) e 30, II, 31, §§ 1º e 2º (para a proteção do bioma da Mata Atlântica nas áreas urbanas e regiões metropolitanas) da Lei do Bioma Mata Atlântica.

Desta forma, tanto a função social como a função ambiental da propriedade não têm por objeto anular a função individual privada desta 57 . Quando inconciliáveis, o Poder Público tem a alternativa de realizar a desapropriação, devendo este instituto ser usado como “último recurso”, priorizando-se a conciliação e o equilíbrio entre estas funções 58 . O exercício da função ambiental é orientado e prioritariamente legitimado por um devido processo legal, no qual cabe ao proprietário o exercício do seu direito subjetivo à propriedade, nos limites impostos pelos deveres ambientais de não ocasionar lesão ao bem ambiental (degradação ambiental individual ou coletiva, sob pena de responsabilização civil ambiental, conforme art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81) e de respeitar as limitações administrativas de ordem ambiental, estando a sua incidência sobre um dado imóvel condicionada às previsões legais inerentes aosregimes especiais de proteção 59 , tais como as Leis 12.651/12, 11.482/06 e 9.985/00, entre outros.

4. Pressupostos interpretativos constitucionais para a solução de conflitos entre direito de propriedade e a proteção ambiental

Sabido que as constituições modernas, entre as quais se encontram a brasileira, vêm codificando, cada vez mais, direitos que, em certa medida, são efetiva e realmente conflitantes 60 . Uma destas dimensões constantemente em tensão e conflito consiste nas interfaces entre o direito de propriedade e o bem constitucional “ambiente”.

Não raras vezes em nossa doutrina e jurisprudência, conflitos entre a dimensão individual da propriedade e interesses ambientais são resolvidos com uma simplificação interpretativa que remete à “supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais”. Para esta respeitável corrente teórica e jurisprudencial, os interesses coletivos devem sempre prevalecer quando em conflito com direitos e garantias individuais. Esta posição argumentativa tem por premissa uma concepção hierarquizada de determinados direitos, tidos como preferenciais em detrimento de outros. Esta influente concepção em nosso sistema jurídico encontra como um de seus maiores defensores o ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem a supremacia do interesse público sobre o privado “trata-se de um verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a supe-rioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social” 61 . Para o insigne autor, a aplicação deste princípio no campo da Administração teria por consequência “a posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares” e a “posição de supremacia do órgão nas mesmas relações” 62 .

Esta corrente encontra uma grave assimetria acerca das motivações e fundamentos constitucionais para a escolha desta supremacia ou sobreposição. Em síntese, esta se mostra constantemente assentada na justificativa de que os interesses coletivos são dotados de uma dimensão mais difusa e, portanto, mais “essencial” ao bem comum, justificando uma posição de prevalência a priori e em abstrato.

Como consequência da autonomia recíproca entre os direitos fundamentais, nosso sistema constitucional não parece abrigar este critério de prevalência de uns direitos sobre outros, quer de interesses coletivos sobre os direitos individuais, nem de direitos individuais sobre interesses coletivos. Muito pelo contrário, o texto constitucional é hígido em estabelecer um modelo que pugna pelo equilíbrio e pela equidade entre as dimensões de direitos e garantias individuais e a tutela dos interesses coletivos. Assim, o sistema constitucional pátrio “não elege qualquer um dos direitos nela consagrados a “direito fundamental supremo” (terminologia italiana), e não nos parece que, em sede hermenêutica e argumentativa, seja possível demonstrar que um direito é supremo relativamente a outro em qualquer condição ou circunstância” 63 .

Em face da estrutura adotada pela Constituição de 1988, não assiste assento ao entendimento de erigir ao direito de propriedade um caráter absoluto e hierarquicamente superior ao meio ambiente, o que permitiria o seu uso social e ambientalmente abusivo. Da mesma forma, o inverso também é verdadeiro, pois “não basta proclamar a jusfundamentalidade própria do direito ao ambiente, do direito à saúde ou do direito à qualidade de vida para, sem qualquer esforço de argumentação e de ponderação, proclamar o seu caráter preferente e absoluto” 64 .

