Gestão Jurídica Ambiental - Ed. 2020

Capítulo 6. Responsabilidade Administrativa Ambiental: Das Infrações e Sanções Administrativas Ambientais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Doutrina Aplicada, Estratégia Processual e Dossiê Legislativo

1. O poder-dever constitucional de tutela administrativa ambiental

A partir da promulgação da Constituição de 1988, o direito ao meio ambiente adquiriu o status de direito fundamental, revelando-se como uma nova função do Estado Democrático de Direito, no que tem sido denominado pela doutrina como Estado Democrático Ambiental . 1 Para Paulo de Castro Rangel, o Estado Democrático Ambiental “aponta para um modelo de desenvolvimento económico-social que se poderá designar por desenvolvimento ‘auto-sustentado’ (ou ‘equilibrado’ ou, ainda, ‘sustentável’), no qual a legítima aspiração ao ‘pleno emprego’ e ao ‘bem-estar’ (objectivo carreado para o catálogo constitucional pelo princípio do Estado Social) terá de ser compatibilizada (harmonizada, equilibrada) com as tradicionais garantias do processo público democrático e com as novas exigências de protecção do ambiente, assegurando-se ao cidadão não apenas (ou não tanto...) condições para uma ‘vida com nível’, mas também condições para uma ‘vida de qualidade.’” 2

Apesar de não estar inserido topograficamente no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos (ou seja, fora do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais –, Capítulo I – Dos Direitos Individuais e Coletivos, da Constituição Federal), não se contesta o conteúdo de direito fundamental à tutela ambiental. 3 A proteção do meio ambiente se manifesta, na dogmática jurídica contemporânea, como um direito fundamental de terceira geração 4 , uma vez que se trata de um corolário do próprio direito à vida. A previsão constitucional do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, de natureza difusa, denota uma dimensão negativa e outra positiva, pois “de um lado, exige que o Estado, por si mesmo, respeite a qualidade do meio ambiente e, de outro lado, requer que o Poder Público seja um garantidor da incolumidade do bem jurídico, ou seja, a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida.” 5

Com a constitucionalização do direito das presentes e futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, tem-se a absorção da função ecológica pelo Estado Democrático de Direito. Assim, pode ser dito que a inserção da proteção ambiental como objetivo fundamental do Estado repercute no surgimento da “hipótese do Estado de Direito Ambiental”, cuja finalidade consiste na defesa do ambiente e na promoção da qualidade de vida. 6

Nesse fio condutor, o Estado de Direito Ambiental encontra sua descrição a partir de um critério estrutural-funcional. No que diz respeito à estrutura do Estado nas relações tidas entre este e Sociedade, surge um Estado que ultrapassa o modelo intervencionista de inspiração keynesiana , promovendo uma postura de transação-negociação direta com os singulares cidadãos e demais pessoas jurídicas. Há um estímulo à participação cidadã através de órgãos com ou sem capacidade organizativa e reivindicativa. Para o mesmo autor, já no que diz respeito ao ponto de vista funcional, o Estado assume novas tarefas, tais como a defesa do meio ambiente e promoção da qualidade de vida. A absorção destas tarefas pelo Estado consiste em fins, qualitativa e substancialmente, diversos dos anteriores (Estado de Direito e Estado Social), sendo, muitas das vezes, inclusive, conflitantes com estes. 7

Em consonância com José Joaquim Gomes Canotilho, o direito fundamental ao meio ambiente detém uma racionalidade dúplice na positivação jurídico-constitucional quanto à natureza e âmbito deste direito, desdobrando-se em ( i ) um direito subjetivo ao ambiente sem se desvincular da sua condição de ( ii ) bem jurídico coletivo. 8 Há, assim, um direito fundamental ao meio ambiente que se configura subjetiva (direito individual e personalíssimo ao ambiente) e objetivamente (perspectiva sistêmica e transindividual), simultaneamente. O direito ao equilíbrio ecológico essencial à sadia qualidade de vida detém uma dupla natureza, como direito fundamental, sendo que, por um lado, é um direito subjetivo (de defesa individual) sem excluir a tutela objetiva (institucional), com o alargamento da sua titularidade (transindividual) em relações jurídicas multilaterais . 9

O texto constitucional brasileiro também deixa clara a dupla dimensão de eficácia de seu núcleo normativo, subjetiva e objetiva. A Constituição Federal, desta forma, atribui ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a forma e a condição institucional de um novo direito fundamental, descrito como uma nova necessidade social de “preservação da Natureza em todos os seus elementos essenciais à vida humana e à manutenção do equilíbrio ecológico” . 10 Trata-se da tutela da qualidade ambiental como condição para a qualidade de vida. Num Estado de Direito assegura-se tanto a proteção subjetiva como a tutela objetiva dos bens jurídicos 11 , estando a dimensão subjetiva, para fins didáticos, ligada à noção de ter direito , enquanto a proteção jurídica objetiva pode ser sintetizada na noção de dever (limites que a tutela coletiva impõe à dimensão subjetiva). Uma manifestação da dimensão subjetiva é, exatamente, a condição de exercício individual do direito fundamental de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, como ocorre, por exemplo, no caso da ação popular ambiental, na qual não obstante a legitimidade processual ser individual (“qualquer cidadão”), o objeto da tutela é o meio ambiente ecologicamente equilibrado (transindividual). Trata-se, assim, de um direito subjetivo público . Por tal razão, o direito fundamental de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado consiste, nos termos textuais do art. 225 da Constituição brasileira, um direito-dever .

O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado apresenta, portanto, essa natureza de direito-dever , numa racionalidade jurídica-constitucional simultaneamente personalíssima (ou subjetiva) e coletiva (ou objetiva). 12 A primeira dimensão tem relação direta com a face constitutiva de ter direito ao ambiente ecologicamente sadio, por meio de um direito subjetivo público . Já a dimensão objetiva (perspectiva sistêmica e transindividual) consiste na imposição dos deveres de proteção justificada na relevância 13 transindividual e comunitária do bem ambiental (impondo limites à dimensão subjetiva, de usufruto dos bens e serviços ambientais).

Assim, há uma conciliação entre o “ direito de todos ao meio ambiente ecologicamente” e os deveres constitucionais ambientais (“impondo-se ao poder público e à coletividade de defendê-lo e preservá-lo” ) impostos aos entes públicos e privados. Esta dimensão coletiva consiste em verdadeira tarefa fundamental do estado , havendo expressamente a atribuição de deveres genéricos de proteção ambiental ao Estado, conforme expressamente disposto nos incisos do § 1º, do art. 225 da Constituição Federal. 14 A dimensão objetiva da norma fundamental consiste numa expectativa normativa constitucional de caráter geral, cuja função consiste em estabelecer deveres de proteção guiados por um sentido de proteção da eficácia transindividual da normatividade constitucional. Na norma constitucional brasileira, a expressão “ todos tem direito” irradia uma dimensão subjetiva (individual e personalíssimo) ao direito fundamental ambiental, enquanto a expressão “bem de uso comum do povo” não deixa dúvidas acerca da adoção simultânea da dimensão objetiva.

