Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

1. Novos Paradigmas da Administração Pública - Parte I - Delineamento Teórico da Transação Extrajudicial no Direito Administrativo

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Parte I - DELINEAMENTO TEÓRICO DA TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

É de Jellinek a afirmação de que “todas as investigações sobre o direito público devem começar com a definição do conceito de Estado ou, pelo menos, com uma clara indicação do que sobre ele se postula” 1 .

O presente trabalho cumpre essa tarefa não ao formular um conceito próprio de Estado, mas sim ao estabelecer que as lentes através das quais se enxerga o Estado, na investigação proposta, são marcadas pela sensibilidade à transformação. No atual estágio do direito administrativo brasileiro, investigar a transação extrajudicial na Administração Pública é sondar as possibilidades de câmbio de paradigmas no trato com a coisa pública; nesse sentido, para emprestar em parte a precisa expressão de Odete Medauar, a aproximação ao tema proposto se dá pela breve análise dos aspectos do Estado “em evolução” 2 .

A presente obra seria inviabilizada, portanto, se adotássemos como valor a ser defendido a estabilidade, a permanência do direito administrativo em seu estado atual. A adoção de novos paradigmas para a Administração Pública é estágio essencial para a investigação proposta.

O estudo das transformações do direito administrativo lhe acompanha, pode-se dizer, desde muito próximo de seu próprio surgimento. Essa curiosidade, peculiar da ciência do direito administrativo, faz com que “a história das transformações do direito administrativo seja ela mesma marcada por transformações”, na dicção de Sabino Cassese. 3

Léon Duguit, em 1913, escreveu um “pequeno livro de grande influência” 4 , em que destaca uma “transformação particularmente profunda e ativa” 5 no direito do Estado. As transformações detectadas por Duguit abrangem o desaparecimento do sistema imperialista; a substituição da noção de soberania pela noção de serviço público; e a evolução dos conceitos de lei, de ato administrativo, de justiça administrativa e de responsabilidade do Estado.

Esse cenário francês – de evolução do direito administrativo – pode ser confrontado com a dita estabilidade deste ramo no cenário alemão daqueles anos, em que é clássica a lição de Otto Mayer que, na introdução a seu manual, declara: “o Direito Constitucional passa; o Direito Administrativo fica.” 6

Em análise aprofundada, Cassese destaca a importância do confronto entre as afirmações de León Duguit e Otto Mayer para a afirmação de um posicionamento não só jurídico, mas também político: o ponto de vista de Duguit, expresso no ano anterior à eclosão da I Guerra Mundial, reflete a oposição entre França e Alemanha. Duguit, de fato, enfatiza a passagem do direito administrativo da puissance publique – que teria origem na herrschaft alemã – ao service public, noção tipicamente francesa. À base do posicionamento de Duguit repousa, assim, um ponto de vista antiautoritário e nacionalista. O posicionamento de Otto Mayer, por sua vez, refletiria a sua íntima motivação em rejeitar a Constituição de Weimar, à qual permaneceu alheio. Intentava, desse modo, isolar o direito administrativo do constitucional, protegê-lo das transformações, acolher a ideia de sua imutabilidade 7 .

Esses posicionamentos – pela transformação ou pela estabilidade do direito administrativo – reaparecem em sucessivos momentos históricos, interligando-se e relacionando-se de diversas maneiras.

Já no equador do séc. XX, Charles Eisenmann destacava “a imensidade de transformações que tem sofrido o direito administrativo [...], o que reclama uma necessária revolução doutrinária” 8 . No mesmo sentido, por diversas vezes, se manifestou Massimo Severo Giannini, em especial em suas críticas à falta de observação, pela ciência do direito administrativo, às reformas estruturais italianas dos anos 1930 9 .

Vários fatores contribuíram para que, por muito tempo, o argumento de estabilidade de Otto Mayer se mostrasse consolidado: a estabilidade e a sobrevivência das próprias leis administrativas, de considerável longevidade; a estabilidade ou “viscosidade” dos conceitos básicos da jurisprudência; e o posicionamento conservador da ciência jurídica, sobretudo sob influência da pandectística alemã.