Em se tratando de direitos de uma mesma posição, ambos dotados de jusfundamentalidade, a solução para a colisão entre estes deve ser sustentada em parâmetros decisionais mais afetos à técnica jurídica inerente à juridicidade estatal ou, em outras tintas, aos pilares estruturantes do Estado de Direito (Rule of Law). Esta perspectiva por evidente mostra-se mais complexa por exigir uma maior “transparência argumentativa” e um maior aprofundamento sobre a dogmática, mantendo-se um respeito a ambas as posições e interesses em jogo.

Assim, em detrimento da supremacia do interesse público, deve haver o deslocamento para um sistema de ponderação de interesses que, em se tratando de direitos fundamentais, envolvem uma análise de proporcionalidade na solução dos conflitos, a partir da compreensão de que a decisão em favor de uma dimensão jusfundamental sobre a outra em um dado conflito deve ser feita com o menor comprometimento do direito fundamental sucumbente. Esta ponderação deve ser concreta e sistematicamente orientada 65 .

Adentrando nesta perspectiva, observa-se que a proteção ambiental e o direito de propriedade apresentam uma dignidade constitucional equivalente e equidistante, sem a sobreposição apriorística de um sobre outro. Ao elevar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental, o texto constitucional “estabeleceu uma relação de equilíbrio entre o coletivo e o individual, repudiando, de forma cabal, a supremacia de uns em detrimento de outros” 66 .

Nem poderia se ter outra concepção a partir das luzes emanadas do Estado de Direito (ambiental, social, democrático), pois é a sua juridicidade que, simultaneamente, legitima a proteção e a responsabilização em matéria ambiental, determinando também o limite. A tênue construção destes limites deve ser feita a partir do critério técnico-jurídico de como esta tutela se dará, quando a tutela do bem ambiental estiver em conflito com outros direitos fundamentais, num devido processo legal (due process of law). Assim, a tutela ambiental, erigida a bem de uso comum por sua característica de ser essencial à sadia qualidade de vida, deve ser, quando em conflito com o direito de propriedade (garantia fundamental, art. , caput, da CF), exercida com a observação aos princípios do Estado de Direito: segurança jurídica, reserva da lei, devido processo legal. Tais dimensões, longe de serem meros entraves formais ao direito ao ambiente sadio, consistem em institutos essenciais a qualquer Estado Democrático de Direito, afastando os riscos de um autoritarismo ecológico 67 ou de um ecoxiismo 68 (tutela ambiental sem respeito aos pressupostos principiológicos e legais inerentes ao próprio Estado de Direito). Cumpre destacar, ainda, que a tutela ambiental também depende de uma previsibilidade e segurança jurídica, sob pena de estar sujeita exclusivamente aos humores dos tribunais e à discricionariedade administrativa dos órgãos administrativos ambientais.

Não se pode olvidar que a segurança jurídica, além de um pressuposto para o próprio resguardo ao direito de propriedade, também é condição para uma tutela ambiental que estabeleça segurança e validade quer para os atos administrativos de fiscalização e punitivos (autos de infração e respectivas sanções administrativas) quer para os atos autorizativos (licenças, outorgas e autorizações ambientais). De tal sorte, a segurança jurídica consiste em um pressuposto aos regimes democráticos, seja no exercício do direito-poder ambiental ou mesmo no direito de propriedade (como direito subjetivo e função). Ao final, é o Estado de Direito (Rule of Law) que fornece os critérios para solução de conflitos 69 entre diversas dimensões de direitos fundamentais. Por tal razão, mostra-se necessária uma análise dogmático-jurídica dos critérios constitucionais que servem de orientação para a solução de conflitos desta ordem no Estado Democrático de Direito.

5. Estado de Direito e a juridicidade em casos de conflitos entre o direito de propriedade e os bens ambientais

Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança 70 existem como exteriorização de garantia, pelo Estado de Direito, de determinados direitos fundamentais, tais como direito de propriedade, direito adquirido e iniciativa econômica. Na relação com o direito de propriedade, importante destacar que o Rule of Law da common law norte-americana, equivalente semanticamente ao nosso sentido atribuído ao Estado de Direito 71 , consiste em um direito econômico e democrático, por criar certa segurança e independência do cidadão diante do Estado, como condição para o exercício de seu papel em regimes democráticos 72 .