Em algumas tradições constitucionais, a tutela ambiental não é apenas tarefa estatal (enquanto legislador, administrador e judiciário), mas também um direito fundamental (individual e coletivo). Em conformidade com o texto normativo constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre no Direito Português 15 , há uma dupla perspectiva na tutela do meio ambiente, como tarefa fundamental do estado 16 e de direito fundamental 17 , de forma a se complementarem reciprocamente .

Portanto, a tutela ambiental detém uma dimensão objetiva que, não impõe apenas à iniciativa privada o dever de defender e preservar o meio ambiente, mas, expressamente, à Administração Pública (§ 1º, do art. 225, da CF). Trata-se de um poder que, na verdade, consiste em poder-dever, ensejando prerrogativas de autoridade que podem e devem ser utilizadas em favor da coletividade, porém sempre em concordância com a juridicidade vigente , que lhe obriga e limita. 18

2. Princípio Constitucional da Responsabilização Ambiental

A proteção do meio ambiente e a promoção da qualidade ambiental dependem, incontroversamente, do controle e fiscalização estatal para sua efetividade, sob a formatação estrutural-funcional do Estado de Direito (Ambiental). Trata-se de verdadeira tarefa da Administração Pública, no cumprimento de seu dever-poder. Nesse sentido, deve-se avaliar as características da responsabilidade ambiental imposta pela Administração Pública no exercício do poder de polícia a fim de determinar as condições e os limites para a configuração das infrações administrativas e a aplicação das sanções da mesma natureza. Portanto, é sob a estrutura do Estado Democrático Ambiental que a responsabilidade administrativa ambiental deve ser promovida, demonstrando suas condições e limites punitivos.

O Princípio da Responsabilização é previsto de forma expressa no texto constitucional brasileiro, especificamente no § 3º, do art. 225, ao determinar que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

A premissa central deste Princípio Estruturante do Direito Ambiental é a de que uma mesma conduta ou atividade pode ser responsabilizada civil, administrativa ou mesmo criminalmente. A possibilidade desta incidência cumulativa não repercute em violação ao Princípio Non Bis in Idem, face à especificidade de cada uma destas esferas de responsabilidade. Se de um lado, uma mesma conduta ou atividade pode ser responsabilizada em três esferas, isto apenas é possível em virtude das distinções inerentes a cada um dos subsistemas jurídicos, civil, administrativo e penal. Portanto, mesmo uma descrição comum de que a Responsabilidade Ambiental detém especificidades atinentes à área ambiental, ao Estado de Direito não é permitido a confusão entre estas esferas. Em outras tintas, a tríplice responsabilidade em matéria ambiental é possível em virtude da especificidade funcional, dos critérios interpretativos e configuradores atinentes a cada uma das formas de responsabilidade. 19

A responsabilidade civil consiste em instrumento jurídico voltado centralmente para atender à máxima universal de que “quem causa danos a terceiros, deve ser obrigado a repará-los.” A responsabilidade civil ambiental , por seu turno, tem por objeto central a reparação de danos ambientais já perpetrados e, em casos específicos, a função de prevenir estes quando configurados riscos ambientais que justifiquem a adoção de medidas preventivas. 20 A matriz adotada pelo Direito Ambiental brasileiro para a imputação da obrigação de reparar danos ambientais se dá a partir da responsabilidade objetiva , encontrando sua previsão normativa no art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, ao prever que “sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa , a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.” (grifos nossos) Aqui, “independentemente de culpa” se traduz na incidência da responsabilidade objetiva em matéria ambiental, seja por danos ambientais individuais ou mesmo coletivos.

Em matéria de responsabilidade civil ambiental, a modulação da intensidade da responsabilidade objetiva é a mais intensa possível, adotando-se a Teoria do Risco Integral em detrimento da Teoria do Risco Criado. Segundo a Teoria do Risco Integral, não se admite excludentes de responsabilidade, tais como caso fortuito, força maior, fato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima. De outro lado, a Teoria do Risco Criado admite caso fortuito e força maior, como excludentes de ilicitude. A adoção da Teoria do Risco Integral em matéria de responsabilidade civil ambiental tem sido o entendimento consolidado dos tribunais pátrios 21 , sendo publicado como tese n. 1 no Jurisprudência em Teses do STJ 22 , nos seguintes termos:

“A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral , sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar.” (grifamos)

Tratando-se de forma de responsabilidade civil objetiva, a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente exige a comprovação de conduta (ação ou omissão), dano ambiental e o nexo causal, prescindindo da comprovação da culpa ou ilicitude na conduta do agente. A título de consequências da imputação civil, pode ser dito que, caracterizados os pressupostos da responsabilidade civil ambiental, haverá a aplicação prioritária da recuperação “in natura” do ambiente degradado ou, na proporção da impossibilidade, a compensação ambiental e/ou indenização pelos danos causados ao meio ambiente ou aos recursos naturais. À semelhança da responsabilidade penal, a responsabilidade civil só pode ser aplicada pelo Poder Judiciário. De ser destacado o fato de que a responsabilidade civil decorre da demonstração de um dano ambiental, sendo este um conceito interpretativo aberto, devendo ser objeto de interpretação e configuração apenas a partir do caso em concreto. Claro que o dano ambiental encontra nos conceitos de poluidor, poluição e degradação da qualidade ambiental uma “orientação” interpretativa. Porém, o dano ambiental é sempre a tradução jurídica do que a perícia científica irá demonstrar em nível de degradação ambiental intolerável por sua anormalidade e intensidade lesiva quer à qualidade ambiental (bem de uso comum do povo) ou à esfera individual (patrimônio ou saúde da pessoa). Há, na responsabilidade civil, um padrão probatório bastante flexível e poroso interpretativamente, admitindo-se a distribuição dinâmica da carga da prova ou mesmo a adoção da teoria das probabilidades em caso de nexo causal, a título exemplificativo. Esta maior flexibilidade se dá exatamente em virtude do fato das repercussões da responsabilidade civil serem de índole ressarcitória (patrimonial e privatista), diferentemente das responsabilidades administrativa e, sobretudo, penal, ambas de natureza sancionatória, unidas sob o âmago do chamado Direito Punitivo. Há, assim, no caso da responsabilidade civil uma maior abertura interpretativa, o que não ocorre nas demais espécies de responsabilidade, mais preocupadas com as garantias ao acusado, quer em virtude da gravidade das penas (Direito Penal), quer em virtude do desequilíbrio entre Administrador e Administrado (Direito Administrativo Sancionador). Por tais motivos, inegável a maior proximidade entre as esferas penal e administrativa sancionatória do que estas com a responsabilidade civil. Em outras tintas, enquanto a responsabilidade civil ambiental centraliza a análise jurídica da ilicitude sobre a causalidade , a responsabilidade administrativa ambiental o faz sobre a culpabilidade .

