Gestão Jurídica Ambiental - Ed. 2020

Capítulo 2. Estado de Direito Ambiental

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Doutrina Aplicada, Estratégia Processual e Dossiê Legislativo

1. Estado de direito ambiental

A centralidade política do Estado moderno é superada por um fenômeno de dispersão dos centros de tomada de decisão, atualmente cada vez mais diversos e plurais. Após o Estado liberal e o Estado social, o Estado de bem-estar social ( Welfare State ) consistiu, na verdade, em uma produção da racionalidade moderna para fomentar a lógica da distribuição da riqueza (para uma sociedade de classes, hierarquizada, fundada na distinção escassez e lucro), através de uma postura intervencionista.

A sociedade constituída por sistemas funcionalmente diferenciados, no entanto, não permite programações e planejamentos de ações sociais fundadas sobre uma racionalidade causal. O desenvolvimento do próprio Welfare State repercute na potencialização da complexidade social, uma vez que o sistema político visa a uma realização de programas políticos através da formação e proliferação de expectativas (como direitos subjetivos e interesses transindividuais) no direito e intervenções na esfera econômica.

Nessa direção, Niklas Luhmann demonstra que essa forma estatal marca um modelo de ação estatal positiva e interveniente, que, paradoxalmente, ao agir na realidade (educação, saúde, compensações, prestações para inclusão), acarreta a construção de uma realidade autoproduzida orientada ao ambiente 1 . O entorno passa a ser objeto de orientação do Estado e, ao reagir e transformar o seu ambiente, altera seus próprios pressupostos, aumentando significativamente a complexidade para suas futuras ações (no seu escopo de aumento e garantia jurídica da qualidade de vida). Essa forma de Estado, ao mesmo tempo que reage às necessidades da sociedade de escassez, através do direito e do dinheiro, é submetida ao surgimento constante de novas demandas e pretensões sociais de nível cada vez mais elevado 2 . Consequentemente, o Estado interventor potencializa a sociedade industrial, no surgimento da sociedade produtora de riscos, que afetam ou podem afetar toda a humanidade, demonstrando que a sociedade “pode acumular seus próprios efeitos, acrescentar-se a si mesmo e, com tudo isto, ter profundos efeitos sobre o ambiente da sociedade, sobre o ecossistema do planeta, e até mesmo sobre o próprio homem 3 .

Pode-se dizer, acompanhando Norberto Bobbio, que há uma proliferação de direitos, com a universalização da constitucionalização dos direitos sociais. Porém, essa espécie de direitos, diferentemente dos direitos de liberdade, exige a intervenção ativa do Estado para a sua proteção 4 . Paradoxalmente a essa proliferação de direitos, a nova estrutura da sociedade produtora de riscos estabelece a fragmentação da sociedade, deslocando a centralidade do poder político do Estado para novas instâncias decisionais, tais como empresas transnacionais, organismos não governamentais, instituições públicas e privadas e organismos supranacionais. Essas organizações começam a concorrer com o Estado, que, sobretudo a partir da década de 1980, apresenta-se imerso, segundo André-Noël Roth, em um caráter neofeudal , em vista da existência de uma crise por que passa o próprio Estado e seu instrumental de regulação privilegiado – o direito. Segundo Roth, a principal característica dessa crise de regulação encontra-se no fenômeno da globalização, em que o “Estado Nacional já não está em capacidade de impor soluções, seja de um modo autoritário ou por negociação com os principais atores sócio-políticos nacionais, aos problemas sociais e econômicos atuais” 5 .

A repercussão dessas alterações havidas no âmago da sociedade demonstra profundas consequências no papel do Estado e na sua relação com as transformações necessárias a uma nova teoria jurídica para os novos direitos. A dinâmica desses processos políticos e, sobretudo, econômicos, em dimensão global, demonstra-se diretamente vinculada a uma perda de poder do Estado-nação moderno e do próprio conceito clássico de soberania. André-Noël Roth, em acurada descrição da perda do poder regulativo do Estado moderno e de sua localização central nas ações sociais, constata um “debilitamento das especificidades que diferenciam o Estado moderno do feudalismo: a) a distinção entre esfera privada e esfera pública; b) a dissociação entre o poderio político e o econômico; e c) a separação entre as funções administrativas, políticas e a sociedade civil” 6 .

Dessa maneira, pode ser observada uma fragmentação do poder político, com o surgimento de inúmeros atores a competir com o Estado, até então centralizador desse poder. Tal fenômeno pode ser observado também nas esferas de decisão acerca do ambiente ecológico. Atores sociais, tais como ONGs e organizações transnacionais, passam a desenvolver um papel fundamental na proteção do meio ambiente, demonstrando a existência de um fenômeno de ecodemocratização do sistema político.