De forma resumida, o Estado de Direito é frequentemente compreendido a partir de quatro características. Primeiro, que os poderes estatais devem ser exercidos por meio de regras previamente promulgadas e de aplicação geral. Segundo, as regras são justificadas mais por razões legais do que extralegais. Terceiro, regras devem vincular todos os membros do governo, não estando “ninguém acima da lei”. Quarto, a aplicação das leis deve ser administrada por um judiciário independente e imparcial 73 .

O Estado de Direito compreende, assim, uma dupla função básica no sentido de impor restrições aos governos, por meio das leis vigentes (exigindo a conformação a estas e imponto limitações ao próprio Poder Legislativo) e manter a ordem e coordenar os comportamentos e as transações entre os cidadãos 74 . Assim, o império do direito (Rule of Law) tem como um de seus benefícios estruturantes a promoção da certeza, previsibilidade e segurança 75 nas relações entre cidadãos e governo (vertical) e naquelas dos próprios cidadãos entre si.

Desta forma, a garantia ao direito de propriedade privada no Estado de Direito significa uma proteção de natureza jusfundamental (art. 5º, caput, XXII) da propriedade contra a expropriação e a intervenção estatal ilegítima, naquilo que se convencionou por chamar inviolabilidade da propriedade privada. Ainda, a proteção da propriedade é garantida contra expropriações sem a respectiva indenização (desapropriação). Neste sentido, o inciso XXIV do art. 5º 76 prevê a existência de uma proteção procedimental da propriedade privada, garantindo ao cidadão que esta não será expropriada de forma arbitrária, por motivos irrelevantes ou discriminatórios 77 .

Por evidente, existem também as limitações ao exercício absoluto da propriedade privada ou pública, consistente, como já visto, nas funções social (incidente sobre a primeira) e ambiental (incidente sobre ambas). Estas dimensões funcionais estabelecem um equilíbrio de contenção ao exercício do direito de propriedade, modulando seu exercício pelo interesse público, de ordem social ou mesmo ambiental. No entanto, no conflito entre estas dimensões jusfundamentais não deve, a priori, haver qualquer sobreposição hierarquizada. Até mesmo por que, como delimita José Joaquim Gomes Canotilho, “num plano estritamente hermenêutico-constitucional, parece-nos que se deve acentuar uma orientação que se reconduza ao seguinte ponto de partida heurístico: as normas constitucionais (regras e princípios) devem interpretar-se sob reserva de outras normas constitucionais colidentes78 .

As limitações ao direito de propriedade no interesse da coletividade devem guardar um equilíbrio assegurado constitucionalmente, adequado a alcançar os objetivos desejados e necessários para a tutela ambiental, mas sem significar um ônus exagerado e insuportável, capaz de esvaziar o primeiro. Equilíbrio este que lança para a juridicidade os critérios de solução dos conflitos envolvendo o exercício do direito de propriedade e a tutela dos bens ambientais. Também, é na tripartição dos poderes que se justifica a relevância da reserva da lei como critério definidor do devido processo legal e limites para a solução dos conflitos existentes entre estas dimensões jusfundamentais.

Inegável constatar que uma visão ecológica desafia fundamentalmente o direito de propriedade clássico 79 . Neste sentido, cabe um papel fundamental ao Estado de Direito para modular o equilíbrio protetivo entre os serviços e as funções ambientais 80 com a garantia da inviolabilidade da propriedade privada. Para tanto, o sistema constitucional pátrio consagra a necessidade de definição de espaços territoriais especialmente protegidos, ressalvando que “a alteração e a supressão” são permitidas “somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção” 81 .

Portanto, a legalidade exerce um fator de equilíbrio e segurança ao processo democrático, constitucionalmente estabelecido, delimitando os critérios tanto para a ambição protetiva transindividual exarada na Constituição e personificada nas funções social e ambiental como para o resguardo à inviolabilidade da propriedade privada. Adquire, assim, fundamental relevância a tripartição dos poderes (art. da CF 82 ) que, por meio do Princípio da Legalidade, fornece parâmetros seguros e previsíveis para a solução de conflitos entre direitos de igual dignidade constitucional.