A matéria ambiental foi também objeto de criminalização, a partir da previsão de sua possibilidade no já referido § 3º, do art. 225, da Constituição Federal e, acima de tudo, da promulgação da Lei dos Crimes Ambientais, Lei n. 9.605/98, com a aplicação subsidiária do Código Penal e Código de Processo Penal (art. 79, Lei n. 9.605/98). Apesar do tratamento sistemático dado pela Lei dos Crimes Ambientais, existem previsões legais penais esparsas de tutela ambiental. O bem jurídico tutelado pelo Direito Penal Ambiental consiste no meio ambiente sadio e equilibrado. 23 Importante mencionar que, mesmo a matéria ambiental trazendo aspectos peculiares para a tutela penal, o tratamento jurídico das questões criminais segue mantendo, por evidente, a racionalidade inerente ao Direito Penal. Neste sentido, este ramo orienta-se pela máxima do Direito Penal mínimo (Direito Penal como ultima ratio ), segundo a qual a regra geral consiste em que a repressão às condutas transgressoras devem ser feitas pela via administrativa, naquilo que se denomina Direito Administrativo Sancionador. Ao Direito Penal caberá apenas aquelas condutas que forem mais graves e nocivas socialmente. Portanto, a Responsabilidade Penal Ambiental encontra-se adstrita à tipicidade penal, não havendo pena senão em virtude de lei (art. XXXIX, CF 24 ). Seus elementos constitutivos são a autoria e a materialidade , havendo a necessidade, para condenação, da superação do padrão interpretativo classicamente denominado “in dubio pro reo” e, mais contemporaneamente, denominado “para além da dúvida razoável” ( beyond the reasonable doubt ).

Como de praxe, a responsabilidade penal consiste em recurso extremo para o exercício do ius puniendi pelo Estado, ficando o infrator sujeito às restrições a sua liberdade, à imposição de penas pecuniárias ou à restrição de direitos, sempre que houver a caracterização de crime ou contravenção penal. Esta espécie de responsabilização tem como função a repressão de condutas típicas antijurídicas previstas em lei. Os crimes e sanções penais em matéria ambiental encontram-se previstos na Lei n. 9.605/98, sob as espécies de crimes contra a fauna, crimes contra a flora, crimes por poluição e outros crimes, crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural e crimes contra a administração ambiental. Assim, a ocorrência de um crime , como conduta típica antijurídica prevista em lei que atinja o meio ambiente ou lhe ponha em risco, desencadeia a aplicação da respectiva pena. Os tipos penais existentes na Lei 9.605/98 podem ser interpretados a partir das categorias de crimes de dano (que se consumam apenas com a lesão ao bem jurídico) e crimes de perigo (onde o crime se consuma com a possibilidade ou o risco de dano ao bem jurídico tutelado). Dentre os crimes de perigo, encontram-se as espécies crimes de perigo concreto e crime de perigo abstrato . Para a configuração de crimes de perigo concreto, há a necessidade de comprovação de que a atividade produziu riscos demonstráveis. Já nos de perigo abstrato, a prática da mera conduta descrita no tipo já consuma a prática delituosa, sem a necessidade de demonstração casuística ou pericial de que a atividade efetivamente possibilitou riscos à comunidade ou ao entorno. O padrão no Direito Penal é, ainda, a responsabilização pelo dolo, sendo a exceção a imputação penal pela culpa. De outro lado, a Responsabilidade Civil é objetiva, orientada pela Teoria do Risco Integral e a Responsabilidade Administrativa Ambiental, vem sendo firmada sob as bases da matriz de Responsabilidade Subjetiva, isto é, mediante a exigência de demonstração de culpabilidade do agente autuado para fins de imputação de sanções administrativas.

Com o movimento de redução da abrangência do Direito Penal, pela diminuição de casos sujeitos à sua esfera de responsabilidade, o caráter sancionador do Direito Administrativo foi ampliado, naquilo que já refere-se como Direito Administrativo Sancionador. 25 Esta área é muito mais próxima do Direito Penal do que do Direito Civil, exatamente por sua origem histórica de deslocamento de matérias afetas ao Direito Penal para a esfera sancionatória administrativa. Na verdade, o Direito Administrativo Sancionador está ontologicamente identificado com o Direito Penal naquilo que se denomina Direito Punitivo, ou seja, o Poder Punitivo Estatal. No entanto, a Responsabilidade Administrativa mantém a necessidade de uma Legalidade Híbrida 26 , em distinção da Legalidade Estrita inerente ao Direito Penal.

A responsabilidade administrativa decorre, de forma genérica, das condutas que violam regras de natureza administrativa, ou seja, quando o uso ou gozo da propriedade e o desenvolvimento de determinadas atividades violam regras administrativas. A doutrina entende, de forma unânime, que a responsabilidade administrativa resulta do cometimento de infração a normas administrativas, o que sujeita o infrator a uma sanção da mesma natureza. 27 Aqui, importante uma conclusão preliminar: as funções de cada uma das esferas de responsabilidade (civil, administrativa e penal) mostram-se atreladas a conceitos diversos e, assim, sujeitas a padrões interpretativos e critérios gradualmente diferentes. Se na responsabilidade civil há um padrão de interpretação da legalidade mais flexível, a partir de um conceito aberto de dano ambiental , no conceito de crime ambiental , há uma vinculação do intérprete ao padrão para além da dúvida razoável e a uma legalidade estrita, fechada normativamente.

Num modelo mais híbrido, há a Legalidade Administrativa, que serve como condição para a imputação de responsabilidade administrativa por infrações administrativas ambientais. Como será aprofundado a seguir, esta legalidade híbrida está atrelada ao fato de que o art. 70, da Lei 9.605/98 fornece legalidade aos tipos infracionais em espécie, estes previstos em Decreto Federal (6.514/08). Da mesma forma, enquanto a tipicidade da responsabilidade administrativa ambiental é menos rígida (sendo aceita sua previsão por ato normativo Decreto 28 ), as sanções administrativas devem ser aplicadas com maior rigidez interpretativa, sob a estrita legalidade parlamentar (lei em sentido estrito). 29 À responsabilidade administrativa ambiental aplicam-se as normas de Direito Administrativo Sancionador e, por sua maior proximidade, em caso de omissões, subsidiariamente, socorre-se ao Direito Penal, em virtude da identidade sancionatória de ambos os ramos. 30 A aplicação subsidiária das regras e princípios de Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionador não decorre apenas deste pressuposto de fonte comum destes ramos, mas também em nível positivo. O art. 79 da Lei n. 9.605/98 é expresso ao prever que “[a]plicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Inegável a existência de distinções e peculiaridades entre a interpretação das sanções penais e as administrativas, no que respeita o nível do exercício punitivo, a tipicidade e a culpabilidade. 31

Digno de destaque que, enquanto a esfera civil fala em dano ambiental, as esferas penal e administrativa, denominam de crime e infração poluição, respectivamente. Para estes dois últimos conceitos há descrição normativa (crime de poluição está no art. 54, da Lei n. 9.605/98 e a infração de poluição está prevista nos arts. 61 e 62 do Decreto Federal n. 6.514/08). Portanto, uma premissa básica para a adequada compreensão da autonomia e especificidades funcionais de cada esfera de responsabilidade ambiental é exatamente evitar as confusões conceituais, sobretudo entre os conceitos de infração e crime com o de dano ambiental. Portanto, independentemente da concretização de danos ao meio ambiente, o simples enquadramento de um evento à descrição legal de crime ou mesmo de infração administrativa tem o condão de fazer incidir a respectiva sanção administrativa. Além de uma função repressiva (fiscalização e punição), a responsabilidade administrativa detém uma função preventiva, cujo aspecto teleológico consiste na orientação dos agentes acerca da adequação de suas condutas e da utilização da propriedade pública ou pública.

