Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

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2. Soluções Consensuais de Conflitos no Âmbito Estatal - Parte I - Delineamento Teórico da Transação Extrajudicial no Direito Administrativo

2. Soluções Consensuais de Conflitos no Âmbito Estatal - Parte I - Delineamento Teórico da Transação Extrajudicial no Direito Administrativo

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O capítulo de aproximação ao tema, dedicando-se ao estudo dos novos paradigmas que a contemporaneidade imprime à Administração Pública, traçou um caminho composto de movimentos e tendências que, apesar de não ser linear, permite perceber convergências.

Partindo de um câmbio pós-positivista que evolui da vinculação da Administração Pública à lei para a obediência ao direito, expôs-se a crescente processualização dos mecanismos de tomada de decisão estatal, em um movimento que gradualmente abandona posicionamentos adotados por ato unilateral em favor de soluções construídas dialogicamente com os interessados.

Essa evolução denota uma mudança essencial no entendimento acerca do interesse público, abrangendo especialmente a titularidade e o método para a sua definição. Assim como na passagem do ato para o processo administrativo, a nova visão acerca do interesse público implica o reconhecimento de que a Administração Pública não detém a prerrogativa de – sequer a legitimidade para – definir unilateralmente o que seria o interesse público a ser promovido por si, mesmo porque o estado atual da sociedade implica a multiplicidade de interesses aos quais pode ser aposto tal rótulo e aplicada a proteção dele consequente. A boa gestão desses interesses públicos, com vistas à melhor realização possível dos misteres estatais, passa a ser vista como um direito que assiste ao cidadão, fazendo surgir a figura do direito fundamental à boa administração pública.

A realização desse novo interesse público – ou desses novos interesses públicos –, em busca da realização do direito fundamental à boa administração pública, demanda um ferramental que não está plenamente à disposição da Administração Pública pela simples aplicação das figuras tradicionais contempladas pelo direito administrativo. Surge, assim, o recurso às formas tipicamente privadas, especialmente em matéria contratual, que abrem caminho para um relacionamento mais próximo entre entes públicos e particulares.

Essa aproximação vem cumprir um papel curativo do descolamento ocorrido entre a Administração Pública e as suas bases de legitimação democrática. Um importante elemento dessa reaproximação consiste na busca pelo aprofundamento das relações entre os entes estatais e os cidadãos, abandonando-se os velhos posicionamentos marcados pela oposição público versus privado em favor da postura cooperativa em busca da realização dos interesses públicos legitimamente definidos.

Esse cenário é ameaçado, no entanto, por uma tendência contraditória a todos os elementos evolutivos expostos: o cenário brasileiro é marcado por uma crescente judicialização das relações entre os entes estatais e os cidadãos, ao ponto em que a Administração Pública se caracteriza, hoje, como o maior litigante no Judiciário nacional. A situação posta reclama por uma nova postura da Administração Pública voltada à crescente adoção de métodos consensuais de solução de conflitos, entre os quais se destaca a transação extrajudicial, objeto central do desenvolvimento proposto.

Este capítulo se dedica, portanto, ao delineamento do cenário em torno da adoção de métodos de solução consensual de conflitos pela Administração Pública. O cumprimento de tal tarefa tem início com uma breve exposição acerca do aprofundamento consensual entre Estado e sociedade civil, marcado por um novo papel da Administração Pública em relação à realização dos misteres estatais constitucionalmente instituídos.

Com base nesse novo referencial, a segunda parte do capítulo cuida das diversas modalidades de solução consensual de conflitos, em um gradual recorte objetivo que parte das soluções consensuais em geral, passando pela transação em direção à abordagem pormenorizada da transação extrajudicial e de seu papel de protagonismo entre as diversas metodologias estudadas.

Diante de tais fundamentos, o terço final do capítulo se dedica ao estudo da transação extrajudicial que tenha por parte a Administração Pública, com especial enfoque sobre a definição de sua natureza jurídica. Cumprida essa tarefa, conclui-se a primeira parte do plano da obra, dedicado ao delineamento teórico acerca da inserção da transação extrajudicial no direito administrativo, abrindo caminho para a investigação dos fatores em torno da sua efetiva adoção e fomento, objeto da segunda parte do estudo.

2.1.Consenso na relação entre Estado e cidadão

As tendências contemporâneas da gestão pública já bordadas no capítulo anterior denotam um importante câmbio nas relações entre o Estado e os particulares. Por meio da processualização da atuação administrativa, Administração Pública e cidadão passam a se relacionar de forma dialógica, permitindo-se ao particular apresentar contraponto ao posicionamento estatal e formatando-se um caminho mais claro e aberto para a tomada de decisões.