O Estado de Direito tem por máxima no direito inglês a noção aristotélica de que é “preferível um direito de regras a um direito de homens”, imperando a ideia de Rule of Law, not of men. Em clássico texto sobre o Estado de Direito e a dicotomia entre regras gerais (general rule of law) e a discricionariedade pessoal (personaldiscretion to do justice), Antonin Scalia anota que “em um sistema democrático, a regra geral tem crédito especial à preferência, uma vez que trata-se de um produto proveniente daquele setor governamental mais reativo à coletividade”. E o autor prossegue conclusivamente, afirmando que enquanto “a administração pública e juízes lidam com casos individuais; os legisladores generalizam” 83 . O já falecido Justice da USSupreme Court vai além e prolata ainda que:

(...) legislações que estabeleçam regras de inadequada clareza ou precisão são criticadas, na condição de não serem democráticas – e, de forma extrema, inconstitucional – pois estas deixam muito a ser decidido por pessoas diversas daquelas que ganham um mandato popular de representatividade política 84 .

Exatamente pela necessidade de estabilidade e de previsibilidade, o sistema constitucional estabelece a necessidade de respeito ao Princípio da Legalidade, determinando que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. , II, da CF). Grifamos a referência constitucional expressa à lei, e não a decretos, regulamentos, portarias, resoluções, instruções e outros atos regulamentares. Trata-se, pois, da explicitação da subordinação da atividade administrativa à lei, sendo esta prevista especificamente no caput, do art. 37, da CF, estando a eficácia de toda a atividade administrativa condicionada ao atendimento da lei e do direito 85 .

Fornecendo a compreensão do sentido a ser atribuído à “legalidade”, Celso Antônio Bandeira de Mello descreve que esta deve ser entendida como conformação à lei e, sucessivamente, às subsequentes normas que, com base na primeira, a própria Administração expeça para regular a sua própria discricionariedade 86 . Assim, a juridicidade emana uma resposta jurídica aos conflitos sociais que tenham por sustentação leis, regulamentos, princípios e dispositivos constitucionais e precedentes de índole orientadora do sistema.

Porém, a justaposição destes elementos normativos exige uma atenta análise da adequada técnica colocada em questão, sobretudo quando em conflitos envolvendo o direito de propriedade e a tutela ambiental, devendo-se atentar para as orientações legais e constitucionais. Não por outra razão, o processo legislativo é disposto na Constituição a partir de uma hierarquia estruturante, determinando o condicionamento de matérias e assuntos condicionados a cada um dos níveis legislativos previstos no texto do art. 59 da Constituição Federal 87 .

Há, em casos de conflituosidade envolvendo a proteção ambiental e o direito de propriedade, a necessária garantia de equilíbrio entre a tutela do bem de uso comum do povo e os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, elementos necessários ao Estado Democrático de Direito (e à própria tutela ambiental). Para tanto, consta uma máxima interpretativa de que as restrições ao direito de propriedade devem ser objeto de uma interpretação proporcional, cautelosa e restritiva, conforme orienta o próprio sistema constitucional brasileiro 88 .

A restrição ao direito de propriedade tem como condição a existência de lei em sentido estrito, verdadeiro pressuposto democrático (participação do processo legislativo), bem como condição para a necessária estabilidade (segurança jurídica e proteção da confiança) das relações jurídicas. Ainda, o direito à propriedade é visto comumente como um direito político, uma vez que reduz a dependência do estado e cria uma espécie de segurança, esta indispensável para uma cidadania genuína em regimes democráticos.

Em nosso sistema constitucional, a restrição ao direito de propriedade encontra-se condicionada à reserva legal, dependendo esta da existência de lei em sentido estrito. Em conformidade com o Título IV (Da Organização dos Poderes), Capítulo I (Do Poder Legislativo), Seção VIII (Do Processo Legislativo), Subseção III (Das Leis), o art. 68 prolata que:

As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. (grifo nosso)

Portanto, a regra constitucional é a da indelegabilidade de poderes legislativos para o Poder Executivo no que tange aos direitos individuais. Cumpre esclarecer que este é um salutar cuidado que o texto constitucional tem com os constantes riscos impostos pelo autoritarismo estatal às liberdades individuais. O cuidado do texto constitucional, no que se refere aos atos de delegação da competência legislativa ao Executivo, se fez presente no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 89 .