O padrão probatório existente na esfera administrativa (responsabilidade administrativa ambiental), é guiado pelo Princípio da Legitimidade dos Atos Administrativos , segundo o qual presumem-se verdadeiros os fatos descritos pelos agentes fiscalizadoras. No entanto, está-se diante de uma presunção juris tantum , podendo ser afastada pela prova em contrário pelo administrado ou mesmo pelo não atendimento a um padrão mínimo de prova. No mesmo sentido, a administração pública para ser beneficiária dessa presunção de veracidade de seus atos de fiscalização é obrigada a preencher um padrão mínimo de prova (decorrente da presunção de inocência). Assim, nota-se uma vez mais, que o padrão interpretativo da Responsabilidade Administrativa Ambiental está muito mais próximo das estruturas e regime da Responsabilidade Penal Ambiental do que da Civil, fato este demonstrado pela própria sustentação normativa da Responsabilidade Administrativa em matéria ambiental, inserida na Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98).

Esfera de Responsabilidade Ambiental

Responsabilidade

Administrativa Ambiental

Responsabilidade

Civil Ambiental

Responsabilidade Penal Ambiental

Fundamento normativo

Art. 70 a 72 da Lei 9.605/98 combinado com o Decreto Federal n. 6.514/08.

Art. 14, § 1º, Lei n. 6.938/81.

Lei n. 9.605/98.

Conceito nuclear para atribuição da respectiva responsabilidade

Infração Administrativa Ambiental.

Dano ambiental (carente de previsão normativa expressa).

Crime Ambiental.

Grau de legalidade

Híbrida: previsão geral prevista em lei ordinária (Lei 9.605/98) e espécies previstas em Decreto Federal (6.514/98).

Maior abertura nas infrações e maior fechamento na legalidade para a forma de impor as sanções.

Conceito de dano consiste em um conceito aberto, decorrente da conjugação dos conceitos de poluidor, poluição e degradação ambiental (art. , II, III, e IV, Lei 6.938/81). Trata-se da tradução jurídica (decodificação) das informações técnicas (não jurídicas) acerca dos impactos não toleráveis.

Crimes precisam estar previstos estritamente em lei, no caso, Lei 9.605/98 e leis especiais.

Padrão probatório

Princípio da Legitimidade dos Atos da Administração Pública.

Atua por indícios, presunções, e possibilidade de distribuição dinâmica da carga do ônus da prova.

“In dubio pro reo” ou “para além da dúvida razoável” (beyond the reasonable doubt).

3. Poder de Polícia Ambiental

O conceito legal de Poder de Polícia foi previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional, servindo de orientação normativa para a formação e delimitação do conceito quer em âmbito administrativo geral, assim como nas esferas específicas do seu exercício, tais como tributária, ambiental, saúde pública, construção, trânsito etc. O referido texto normativo assim previu o poder de polícia:

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Em síntese, o poder de polícia trata-se de uma prerrogativa da Administração Pública para intervir na esfera jurídica dos particulares com o escopo de defender e tutelar interesses coletivos, devendo seu exercício ocorrer em reverência à lei anterior que discipline e defina não apenas os contornos de tais interesses como o devido processo legal para esta intervenção. Trata-se, portanto, da “faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.” 32

O Poder de Polícia trata-se de “uma atribuição conferida por lei a certos órgãos do Poder Público.” 33 Essa atribuição deve ser compreendida como o exercício de um poder-dever para a busca do interesse público e social, sempre legitimado pelos poderes outorgados normativamente. Trata-se de ato administrativo dotado de discricionariedade (liberdade conferida ao Administrador Público para eleger a conduta, dentre as que a lei lhe faculta, que mais se adequa às finalidades e objetivo legal), coercibilidade (impõe condutas ou ônus ao destinatário) e autoexecutoriedade (em caso de descumprimento, pode a própria administração lançar mão de meios próprios para executá-los sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário). 34 Cumpre esclarecer que a referida discricionariedade apresenta limites a partir da necessária coerência e alinhamento com as informações e provas técnicas e científicas que compõem um procedimento administrativo sancionatório.

O parágrafo único do art. 78 do Código Tributário Nacional, por seu turno, delineia os limites impostos ao exercício do poder de polícia, consignando que “considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

Tais limites ao exercício do poder de polícia pela Administração Pública justificam-se pela necessidade de ser mantido um padrão de justiça procedimental , a partir do qual o Estado de Direito deve ser assegurado pelo resguardo de garantias tais como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a isonomia, a duração razoável do processo, entre outros. Note-se que, para o texto normativo, há necessidade de que seu exercício (i) decorra de autoridade competente, (ii) que este observe os limites legais impostos para a imposição sancionatória, e (iii) veda o abuso ou desvio de poder, para o caso de atos discricionários. Em outras tintas, pode ser dito que as sanções impostas no exercício do Poder de Polícia somente poderão ser executadas “se observadas as garantias constitucionais pertinentes, quais sejam, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.” 35

Cumpre aqui, sucintamente, diferenciar a polícia administrativa, daquelas denominadas de polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública. A primeira incide sobre bens, direitos e atividades e é inerente a toda a Administração Pública, enquanto que as demais atuam sobre pessoas e são específicas e privativas de determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares e Guardas Municipais). 36 Dessa forma, a polícia administrativa não é exercida por policiais profissionais, com função primordial de manutenção da ordem pública, mas sim por profissionais capacitados tecnicamente para fiscalizarem aspectos específicos do interesse coletivo e com o escopo de bem comum.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado consignado no art. 225, como já visto, produz não apenas um direito subjetivo público (ter direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado), como também à uma dimensão objetiva de deveres ambientais impostos para garantia deste direito a todos. Além de um dever imposto objetivamente à coletividade e ao Poder Público, este também consiste em tarefa da Administração Pública, como previsto expressamente no § 1º do mesmo artigo constitucional. Assim, o resguardo e a tutela do direito fundamental ao meio ambiente consistem em dever e tarefa do Estado, orientados pela proibição de ineficiência, de um lado, e de excesso, por outro.