Já em decorrência das novas concepções de interesse público, a Administração deixa o posto de protagonista na definição desse interesse, passando-se de uma visão autocentrada do Estado para um posicionamento voltado à composição de interesses e à realização de direitos fundamentais. Por fim, o direito fundamental à boa Administração Pública confere aos cidadãos a prerrogativa de exigir uma gestão pública de qualidade, titulares que são do poder exercido representativamente pelo Estado.

A exposição desse novo relacionamento entre os cidadãos e o Estado carece, no entanto, de aprofundamento ainda mais apurado, que denote as transformações de caráter geral, e não só pontual, que se imprimem a esse cenário. Nesse sentido, Umberto Allegretti destaca que o câmbio no exercício da função pública é decorrência direta de uma mudança estrutural no poder administrativo. Assim, o exercício central e unilateral do poder não perde somente a sua posição de absolutez no exercício da atividade administrativa propriamente dita, uma vez que essa mudança de posição se espraia pelas “operações materiais e serviços, atividades contratuais e outras de direito comum”. 1 Para Allegretti, esse giro estrutural faz cessar a própria unilateralidade no exercício do poder, em especial com as experiências italianas de participação procedimental. 2

Tratamos, portanto, de um fenômeno de consensualidade geral, que acaba por permear, em maior ou menor medida, todos os campos de atuação da Administração Pública. O fenômeno da consensualidade imprime, assim, uma ampla mudança no modo como Estado e sociedade se relacionam, para além das tendências concentradas que já foram objeto de estudo no capítulo anterior.

A importância da consensualidade na gestão estatal atinge grande intensidade em fins do século XX, quando são construídos modelos teóricos visando à análise qualitativa de instituições e processos com base na qualidade com que dão voz à diversidade de interesses um certo campo de atuação. 3 No direito administrativo italiano, Domenico Sorace identifica a existência de um verdadeiro “princípio de consensualidade”. Este, na formulação do autor, consistiria na previsão geral de que “as autoridades públicas são permanentemente vinculadas a buscar o consentimento das partes interessadas antes de tomar decisões unilaterais”. 4

Nesse sentido, é esclarecedor o pensamento de Pedro Machete, para quem Estado e cidadão são sujeitos a normas jurídicas necessariamente vinculativas a ambos e, por esses motivos, guardam uma relação de direitos e deveres recíprocos. Disso decorre o dever, por parte da Administração, de “privilegiar o diálogo e o consenso em ordem à resolução de eventuais conflitos de interesses entre a Administração e os particulares”. Tratando-se de Estado de Direito Democrático, este não pode dispor da posição jurídica dos particulares. 5

Esta relação entre regime jurídico e consensualidade nos mostra que a sujeição do particular em relação ao Estado vai sendo substituída por uma relação de mutualidade. Não de igualdade, uma vez que as características e as vinculações diferem; mas de considerável nivelamento, uma vez que ambos contam com direitos e deveres próprios e necessários ao atual regime constitucional.

Irene Nohara questiona – em posicionamento com o qual discordamos, como será demonstrado adiante – a abrangência da consensualização da Administração Pública, sustentando que, diante de sua impossível ubiquidade, já que supostamente não seria aplicável à tributação, ou ao poder de polícia, não teríamos a caracterização plena da ultrapassagem do ideário unilateral pela consensualidade. 6 De todo modo, Sabino Cassese destaca que, na experiência italiana, o ordenamento jurídico tem buscado ostensivamente favorecer a substituição da atuação unilateral da Administração Pública por soluções consensuais, como é o caso dos acordos de programa, conferências de serviço, pactos territoriais e acordos procedimentais. 7

Diante de tal cenário, dois fenômenos se destacam de forma relacionada à consensualidade na Administração Pública: a concertação e a democratização material.

Na Itália, o fenômeno da concertação tem suas origens na experiência de reforma estatal democratizante com raízes nos anos 1950, visando sobretudo ao aprofundamento das relações institucionais entre as instâncias estatais e sociais – consubstanciando, como opina Capotosti, a visão de Carl Schmidt sobre o papel do Estado social. 8

A concertação vem, assim, substituir a atuação contratual bilateral da Administração por uma configuração triangular do relacionamento do Estado com as instâncias sociais – no exemplo clássico, o desenvolvimento de pactos laborais entre a Administração, os sindicatos e as entidades patronais nos anos 1990 –, com foco na construção de consensos, como expressão do “pluralismo social organizado”, na dicção de Edoardo Ghera. 9