As relações civis que envolvem o exercício do direito de propriedade também delimitam a necessidade de que a atribuição de deveres em virtude de interesses ambientais deva se dar por lei, esta compreendida em sentido estrito. Este é o conteúdo normativo fornecido pelo § 1º do art. 1.228 do Código Civil de 2002, ao prever expressamente que:

(...) o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (grifo nosso)

Note-se que os direitos individuais não podem ser objeto de delegação, tratando-se de matéria reservada ao Poder Legislativo, sendo vedada a sua delegação ao Poder Executivo. De tal forma, pode ser dito que o direito de propriedade consiste em matéria reservada à lei. Em matéria de propriedade privada, o poder regulamentar 90 tem apenas uma função executiva e instrumental de como os ditames legais devem ser aplicados, sem poder alargar as restrições ao direito individual de propriedade. Por isso, cabe acompanhar o já clássico magistério de que “[o]s regulamentos só poderão dispor sobre propriedade privada se forem de absoluta fidelidade à lei, isto é, se respeitarem estritamente o conteúdo e os limites do direito de propriedade dados pela lei” 91 .

Por evidente, a lesão causada a terceiros ou ao meio ambiente por intermédio do exercício abusivo do direito de propriedade enseja o autor as respectivas responsabilizações (cível, administrativa e criminal). Da mesma sorte, o Poder Executivo permanece com sua função de aplicar a lei com relação ao direito de propriedade, impedindo, contudo, esse poder de criar normas concernentes a deveres e a direitos de propriedade 92 .

A matéria ambiental não está alheia ao sistema constitucional pátrio, uma vez que se trata de um ramo jurídico e, portanto, depende dos elementos e das estruturas inerentes ao Direito. Ao regular relações ambientais, este ramo jurídico o faz, sempre, mediante seus elementos internos, numa operacionalidade fechada, sendo sensível cognitivamente às ressonâncias e irritações decorrentes dos demais sistemas sociais (política, economia, ciência). A própria proteção ambiental, também de índole constitucional, privilegiou a legalidade, condicionando que a alteração e a supressão de espaços territoriais especialmente protegidos e a instalação de usinas que operem com reator nuclear, só podem ser realizadas por lei (art. 225, § 1º, III, e § 6º) 93 .

De tal maneira, pode ser dito que apenas a lei tem o poder de inovar (fonte primária de direito) no sistema jurídico, criando direitos e deveres, cabendo aos demais atos normativos (decretos legislativos, resoluções, portarias, instruções normativas) um caráter secundário (fonte secundária), jamais podendo contrariar as primeiras (limitando ou ampliando os direitos, os deveres, as obrigações, as pretensões e as exceções). Os regulamentos se limitam a determinar a maneira em que as regras legais devem ser observadas e cumpridas. Assim, atos regulamentares não podem produzir normas constitutivas, modificativas ou extintivas de direitos e obrigações (imposições de fazer ou não fazer) diferentes daquelas já previstas em lei.

Assim, a aquisição e a restrição de direitos devem ser realizadas por lei, numa decorrência necessária da ordenação constitucional de fornecer segurança jurídica e isonomia aos conflitos sociais por meio da legalidade. De tal forma, o proprietário deve saber, de maneira clara e antecipada, quais os direitos e deveres que recaem sobre a sua propriedade e possíveis consequências. Deve, portanto, haver a inviolável garantia do proprietário saber qual restrição, seu conteúdo e o momento em esta recai sobre o seu direito de propriedade. Em outras linhas, há uma garantia inviolável de previsibilidade, inerente ao direito de propriedade, quanto à incidência de uma restrição, seu conteúdo e o momento em que esta recai sobre o seu direito de propriedade.

Uma vez mais, esta é a previsão constitucional, ao prever que “compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução94 (grifos nossos). É o próprio texto constitucional que delimita o âmbito a ser ocupado pelo poder regulamentar do Poder Executivo, sem a possibilidade de transcender o âmbito da lei objeto da regulamentação, os textos constitucionais e a legislação em geral.