Atendendo a esta ordem constitucional, forma-se o poder de polícia ambiental, consistindo este na “atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão a natureza.” 37 Tal exercício dá-se tanto para a prevenção à lesões ambientais, pelo controle dos atos dos administrados, quanto para a repressão, quando do cometimento de infrações e sua constatação pela autoridade competente. 38

A competência para o exercício do Poder de Polícia em matéria ambiental, por meio da lavratura do auto de infração e consequente instauração do processo administrativo é dos órgãos administrativos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, assim como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha. 39 Contudo, há circunstâncias específicas em que o exercício do poder de polícia ambiental pode ser exercido por outras esferas de poder de polícia, como é o caso das Polícias Militares Ambientais. Para tanto, estas estão condicionadas à existência de delegação expressa do Poder Executivo competente. 40 Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça – STJ 41 decidiu pela possibilidade de lavratura de auto de infração pela Polícia Militar Ambiental em virtude da existência de convênio celebrado com o IBAMA, sob o fundamento normativo previsto nos arts. 70 da Lei n. 9.605/98 e 17-Q da Lei n. 6.938/81. 42 No entanto, apesar de tal legitimidade, é fundamental que haja um acompanhamento ou conhecimento técnico, seja ele durante a fiscalização ou mesmo posterior, para confirmar e validar a constatação infracional, sob pena de lavratura de autos de infração desconectados da realidade técnica existente no caso. Não raras vezes a inaptidão técnica prejudica significativamente a adequação e, por consequência, a validade jurídica de um auto de infração e seu respectivo processo administrativo sancionador.

4. Natureza Jurídica da Responsabilidade Administrativa

Tem havido, ao longo dos últimos anos, grande divergência em nível doutrinário e jurisprudencial acerca do regime de responsabilidade ao qual estaria submetida a responsabilidade administrativa ambiental, subjetiva ou objetiva. Enquanto na primeira há a necessidade de demonstração de culpa pelo infrator para a lavratura do auto de infração, na segunda, não há necessidade de demonstração do aspecto subjetivo da culpa lato sensu (que inclui o dolo).

Na doutrina brasileira prevalecem três correntes interpretativas. Para a primeira, a responsabilidade administrativa ambiental consistiria em responsabilidade subjetiva 43 , sendo condição para a caracterização da infração e consequente imposição do instituto da responsabilidade administrativa ambiental na demonstração de que o infrator tenha agido com culpa ou dolo. Portanto, é pressuposto da existência de ilícito administrativo ambiental, não apenas a voluntariedade, mas também o dolo ou a culpa. Aderem a esta corrente Heraldo Garcia Vitta 44 , Fábio Osório Medina 45 , Eduardo Fortunato Bim 46 , Marcelo Madureira Prates 47 e Wellington Pacheco Barros. 48 Para a segunda corrente, a responsabilidade administrativa ambiental seria espécie de responsabilidade objetiva, podendo ser aplicada independentemente de culpa ou dolo pelo infrator, à exceção das previsões legais expressas, como é o caso do art. 72, § 3º, incisos I e II 49 da Lei 9.605/98. 50 A título exemplificativo de alguns defensores deste entendimento são Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flávio Dino 51 ; Vladimir Passos de Freitas 52 ; Annelise Steigleder, Ana Maria Moreira Marchesan e Silvia Capelli 53 ; e Paulo Affonso Leme Machado. 54 A terceira corrente, no entanto, descreve a natureza jurídica da responsabilidade administrativa ambiental como “um sistema híbrido entre a responsabilidade civil objetiva (que se contenta com o comportamento adverso aos regulamentos) e a responsabilidade penal subjetiva (que reclama a presença da licitude no comportamento).” 55

Num primeiro momento 56 , a jurisprudência do STJ oscilou em seu posicionamento, com alguns julgados na direção da adoção de um regime de responsabilidade objetiva para a responsabilidade administrativa ambiental. 57 Ocorre que, nesses casos há uma nítida e cristalina confusão entre a responsabilidade civil ambiental e aquela de natureza administrativa. A base de tais decisões fazia uso não apenas do aspecto normativo trazido pelo § 1º do art. 14 da Lei n. 6.938/81 como lançava mão de debates acerca da configuração ou não de danos ambientais. Como se sabe a responsabilidade administrativa em matéria ambiental encontra seu fundamento normativo na Lei n. 9.605/98 combinada com o Decreto Federal n. 6.514/08. Como já enfrentado no presente texto, a responsabilidade administrativa não se confunde normativa, funcional ou estruturalmente com a responsabilidade civil.

Em síntese, os julgados que entendem pela aplicação objetiva da responsabilidade administrativa ambiental sustentam que “a responsabilidade administrativa ambiental é objetiva. Deveres, esse preceito foi expressamente inserido no nosso ordenamento com a edição da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei. 6.938/81). Tanto é assim, que o § 1º do art. 14 do diploma em foco define que o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa.” 58 Assim, para tais julgados há uma identidade conceitual e normativa entre a responsabilidade civil e administrativa, uma vez que o fundamento utilizado para sua aplicação seria o conceito normativo de “poluidor” e a responsabilidade civil objetiva prevista no § 1º do art. 14 da Lei 6.938/81 para fins de “indenização e reparação de danos”. 59 - 60 - 61

A partir de 2015 há um processo de adoção do entendimento pela natureza subjetiva da responsabilidade administrativa ambiental, recentemente consolidado pela Primeira Seção da Corte (composta pela Primeira e Segunda Turmas). 62 Esta correção de rumos, a partir de uma análise mais técnica sobre a matéria, parte da premissa de que esta espécie de responsabilidade (penalidades administrativas) “não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.” 63 Leia-se aqui, ao invés de “dano”, infração.

No mesmo sentido, a corte também esclareceu, em momento posterior, que “a responsabilidade civil ambiental é objetiva; porém, tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador.” 64 Entendimento este consolidado por mais dois julgados posteriores, no REsp 1401500/PR de 2016 65 , pela Segunda Turma do STJ, e o AgInt no AREsp 826.046/SC , de 2018, da Primeira. 66

Esta corrente acolhe a autonomia entre as esferas de responsabilidade civil e administrativa, ao estabelecer a diferenciação normativa entre poluidores e a amplitude da responsabilidade civil (art. , IV, Lei n. 6.938/81) e, de outro, os transgressores ambientais, aqueles sujeitos à responsabilidade administrativa ( caput do art. 14, Lei n. 6.938/81). Trata-se, em outras palavras, de diferenciar acertadamente a responsabilidade civil, e sua função reparadora, do direito administrativo sancionador, centrado na imposição de penas administrativas àqueles que “transgridem” as regras administrativas ambientais. Esta diferenciação leva um padrão de racionalidade jurídica e consequência lógica que, de um lado, temos poluidores diretos e indiretos e, de outro, transgressores ou infratores . Para os primeiros (poluidores), responsabilidade civil ambiental, enquanto para o segundo (transgressores), a administrativa. Ainda, de um lado dano e de outro infração .