No atual contexto da globalização econômica, há uma maior liberdade para o movimento do capital, com o qual flui também uma estrutura inteira de novas ideias referentes à valoração do trabalho, aos recursos naturais, à propriedade intelectual e ao Estado de Direito 7 . Neste processo, tem-se que atores não governamentais passam a desafiar a autoridade, então suprema, do Estado em determinar a direção política da sociedade. Neste cenário, o Estado deve passar a conectar, constantemente, o global e o local, para o êxito político e econômico 8 , não apenas por atores estatais, mas, principalmente, pela dinâmica participativa dos atores não governamentais. A dinâmica das ressonâncias produzidas no interior da política em reação às alterações havidas no meio extrassistêmico e na própria sociedade, além de fazer uso desses novos atores para finalidades específicas (como é a proteção ambiental), repercute também em uma reconfiguração do Estado e de suas funções.

Num primeiro momento, durante as décadas de 1960 e 1970, nota-se um consenso quase universal no sentido de inexistir alternativa realística em atribuir ao Estado um papel chave na proteção dos bens “públicos” de natureza ambiental. Em seguida, com os regimes conservadores (Reagan e Thatcher), houve um processo de legitimação da desregulação. Contemporaneamente, deve haver a superação do debate polarizado, sendo necessário o foco em novos modelos de governança ambiental com o uso de novos instrumentos de política ambiental, tais como acordos voluntários e mecanismos de mercado ( market-based instruments ) 9 . Este é o grande desafio do Estado em face da sociedade produtora de riscos globais: o enfraquecimento do Estado simultaneamente a um aumento da necessidade de controle dos riscos. Esse enfraquecimento estatal é acompanhado pelo aumento das demandas prestacionais provenientes do fenômeno de proliferação dos direitos.

A inserção da proteção ambiental como objetivo fundamental do Estado repercute no surgimento da “hipótese do Estado de direito ambiental”, cuja finalidade consiste na defesa do ambiente e na promoção da qualidade de vida 10 . Trata-se do Estado comprometido com a sustentabilidade ambiental 11 . Acompanhando esse fio condutor, Paulo de Castro Rangel descreve o Estado de direito ambiental sob um critério estrutural-funcional , no qual, quanto à estrutura do Estado nas relações entre este e sociedade, surge um Estado que ultrapassa o modelo intervencionista de inspiração keynesiana , promovendo uma postura de transação-negociação direta com os singulares cidadãos e demais pessoas jurídicas. Há um estímulo à participação cidadã por meio de órgãos com ou sem capacidade organizativa e reivindicativa. Para o mesmo autor, já no que diz respeito ao ponto de vista funcional, o Estado assume novas tarefas, tais como a defesa do meio ambiente e a promoção da qualidade de vida, que consistem em fins qualitativa e substancialmente diversos dos anteriores (Estado de direito e Estado social), muitas vezes, inclusive, conflitantes com estes 12 .

Nesse sentido, a sociedade apresenta uma normalização da produção de riscos ecológicos estimulada por interesses econômicos ou mesmo políticos de curto prazo. O paradigma vigente nas estruturas institucionais dos sistemas sociais procede a uma normalização dos riscos produzidos pela sociedade contemporânea, o que Ulrich Beck denomina irresponsabilidade organizada 13 . Essa crescente necessidade do Estado de lidar com o que Ulrich Beck denomina irresponsabilidade organizada – decorrente da potencialização dos riscos provenientes do desenvolvimento da sociedade industrial – faz emergir o denominado Estado ecológico ou Estado ambiental , com a constitucionalização e garantia do direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225).

O Estado democrático ambiental 14 e o próprio direito ambiental consistem em alterações estruturais havidas, respectivamente, no Estado e no direito para reagir à sociedade de risco. Na verdade, pode-se seguramente concluir que o Estado ambiental consiste em um processo de ecologização das estruturas do sistema político em acoplamento com a dinâmica de sensibilização do direito às irritações ecológicas (na ecologização do direito). Contemporaneamente, pode-se dizer, ainda, que os “sistemas parciais procuram nas tecnologias clássicas do Estado de direito constitucional uma última ‘resposta’ ou ‘reflexão’ para os conflitos de racionalidades” 15 . Portanto, a partir da constitucionalização da matéria ambiental (CF, art. 225), o Estado (ambiental) tem a função de integração dos vários discursos existentes na sociedade, limitando os conflitos intersistêmicos e orientando a reflexão sistêmica sob a perspectiva moral dos direitos fundamentais como um “superdiscurso social” 16 . Na verdade, o Estado democrático ambiental se trata de uma reação do sistema político às ressonâncias e alterações estruturais desencadeadas pela sociedade de risco. Este consiste, exatamente, nos ruídos e irritações que o sistema da política autoproduz para observar e assimilar os riscos ambientais produzidos e distribuídos pela sociedade contemporânea.

Após a constitucionalização da matéria ambiental no art. 225 da Constituição Federal de 1988, internaliza-se um novo objetivo às funções estatais: a proteção do meio ambiente. A menção expressa constitucional de que, para assegurar a efetividade deste direito, incumbe ao Poder Público uma série de deveres de proteção expressos (§ 1º, do art. 225, da CF), consolida a estrutura basilar da função ambientalmente amiga do Estado de Direito. Com isso, o Estado democrático ambiental trata-se do Estado que leva o meio ambiente como um critério de aferição para tomar suas decisões . Este, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, “além de ser e dever ser um Estado de direito democrático e social,...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088745/capitulo-2-estado-de-direito-ambiental-gestao-juridica-ambiental-ed-2020