Como aponta Gerd Winter, muitos países da União Europeia, assim como a Corte Europeia de Direitos Humanos, requerem que qualquer intervenção em posições de proprietários deve ser baseada em legislação parlamentar, perseguindo interesse público, sempre com respeito ao Princípio da Proporcionalidade 95 . Nestes sistemas, a restrição a direitos básicos deve, sempre, ter fundamento legal, pelo Princípio da Reserva Legal. Para tanto, “deve ser o legislador quem decide se os ônus causados por medidas políticas devem ser compensados ou não” 96 .

5.1. Espécies de atos normativos e sua hierarquia valorativa e funcional no texto Constitucional

Apesar de o sistema constitucional apontar para uma inadmissibilidade de uma preferência a determinados direitos em detrimento de outros de mesma dignidade constitucional, é o próprio texto constitucional que institui um padrão hierárquico para os atos normativos. Assim, não há hierarquia entre direitos e deveres, mas, sim, entre atos normativos de diversas naturezas.

Em se tratando, como visto, de direitos individuais, bem como em casos de conflitos entre disposições normativas, a Constituição Federal estabelece um sistema fundado numa necessária hierarquia referente a atos normativos de natureza diversa. Em matéria de conflitos entre o direito de propriedade e a proteção de bens ambientais, há, no Direito Ambiental brasileiro, uma constante de sobrevaloração de instrumentos normativos de hierarquia inferior à lei em sentido estrito 97 , o que por evidente desatende à orientação constitucional. Conforme já enfrentado acima, em se tratando de solução de conflitos entre posições jusfundamentais equivalentes, os critérios aplicáveis devem ser aqueles estabelecidos no próprio sistema jurídico constitucional (sendo esta uma de suas funções primordiais), não podendo a matéria ambiental simplesmente se sobrepor, de forma geral, apriorística e abstrata, às demais dimensões jurídicas, também dotadas de caráter fundamental.

Geralmente, a relativização deste sistema, que estabelece o destaque à função legal em detrimento de atos normativos de hierarquia normativa inferior, prima pela celeridade e uma suposta maior proteção ambiental. No entanto, cumpre destacar que em favor do sistema constitucional, que estabelece um sistema de hierarquia dos atos normativos, está o princípio democrático, uma vez que as matérias submetidas ao legislativo pressupõem a garantia de debate pelos representantes políticos dos cidadãos; uma maior ressonância e poder de controle por estes, maior poder de cobrança de seus representantes pelos membros da população e eleitores; o resguardo ao devido processo legal; e enaltecimento da representatividade de diversas forças ideológicas ou políticas.

Desta maneira, cumpre enfrentarmos o sopesamento diferenciado dos atos normativos e sua hierarquia funcional prevista no art. 59 do texto constitucional para fins de criação de direitos e deveres em matéria de propriedade e solução de conflitos entre este direito e os deveres decorrentes da dimensão objetiva da proteção ambiental.

Eis o texto do art. 59 da Constituição Federal:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Em matéria ambiental, não raras vezes, há um processo de verdadeira ampliação das restrições a direitos subjetivos 98 por meio de instrumentos normativos infralegais, tais como resoluções 99 , portarias ou instruções normativas. Como é sabido, os decretos legislativos têm a função exclusiva de regulamentar determinada norma legal, tendo, portanto, a “estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública 100 . De tal maneira, os regulamentos não podem transformar ou ampliar o caráter restritivo aos direitos subjetivos, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade, como elemento estruturante do Estado de Direito. Portanto, é a própria Constituição brasileira que, “seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas” 101 .

Esta impossibilidade de transformação ou ampliação de restrições aos direitos subjetivos individuais por meio de atos normativos infralegais se mostra ainda mais intensa quando tais restrições têm sua origem em instruções normativas, portarias, resoluções, regimentos e quaisquer atos gerais do Executivo. Isto porque, enquanto o decreto legislativo é ato oriundo do Chefe do Poder Executivo, os demais são provenientes de autoridades inferiores, consequentemente, investidas de poderes menores 102 . Por esta razão, finaliza o ilustre administrativista “se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias e resoluções” 103 .

6. Limitações administrativas em matéria florestal

Para José Afonso da Silva, “[a] função social da propriedade não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do direito, ao proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade” 104 . No entanto, não resta dúvida de que, no caso da função ambiental, esta exerce a sustentação das limitações administrativas, servindo, inclusive, de orientação para a formação de critérios para um maior equilíbrio entre proteção ambiental e os demais direitos fundamentais potencialmente conflitantes.