4.1. Prova da culpa ou dolo

Importante esclarecer que o ônus de comprovar a culpa ou o dolo é de quem alega, no caso da responsabilidade administrativa ambiental, cabe à Administração a demonstração da ocorrência do ilícito. A culpa ou dolo do infrator “tem que ser discutida e provada no curso do procedimento administrativo respectivo, por intermédio da análise da existência de motivos de justificação conjugada com a verificação da suficiência desses motivos para desculpar o descumprimento.” 67 Portanto, qualquer infração administrativa ambiental “exige que a administração ambiental demonstre, dentre outras características, que o infrator agiu com dolo ou culpa, matéria que diz respeito com a subjetividade do agente.” 68 Cabe, portanto, à Administração provar o descumprimento “de um dever administrativo conhecido, certo e determinado, e individualizar o administrado responsável.” 69

O nível ou o grau de prova da culpabilidade como condição para imposição de sanções administrativas ambientais deve atentar não apenas para o devido processo legal administrativo, mas também para o fato de que o auto de infração não deve estar baseado em meras especulações ou suspeitas, face ao princípio da presunção de inocência . 70 Neste sentido, cabe uma demonstração probatória razoável (ou mínima) pela Administração do descumprimento do dever de cuidado pelo administrado, a partir do conjunto probatório produzido no ato da infração ou no curso do processo administrativo punitivo. Em havendo dúvidas sobre a existência justificação (excludentes) ou acerca da suficiência da diligência do infrator em sua tentativa de evitar o descumprimento, não poderá ser imposta a sanção administrava. 71 De outro lado, o administrado também pode refutar a imposição de sanção administrativa ao demonstrar (a) inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (b) atipicidade da conduta ou; (c) vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. 72

Para tanto, a aferição da culpa ou dolo deve-se dar tanto em relação às pessoas físicas ou jurídicas que tenham praticado atos descritos normativamente como infracionais. Para as pessoas naturais há a necessidade de demonstração da culpa ou dolo, em sua configuração subjetiva. No entanto, as pessoas jurídicas não são capazes de ações físicas materiais, sendo que a sua responsabilização dar-se-á a partir da violação de deveres de diligência da atividade que exercem. Há aqui a necessidade do agente autuador demonstrar a violação de “um dever de cuidado compatível com o estado da técnica e das normas regulamentares aplicáveis à questão.” 73 Ainda, acerca da prova da culpabilidade para fins de responsabilização administrativa ambiental das pessoas jurídicas, deve haver uma demonstração da violação do dever de cuidado e da evitabilidade do fato. 74 Em síntese, cabe à Administração a prova do descumprimento do dever de cuidado e a ausência de justificação para este descumprimento. Ao autuado, por seu turno, cabe o ônus de provar a ausência de autoria, infração ou motivos que justifiquem a não observância dos deveres de cuidado e diligência. Assim, no que pertine o cometimento de infrações pela pessoa jurídica, desprovida de subjetividade em seu agir, a esta poderá ser imputada sanção administrativa nos termos do art. , da Lei 9605/98, ou seja, quando a prática infracional se der “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.” Nesse sentido, a autoria material recairá sobre as pessoas físicas que praticaram, física e materialmente, a conduta infracional, “porém a responsabilidade pelo ato infracional é atribuída diretamente à pessoa jurídica, sem excluir a culpabilidade daquelas.” 75

Finalmente, há uma inevitável tensão entre o princípio da presunção de legitimidade e veracidade dos atos da Administração Pública e o da presunção de inocência. Por essa razão, nenhum destes deve ser tomado de forma absoluta. Dizer que os atos administrativos produzidos pela Administração nas fases de investigação e apuração da infração tem presunção de veracidade significa que o silêncio do autuado não lhe serve de defesa. Ao contrário, o autuado deve produzir provas contrárias ao conteúdo do auto de infração e, apenas aí, no caso de subsistirem significativas dúvidas acerca dos aspectos configuradores da infração ou da existência de motivos justificadores para o descumprimento dos deveres de cuidado, deverá a autoridade competente atentar para a presunção de inocência.

Há, portanto, uma dinâmica no ônus da prova no processo administrativo ambiental. Em sendo subjetiva a responsabilidade administrativa ambiental, deve haver a realização desta prova pela autoridade ambiental. Por evidente, a presunção de veracidade dos atos da Administração Pública lhe confere força para realizar a descrição infracional e, de imediato, impor medidas cautelares e a imposição de sanções necessárias. No entanto, esta não se trata de (e nem poderia ser) uma presunção absoluta, ainda mais em razão da importância que, de outro lado, a presunção de inocência deve exercer no Direito Sancionador. Para dirimir este dilema interpretativo, há a necessidade da culpabilidade estar suficientemente demonstrada por elementos probatórios capazes de justificar a autuação e as sanções aplicadas ao caso, ainda no momento da autuação. Eis a relevância jurídica e técnica dos relatórios de fiscalização ou laudos de constatação que devem descrever os elementos identificados na situação infracional, coletando elementos para sustentar o padrão probatório inerente à necessária demonstração da voluntariedade. Estas, num segundo momento, serão aprofundadas e escrutinadas em um devido processo administrativo, que deverá confirmar ou não a ocorrência da infração em seus pressupostos (pessoalidade e culpabilidade). Importante destacar que a presunção de veracidade e legitimidade não elide a necessidade de provas, principalmente, pela coleta de informações técnicas (amostras, fotos, imagens, indícios, presunções etc.). 76

Em nível de grau de prova, o princípio da veracidade dos atos da administração não pode imputar o ônus probatório absoluto ao administrado, no sentido de ele ter que provar aquilo que não fez, chegando ao ponto de ser uma prova “leonina” ou impossível. Assim, o ônus da Administração acerca da ocorrência da infração em que pese seja mínima (padrão mínimo de prova), deve ser suficientemente clara e razoavelmente assentada no que respeita a culpabilidade pessoal do agente (conduta culposa). Esse padrão ou grau de prova decorre exatamente do regime subjetivo inerente à responsabilidade administrativa ambiental.

4.2. Excludentes de Responsabilidade ou Motivos de Justificação

Ao contrário da responsabilidade civil ambiental, de natureza objetiva e modulada (pela jurisprudência e doutrina majoritária) pela teoria do risco integral (que não admite excludentes), a responsabilidade administrativa ambiental é de natureza subjetiva. Portanto, não cabe qualquer arguição de que esta não admitiria excludentes de responsabilidade, usando para tanto o argumento de incidência da teoria do risco integral em matéria ambiental. Cumpre esclarecer que esta matriz (teoria do risco integral) aplica-se exclusivamente à responsabilidade civil objetiva, sendo sua modulação mais severa. Considerando que não se confundem as esferas de responsabilidade civil e administrativa e que esta última não é de natureza objetiva, mas sim subjetiva, não há que se falar em incidência da teoria do risco integral à esta. É, portanto, evidente que a responsabilidade subjetiva admite excludentes de responsabilidade.

Cumpre esclarecer que, mesmo matérias sujeitas à responsabilidade civil objetiva podem admitir excludentes de ilicitude, dependendo da teoria do risco que modular a matéria específica (como é o caso das teorias do risco proveito, risco criado e risco administrativo, por exemplo). Ainda mais evidente a existência de excludentes de responsabilidade quando se estiver diante de uma responsabilidade sujeita ao regime subjetivo, como é o caso da responsabilidade administrativa ambiental. Não faria qualquer sentido aplicar a teoria do risco integral a uma responsabilidade de natureza subjetiva, considerando que esta é a teoria mais restritiva aplicada à matriz objetiva .