Por meio da concertação, o Poder Público – político ou administrativo, na dicção de Marco D’Alberti – trava diálogo com grupos sociais de naturezas variadas, buscando a melhor solução possível no confronto de interesses. D’Alberti destaca ao menos cinco âmbitos de consecução desse diálogo: a progressiva contratualização do funcionalismo público italiano, a participação dos administrados nos procedimentos administrativos, a participação em procedimentos legislativos, a participação “orgânica” de representantes de grupos sociais em organismos coletivos públicos, e as concertações trilaterais mediadas pelo Estado. 10

O pacto social italiano pela concertação seria, assim, um pacto de confiança: confiança nos objetivos comunitários; confiança na responsabilidade dos atores sociais, gravada de tarefas frequentemente delicadas; e confiança no governo e no parlamento, chamados a ter em equilíbrio as exigências da concertação e as razões do pluralismo. 11

De igual importância se revela o fenômeno da democratização da Administração Pública, já que, como sustenta Umberto Allegretti em uma fórmula simples, porém plena de significado, uma Administração Pública democrática pressupõe um ordenamento jurídico democrático e, em sentido recíproco, um ordenamento jurídico democrático depende de uma Administração Pública democrática. 12 A essência dessa relação circular que, apesar de constante, evolui com o desenvolvimento das práticas administrativas, constitui a transição “do poder à função”: as antigas estruturas conceituais que tinham o poder administrativo como a “energia jurídica que explica [...] a atuação e a organização da Administração Pública” são substituídas pela noção de que a administração pública é a “atividade de realização das tarefas estatais, voltada para um fim, que dá a ideia de função”. 13

Diante de tal cenário, principia-se a apreciação dos métodos de solução consensual de conflitos imbuída do entendimento de que não basta, para a sua efetividade, a simples aplicação casuística de cada uma de suas modalidades – em especial, da transação extrajudicial, tida aqui como preferencial. Essa exposição acerca do novo papel de consensualidade do Estado tem a intenção de condicionar a investigação do modelo proposto para que se leve em consideração a postura do gestor público e o câmbio na cultura administrativa, tidos aqui como fatores essenciais para o sucesso das mudanças esperadas.

2.2.Métodos de solução consensual de conflitos

O cenário até aqui exposto nos leva a um estágio no qual a adoção de métodos consensuais de solução de conflitos pela Administração Pública se apresenta não como opção, mas sim como um dever atrelado axialmente à realização plena da missão institucional do Estado.

Abre-se caminho, pois, para a apreciação das diversas modalidades de solução consensual de conflitos à disposição das partes no direito brasileiro, buscando entre eles os elementos que permitam investigar qual seria a mais adequada para servir de padrão à atuação estatal. Nesse sentido, revela-se de grande importância o referencial oriundo do direito civil e do direito processual civil. Como Jean Rivero ensina, a busca de contraponto comparativo no direito privado é de grande importância para o estudo do direito administrativo, 14 circunstância que se mostra ainda mais relevante na análise sobre contratos administrativos e contratos privados da Administração levada a cabo na porção final deste capítulo.

A solução consensual de conflitos na Administração Pública tem sido matéria de crescente interesse das instituições europeias. Além dos diferentes instrumentos normativos acerca do tema – como a Recomendação R (2001) 9 do Comitê de Ministros do Conselho da Europa e a Diretiva 2008/52/CE –, a Rede Europeia de Formação Judiciária tem envidado grandes esforços para a consolidação da adoção de métodos extrajudiciais de composição de conflitos pelo Estado. 15

Esse cenário acaba por refletir no direito administrativo brasileiro, mas não com a mesma intensidade. A cultura administrativa ainda é fortemente refratária à solução consensual de conflitos, e as iniciativas normativas nesse sentido acabam por se mostrar incipientes e parciais.

É certo, pois, que o recurso da Administração Pública aos métodos de solução consensual de conflitos é fruto de um contexto de crise. Para Sabino Cassese, a adoção de soluções extrajudiciais de conflitos pela Administração Pública se destaca pela confluência de dois problemas fundamentais do Estado: a crise da justiça e as limitações do regime jurídico da Administração Pública. 16

Voltando nosso escopo de análise às pormenoridades dos diversos métodos consensuais de solução de conflitos, verifica-se que a linha central entre eles – arbitragem, conciliação, mediação e transação – seria “[...] a procura voluntária e espontânea, constituindo formas extrajudiciais, que ocorrem fora do meio judicial e que acrescem aos meios tradicionais, junto dos tribunais estaduais”. 17 Esse papel de alternatividade das soluções consensuais em relação ao recurso ao Judiciário é que leva Carnelutti a forjar sua clássica concepção de “equivalentes processuais” para os métodos consensuais. 18

Cabe aqui apresentar uma ressalva terminológica: nosso posicionamento é no sentido de designar tais métodos como consensuais, e não alternativos. Isso porque os métodos consensuais aqui investigados não são vistos como uma alternativa secundária à solução judicial, que seria hipoteticamente preferencial. Pelo contrário, o trabalho posiciona-se no sentido de que os métodos consensuais de solução de conflitos devem ser a primeira opção a ser considerada para a composição do litígio, recorrendo-se à intervenção judicial tão somente na absoluta impossibilidade de solução consensual.