A matéria é tratada no direito pátrio sob a ótica da intervenção do Estado na propriedade, gênero que tem como espécies jurídicas as limitações administrativas 105 ,a servidão 106 e a desapropriação 107 . As limitações administrativas consistem em “preceitos de ordem pública” que restringem o uso da propriedade, frequentemente aplicados em matéria florestal (tais como Áreas de Preservação Permanente, Reserva Legal, proteção legal do Bioma Mata Atlântica).

É corrente que as limitações à propriedade aumentaram com o advento da Constituição de 1988, seja pela previsão de que esta deve atender à sua função social (art. 5º, XXIII), seja pela imposição de obrigações positivas e negativas atinentes ao meio ambiente (cfe. art. 225). Contudo, tais dimensões coletivas jamais devem perpetrar o aniquilamento das dimensões de direitos individuais, como é o caso do consagrado direito de propriedade, persistindo este como um direito fundamental de índole subjetiva-privatista, assegurado textualmente nos incisos XXII 108 e XXIV 109 do art. de nossa Constituição Federal. Apesar da relevância da função ecológica e ambiental da propriedade, as limitações administrativas impostas ao exercício da propriedade devem ser exercidas a partir de um due process of law, cauteloso e orientado pelo necessário equilíbrio entre estes dois direitos subjetivos públicos 110 constitucionalmente assegurados: de um lado, a proteção ambiental e, de outro, o direito à propriedade.

Em destacado trabalho doutrinário sobre a proteção ambiental e o direito de propriedade, José Joaquim Gomes Canotilho atesta a ausência de uma supremacia a priori ou absoluta dos interesses ambientais sobre o direito de propriedade: “Com efeito, a priori e em abstracto, é juridicamente incorrecto dizer que o direito ao ambiente ‘pesa’, ‘vale mais’ ou é ‘mais forte’ do que o direito de propriedade ou o direito de iniciativa económica privada” 111 .

O constitucionalista português elucida uma necessária superação da tradicional dicotomia entre “vinculação social sem indenização e expropriação geradora de indenização”, na direção de uma “delimitação do conteúdo com o dever de compensação”, afirmando que “a delimitação do conteúdo constituirá ‘uma restrição do direito geradora de compensação’ quando a medida delimitadora-restritiva tiver um peso económico significativo na esfera jurídico-patrimonial do proprietário” 112 .

Importantes tais reflexões de índole constitucional, para que se possa ter em mente, de forma clara, que a matéria ambiental e o resguardo da função ambiental da propriedade não significam uma supressão ilimitada do direito de propriedade, chamando-se a atenção para a sua necessária legalidade (art. 5º, II 113 , e art. 37 114 , ambos da CF), como limite ao arbítrio e à expropriação injusta.

Neste sentido, é o sempre prestigiado magistério de Hely Lopes Meirelles:

Em qualquer hipótese, porém, as limitações administrativas hão de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas. Essas limitações não são absolutas, nem arbitrárias. Encontram seus lindes nos direitos individuais assegurados pela Constituição e devem expressar-se em forma legal. Só são legítimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade, em benefício do bem-estar social (CF, art. 170, III), e não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural. 115

Portanto, as limitações administrativas, por consistirem em limites ao direito de propriedade, devem ser impostas sempre com sustento legal e sem o esvaziamento completo do direito à propriedade. Trata-se, a limitação administrativa, de um instituto que deve ser necessariamente caracterizado pela generalidade e gratuidade para a proteção de interesses comunitários; do contrário, será considerado intervenção sujeita à justa compensação. Para tanto, a doutrina vem demonstrando, de longa data, a necessidade de imposição de critérios limitadores às restrições administrativas impostas ao direito de propriedade.