No entanto, o direito administrativo contemporâneo é rico em estudos que demonstram o caráter vivo dessa ciência. Já em fins do séc. XX, Sabino Cassese destaca as consideráveis transformações do direito administrativo entre dois marcos históricos que considera os mais importantes para esta análise: o cenário germinal do direito administrativo como ciência, na primeira metade do séc. XIX, e a chamada “crise do direito administrativo” na doutrina francesa, ou o “novo direito administrativo” alemão, fenômenos observados na última década do séc. XX 10 .

Para Cassese, as transformações do direito administrativo contam com duas características essenciais: a sua velocidade e a sua continuidade 11 . Das mudanças rápidas e contínuas do direito administrativo, surge uma verdadeira institucionalização da mudança, uma função pública permanente dedicada justamente a analisar e promover as transformações tidas como necessárias na Administração Pública. Entre elas, sustentamos, faz-se premente o câmbio teórico e de convicções que venha a viabilizar a ampla adoção da transação extrajudicial pelos entes estatais.

Dessas características da transformação, resultam numerosas contradições, sustenta Cassese. Em primeiro lugar, apesar da generalidade da tendência, as transformações são não são gerais, mas sim por setores, campos, zonas, gerando uma contradição de natureza interna. Nesse cenário, o novo direito administrativo convive necessariamente com o antigo, surgindo assim o problema: qual deve prevalecer? 12

Uma segunda contradição advinda das transformações do direito administrativo, no pensamento de Sabino Cassese, é de caráter externo: submetido a transformações, o novo direito administrativo deve conviver com o velho direito constitucional 13 . Tal cenário traz dificuldades, em especial, na relação do regramento administrativo com os princípios constitucionais, e reclama reinterpretações que são objeto de estudo específico no capítulo deste trabalho que se dedica aos desafios conceituais à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública.

A terceira e mais etérea das contradições de Cassese é aquela que decorre do “transformismo das transformações”. Ante o fato de que as políticas de reforma ou modernização são difusas e nenhuma administração busca evitá-las, diversos governos mudam tudo para nada mudar, induzindo assim transformações fictícias 14 . Tratar-se-ia, assim, da cooptação da mudança como bandeira de promoção pessoal; os governos não deixam de mudar para não serem identificados como retrógrados, contudo, não desejam outrossim mudanças verdadeiras. O resultado, gravemente negativo, é o da instrumentalização da mudança pela mudança, sem que isso se converta em uma melhora palpável das instituições jurídicas.

Boa parte desses câmbios conceituais e normativos acerca da atuação estatal se reflete nas reformas administrativas na Itália no início dos anos 1990. Como destaca Umberto Allegretti, aquele país experimentou significativas mudanças relativas à participação do particular no procedimento administrativo (Lei Italiana 241/1990), aproximação entre a Administração e os cidadãos pela autonomia dos governos locais (Lei Italiana 142/1990), imparcialidade e bom andamento administrativos garantidos pela definição dos papéis dos setores político e administrativo do Estado (Decreto Italiano 29/1993), eficientização administrativa e melhoria do controle (Decreto Italiano 29/1993 e Lei Italiana 357/1993) 15 .

Também o direito administrativo brasileiro é rico em obras que destacam e esclarecem esse constante processo, ao mesmo tempo necessário e inevitável, de sua transformação evolutiva. Ainda nos anos iniciais da formação do direito administrativo no Brasil, o Visconde do Uruguai nos apresenta no preâmbulo ao seu Ensaio sobre o direito administrativo o poder transformador que o estudo do direito administrativo pode exercer sobre a Administração...

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088804/1-novos-paradigmas-da-administracao-publica-parte-i-delineamento-teorico-da-transacao-extrajudicial-no-direito-administrativo