Há aqueles que não considerem a arbitragem como solução consensual de conflitos, por ser heterocompositiva, o que a distancia das demais figuras – mediação, conciliação e transação –, que são autocompositivas. Isso não faz da arbitragem, no entanto, método não consensual de solução de conflitos; a consensualidade da arbitragem reside na convenção para a sua instituição, e não no controle das partes sobre o resultado do procedimento.

A exposição adota, assim, uma escala crescente de autonomia das partes na composição do litígio. Parte-se da arbitragem, método consensual heterocompositivo, para posteriormente se analisar brevemente a conciliação e a mediação, métodos que, apesar de autocompositivos, dependem da intervenção de terceiro para que a solução seja alcançada. Essas três primeiras modalidades são apreciadas sem pretensões exaustivas, com o intuito de formação de um referencial comparativo para a análise das figuras transativas.

Por fim, o tópico se dedica mais detidamente ao estudo da transação, tida como método autocompositivo por excelência por prescindir de terceiro estranho à relação controvertida para que a mesma seja pacificada. Essa característica se acentua consideravelmente na transação extrajudicial, de caráter preventivo, figura que constitui o objeto principal da investigação.

2.2.1.Arbitragem

Na escala crescente de autonomia das partes, a arbitragem se apresenta como estágio inicial de análise, diante de sua natureza heterocompositiva: em busca da pacificação do conflito, as partes elegem terceiro – ou terceiros – que formulam ato decisório, determinando materialmente a composição do litígio em substituição das próprias partes.

Arbitragem, para Carlos Alberto Carmona, é o “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, [com a mesma] eficácia da sentença judicial”. 19

Tratando especificamente da arbitragem em contratos estatais, Elisson Pereira da Costa adota como conceito o entendimento de que a “[...] arbitragem é meio extrajudicial de solução de conflitos, por meio do qual os árbitros resolvem divergências relativas a direitos patrimoniais disponíveis, com base na convenção da arbitragem pactuada entre as partes”. 20 Em um recorte objetivo sugerido por Paulo Otero, cabe especificar que este tópico trata dos procedimentos arbitrais considerados públicos não por seu objeto, mas sim pela participação, como parte, de um ente estatal. 21

Aprofundando um debate já exposto na porção introdutória deste tópico, como Pedro Gonçalves conclui ao analisar a jurisprudência do Tribunal Constitucional português, a jurisdição arbitral pode, de fato, ser caracterizada como “inteiramente ‘privada’ e ‘consensual’”. 22 Isso porque, apesar de o processo de jurisdição arbitral em si ser contencioso – caracterizado pela realização da justiça distributiva ou equitativa com a sujeição das partes ao direito dito –, a opção pelo mesmo é consensual e decorre, em plenitude, da livre vontade das partes em recorrer a essa modalidade de solução de conflitos. É justamente essa característica que constitui, ao fim e ao cabo, o caráter consensual da arbitragem, que faz com que essa figura não ofenda à “reserva de jurisdição estadual”, 23 por não desafiar o acesso à justiça.

Na incipiente literatura em direito administrativo no Brasil da segunda metade do século XIX, Henrique do Rego Barros já destacava o manejo de cláusulas arbitrais em contratos da Administração Pública, apesar de se posicionar contrário à sua adoção em desfavor da competência do contencioso administrativo. 24 Esse questionamento, no entanto, é superado pelo ordenamento jurídico de nossos dias.

Nesse sentido, no direito positivo contemporâneo brasileiro, a Lei 9.307/1996 veicula, em seu art. , §§ 1º e , expressa autorização para que os entes estatais se socorram da arbitragem para a solução de litígios em que se envolvam, com a única ressalva de que a arbitragem seja exclusivamente de direito, 25 como dispõe o § 3º de seu art. 2º.

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088805/2-solucoes-consensuais-de-conflitos-no-ambito-estatal-parte-i-delineamento-teorico-da-transacao-extrajudicial-no-direito-administrativo