Por evidente, no que pertine o ônus da prova das excludentes de ilicitude (administrativa ambiental), este recai sobre o infrator 77 , que deverá comprovar não ter contribuído, em nível causal, para a configuração do fato típico infracional. 78 Em outras palavras, cabe ao infrator a demonstração de que atuou diligentemente e, portanto, não violou nenhum dever de cuidado, afastando a autoria da infração. Para além desta, existem eventos que são capazes de romper com a causalidade entre a conduta e a infração administrativa. Estas consistem nas chamadas excludentes de ilicitude, sendo admitidas em nível de responsabilidade administrativa ambiental, como visto acima. Trata-se de matéria ainda pouco debatida em nossa doutrina. Em nível normativo, o art. 118 do Decreto Federal n. 6.514/08 prevê que “ao autuado caberá a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído à autoridade julgadora para instrução do processo.”

As excludentes consistem em justificativas, legítimas e excepcionais, segundo as quais o infrator, apesar da violação a alguma norma de índole administrativa e ao dever de cuidado, não seja passível de sanção administrativa. Estas justificativas decorrem da ideia-matriz de “impossibilidade de se atuar conforme ao direito.” 79 Exatamente em virtude do caráter sancionador da responsabilidade administrativa ambiental, existe intensa relação desta com o Direito Penal, havendo a aplicação subsidiária do Direito Penal às infrações administrativas ambientais. Primeiramente, comenta-se excludentes de índole geral aplicáveis à responsabilidade administrativa e, a posteriori , analisar-se-á as de índole penal aplicáveis subsidiariamente.

(i) Caso fortuito ou força maior.

A primeira excludente de ilicitude em nível de responsabilidade administrativa ambiental é a força maior ou o caso fortuito. Enquanto o primeiro conceito consiste em evento exterior à atividade, imprevisível ou irresistível, o segundo, se trata de evento interno à atividade, porém, imprevisível ou irresistível. Estes fatos, humanos ou físicos (naturais), quando impossibilitarem o cumprimento de um dever administrativo serão, por evidente, motivo para a não configuração da culpa do administrado. Em caso desta impossibilidade, imposta pelo evento extraordinário, ser relativa ou superável, o descumprimento não será escusável. 80

(ii) Fato de terceiro.

Outra justificação consiste em fato de terceiro , retirando a autoria infracional 81 , vez que se trata de evento que afeta a relação causal e exclui a autoria do agente autuado por evento de outrem. Cumpre notar, portanto, que em caso de haver a identificação de alguma participação do agente no ato infracional ou sua omissão (penalmente relevante), deve haver a incidência da responsabilidade administrativa. Estar-se-á diante do conceito de causas e concausas que podem, caso comprovadas, ensejarem a responsabilização administrativa de todos os partícipes. Contudo, não se pode ampliar a responsabilidade administrativa para além da pessoalidade daqueles que efetivamente praticaram a conduta infracional. Dessa forma, não demonstrada a pessoalidade na prática infracional, como pressuposto da infração administrativa, inexistente a autoria necessária para a imposição da sanção administrativa.

(iii) Erro ou ignorância.

O Erro ou a ignorância também consistem em motivos de justificação invocável em plano administrativo sancionador, por “perturbar o conhecimento do infrator a respeito quer dos deveres que lhe são dirigidos, quer da ilicitude das ações por ele externadas, viciando, por conseguinte, a integridade da sua atuação.” 82 A falsa representação da realidade pelo administrado refere-se ao conhecimento inexato relacionado ao ato normativo que prevê o dever ou a infração administrativa, de um lado, ou às circunstâncias fáticas que cercam as figuras jurídicas. 83 Contudo, a simples complexidade da norma que acarrete dificuldade de sua interpretação ou exija normas complementares não é suficiente para atuar como excludente de ilicitude. Deve, necessariamente, a norma induzir a interpretação equivocada, seja (i) pela omissão de elementos essenciais do dever exigido ou da infração; (ii) pela contradição da norma em questão com outras; (iii) da obscuridade ou confusão das disposições normativas previstas no tipo infracional. 84 Na questão fática, o erro é configurado quando há a indução a engano por terceiro quanto às circunstâncias fáticas ligadas ao tipo infracional ou dever de cuidado exigido. 85

(iv) Coação irresistível.

A prática de um ilícito administrativo sob uma coação irresistível é também motivo de excludente de responsabilidade do administrado infrator. Esta priva o agente da espontaneidade, tendo como exemplo alguém que, coagido sob o cano de uma arma de fogo, pratica diversas infrações de trânsito. 86 A coação irresistível anula a vontade do agente por temor legítimo, quer à sua pessoa, familiares ou seus bens. Assim, pode ser dito que haverá a infração, porém, “a sanção não pode ser aplicada.” 87

(v) Estado de necessidade.

O estado de necessidade consiste em outro motivo de justificação admissível, estando este também relacionado à diminuição da espontaneidade subjetiva. 88 Estará configurado o estado de necessidade como excludente de ilicitude quando o administrado praticar um ilícito administrativo para salvar de perigo atual bem ou direito próprio ou alheio. Importante destacar que o administrado não pode ter ocasionado o perigo justificador da excludente, sob pena de não incidir esta excludente. De outro lado, a excludente se justifica quando a perda do bem ou direito objeto deste perigo seria mais gravosa do que o descumprimento do dever administrativo (violado). Dessa forma, não era razoável exigir conduta diversa do administrado, senão a violação do dever de índole administrativa. O estado de necessidade está previsto normativamente no art. 24 do Código Penal. 89 Aqui, em matéria ambiental, exemplos não faltam. O abate de espécie da fauna nativa (uma onça ou jacaré, por exemplo) que esteja colocando em risco a vida quer de uma pessoa ou outro animal (de estimação, por exemplo). 90

(vi) Estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de um direito.

O estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito também consiste em excludente de culpabilidade, está prevista no art. 23, III, do Código Penal. 91 Esta consiste em verdadeira causa de inadequação típica, excluindo a tipicidade infracional proibitiva, tornando a conduta, em regra geral ilícita, como permitida e autorizada. 92 Por evidente, apenas a análise casuística pode revelar a incidência ou não da excludente no caso em concreto, mas socorremo-nos do exemplo fornecido pela doutrina 93 como o caso de um agente florestal que, ao tomar conhecimento de que um lobo guará está dizimando um rebanho de cervos, coloca uma armadilha apenas para capturá-lo, acabando por matá-lo. Importante destacar que o excesso ou inaptidão técnica utilizada na captura pode gerar responsabilização.

Um fio condutor dessas excludentes de ilicitude administrativa encontra sua unidade na subjetividade. Explica-se. Em sendo a responsabilidade administrativa uma espécie de responsabilidade sujeita ao regime da culpa, esta encontra-se atrelada aos aspectos intrínsecos da conduta subjetiva e pessoal, quer da pessoa natural (negligência, imprudência, imperícia ou dolo) ou jurídica (violação ao dever de cuidado). Nesse sentido, os aspectos da conduta e sua pessoalidade subjetiva são determinantes para o atendimento às condições de imputabilidade. Destarte, as excludentes acima nada mais representam do que uma decorrência lógica do regime subjetivo de responsabilidade, inerente à esfera administrativa, como também levam à necessária reflexão sobre os pressupostos para a configuração jurídica de uma infração administrativa ambiental.