Para Clélio Chiesa, “a Administração deve observar três princípios básicos na aplicação das medidas limitativas ao uso da propriedade privada e ao exercício das atividades dos particulares: o princípio da legalidade, princípio da proporcionalidade e o da favor libertatis116 . E segue o autor, discorrendo douto magistério no que toca à devida submissão das limitações administrativas ao Princípio da Legalidade: “Para a imposição de qualquer medida limitativa de direito é necessário que haja uma norma prévia que habilite a Administração a praticar a referida limitação, pois de outro modo, será um ato inválido.” 117 Da mesma sorte, e por evidente, o ato administrativo praticado deve ser adequado à finalidade que se pretende atingir, devendo o Administrador compelido a eleger a medida que guarde proporção e congruência imediata com o motivo e o fim da pretendida intervenção estatal na propriedade privada. Finalmente, a Administração deve lançar mão, entre as espécies de limitação autorizadas por lei, daquela menos restritiva à liberdade e onerosa ao particular. 118

A distinção entre restrições legítimas ao direito de propriedade e intervenções expropriatórias é marcada por três critérios que devem ser preenchidos para ensejadores da expropriação e justificadora da justa indenização. São eles: a gravidade do impacto da restrição ao direito de propriedade, osacrifício justificado para o bem comum e a importância ao interesse público. Assim, para que a restrição seja justificada (limitação administrativa) esta deve deter base legal, deve ser proporcional e a favor do interesse público 119 .

Destacam-se, no Direito Ambiental, como espécies de limitações administrativas florestais, as Áreas de Preservação Permanente e a Reserva Legal. As Áreas de Preservação Permanente consistem em espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, da CF), conceituados legalmente como “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”. Por tais razões, a função ambiental deste instituto jurídico-florestal consiste em elemento central para sua interpretação e normatividade 120 , uma vez que a função ambiental é elemento nuclear de seu conceito normativo. Estas podem ser instituídas por lei (art. da Lei 12.651/12) ou por ato do poder público (art. da Lei 12.651/12). Não se pode olvidar o fato de que, por evidente, ambas se encontram lastreadas pela legalidade, em face de suas previsões constantes de forma geral e abstrata no novel Código Florestal. No que toca à primeira espécie, esta se opera ope legis, subsumindo-se ao formato de limitação administrativa. Contudo, a Área de Preservação Permanente instituída por ato do poder público é dependente de ato formal, não havendo os pressupostos da generalidade e do caráter abstrato, necessários à configuração do instituto da limitação administrativa. De tal sorte, por se tratar de eleição da Administração Pública, que, não obstante o devido respaldo legal (art. 6º) e a fundamentação técnica necessários (para demonstrar o necessário atendimento à função ambiental requerida normativamente), recaem de forma individualizada sobre determinado proprietário, sem aplicar-se a todos na mesma situação. Em uma perspectiva analítica do texto legal, a mesma conclusão é obtida por Paulo Affonso Leme Machado:

Há uma diferença conceitual entre a APP da Lei 4.771/1965 e a do art. da Lei 12.651/2012. Na Lei anterior dizia-se “Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas (...)” (art. 3º). Na Lei 12.651/2012 também há uma declaração, mas uma declaração especial – a de interesse social. A mudança de termos tem consequência jurídica marcante, pois vai levar o Poder Público, se quiser efetivamente instituir a APP, a desapropriar a área, o que não ocorre nos casos da APP do art. da mesma Lei 12.651/12. 121

De tal sorte, a Área de Preservação Permanente constante no art. 6º, diferentemente do que sucede com a do art. 4º, detém caráter expropriatório, devendo ser prévia e justamente indenizada.

A Reserva Legal, por seu turno, consiste na:

(...) área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa 122 .

A Reserva Legal, a exemplo da Área de Preservação Permanente legal, vem sendo considerada como limitação administrativa, como demonstra julgado do Superior Tribunal de Justiça STJ, no sentido de que esta reflete a: “(...) técnica jurídica de intervenção estatal, em favor do interesse público, nas atividades humanas, na propriedade e na ordem econômica, com o intuito de discipliná-las, organizá-las, controlá-las e fiscalizá-las. Sem configurar desapossamento ou desapropriação indireta, a limitação administrativa opera por meio da imposição de obrigações de não fazer (non facere), de fazer (facere) e de suportar (pati)” 123 .

7. Da natureza jurídica declaratória da averbação imobiliária para proteção florestal

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088744/capitulo-1-propriedade-privada-e-protecao-florestal-gestao-juridica-ambiental-ed-2020