Para Marcelo Madureira Prates, ainda existiriam outros dois motivos de justificação, de caráter especial. A primeira excludente seria a adequação social , em representação a casos em que, apesar de tratarem-se comportamentos normativamente ilícitos, permitir-se-ia a não punição destes quando “consideradas socialmente adequadas.” Esta “ adequação social” teria lugar sempre que houvesse a consciência disseminada em determinado grupo setorial da adequação desta conduta; interesse público presente nos fins que estas formas de comportamento desejam atingir; ou finalmente em casos de insignificância dos danos delas decorrentes. 94 A segunda diria respeito a casos de risco permitido . Como elucidado pelo autor, tratam-se de casos em que uma ação, a rigor ilícita, além de não revelar intenção de prejudicar, não excede a “fronteira do risco permitido.” 95 Ao nosso sentir, tais excludentes podem ser muito pertinentes, devendo, contudo, ser objeto de interpretação restritiva, sem maiores amplitudes hermenêuticas, sob o risco de comprometer o Poder de Polícia Ambiental por meras conjunturas sociais, tais como em períodos históricos em que haja uma maior disponibilidade política da sociedade à liberdade e a uma postura menos intervencionista da administração ambiental sobre as atividades econômicas.

Finalmente, cumpre destacar que o regime subjetivo, fundado na conduta pessoal e sua culpabilidade , fornece destaque à possível incidência de excludentes de ilicitude ou justificação, como aqui analisado. Assim, quando provocados, os Tribunais devem, necessariamente, enfrentar o tema das excludentes de ilicitude. Ora, em se tratando de responsabilidade sujeita ao regime subjetivo, não cabe o argumento (aplicável à responsabilidade civil ambiental, em virtude da adoção da teoria do risco integral) de que não se admitem excludentes de responsabilidade em matéria ambiental. Em casos assim, a matéria deve ser analisada novamente pelo tribunal de origem, por se tratar de “omissão relevante.” 96

5. A Infração Administrativa Ambiental

5.1. Pressupostos

Em matéria ambiental, a infração administrativa é descrita em sua matriz geral como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”, conforme os termos do art. 70 da Lei n. 9.605/98. Assim, esta depende, para a sua configuração e preenchimento do suporte fático infracional de, no mínimo, dois pressupostos gerais, (i) a conduta pessoal e (ii) a ilicitude. 97

(i) A conduta pessoal está diretamente ligada à estrutura da matriz subjetiva, onde há um grande destaque para o elemento comportamental da prática do tipo infracional. Veja-se que o elemento comportamental é proveniente do núcleo conceitual da infração administrativa geral, uma vez que a infração administrativa é descrita como o “descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por autoridade no exercício de função administrativa.” 98 O comportamento violador da norma deve ser, no magistério de Daniel Ferreira, “simultaneamente, típico (isto é, deve amoldar-se à hipótese objetivamente prescrita), antijurídico (portanto, contrário à determinação legal) e voluntário (deve haver, pelo menos, a voluntariedade da conduta), ou seja, deve precisa e voluntariamente contrariar a previsão genérica contida na norma de conduta, sob pena de ‘in concreto’ não constituir um ilícito.” 99

A conduta física da pessoa natural é, portanto, pressuposto para sua responsabilização administrativa. No entanto, a necessidade da demonstração de uma conduta não elide a possibilidade de responsabilidade das pessoas jurídicas por infrações ambientais. Torna-se imperioso, nas tintas de Vasco Pereira da Silva, a construção de uma teoria própria das pessoas coletivas. Esta, segundo o autor, decorre da “introdução de critérios de imputação que dispensem a necessidade de individualização do agente singular concreto que praticou naturalisticamente a infracção, e permitam a directa culpabilização do sujeito colectivo.” 100 Considerando a identidade entre as sanções administrativas e as penais 101 , aglutinadas no Direito Punitivo, socorre-se no texto da lei penal ambiental.

Como observa o art. da Lei n. 9.605/98, “quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.”

No caso das pessoas jurídicas, deve-se adotar os critérios e parâmetros previstos no art. da Lei n. 9.605/98, a partir dos quais “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.” Os contornos da imputação da responsabilidade administrativa ambiental à pessoa jurídica são dotados, no entanto, de algumas especificidades, pois a configuração da conduta que, por evidente, sempre será praticada por uma pessoa física, deve violar um dever de cuidado exigível da pessoa jurídica . Portanto, a prática infracional deve representar um comportamento corporativo, isto é, a decisão deve ser necessariamente oriunda das esferas de poder e de representação institucional da entidade (“cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado”). O comportamento corporativo infracional também pode ser configurado pela comprovação de que a prática da conduta típica infracional se deu “no interesse ou benefício da sua entidade elo resultado necessariamente.” Exemplo deste aspecto consiste no caso de uma supressão de vegetação nativa sem a devida autorização que ocorre por um funcionário, por evidente, sem poderes de gestão, mas que realiza a supressão infracional para uso futuro da área (a ampliação da planta industrial da empresa, por exemplo).

A conduta, como pressuposto da infração, leva à consequência lógica da necessária pessoalidade (ou subjetividade) da infração administrativa ambiental e, por decorrência, a intranscendência das penas. A intranscendência das penas está prevista no art. XLV da Constituição Federal. 102 Segundo esta, a imposição de sanção administrativa não pode ser imposta a terceiro, diverso da pessoa do próprio agente infrator. Essa é a razão pela qual não há que se falar em solidariedade ou em obrigações propter rem em nível de responsabilidade administrativa ambiental, diferentemente do que ocorre na responsabilidade civil ambiental, em casos de pluralidade causal. Nesta direção aponta o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao prolatar que “a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensa ambientais praticadas por outrem.” 103 Este é o caso, por exemplo, (i) do filho que, por sucessão, recebeu imóvel degradado pelo pai 104 ; (ii) do proprietário de carga por ocorrências ocorridas durante o transporte, realizado por terceiro 105 , (iii) do adquirente, em infração praticada pelo vendedor. 106

(ii) A ilicitude é caracterizada pela desobediência às normas jurídicas. Este pressuposto decorre do próprio texto literal do art. 70, da Lei 9.605/98, ao prever a infração administrativa ambiental como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.” Trata-se da prática de conduta, ativa ou omissiva, prevista no suporte fático infracional. Há intensa divergência na doutrina no sentido de que apenas lei “parlamentar” ou em sentido estrito 107 poderia servir de fundamento para a configuração de infração administrativa ou se podem ser utilizados atos normativos diversos, tais como decretos e regulamentos 108 .

5.2. Tipo Infracional Geral

Cumpre destacar que o sistema sancionador ambiental brasileiro adotou uma previsão geral de infração administrativa ambiental prevista no texto legal do art. 70, da Lei n. 9.605/98, estabelecendo esta como toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. Digno...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088750/capitulo-6-responsabilidade-administrativa-ambiental-das-infracoes-e-sancoes-administrativas-ambientais-gestao-juridica-ambiental-ed-2020