Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

2. Soluções Consensuais de Conflitos no Âmbito Estatal - Parte I - Delineamento Teórico da Transação Extrajudicial no Direito Administrativo

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O capítulo de aproximação ao tema, dedicando-se ao estudo dos novos paradigmas que a contemporaneidade imprime à Administração Pública, traçou um caminho composto de movimentos e tendências que, apesar de não ser linear, permite perceber convergências.

Partindo de um câmbio pós-positivista que evolui da vinculação da Administração Pública à lei para a obediência ao direito, expôs-se a crescente processualização dos mecanismos de tomada de decisão estatal, em um movimento que gradualmente abandona posicionamentos adotados por ato unilateral em favor de soluções construídas dialogicamente com os interessados.

Essa evolução denota uma mudança essencial no entendimento acerca do interesse público, abrangendo especialmente a titularidade e o método para a sua definição. Assim como na passagem do ato para o processo administrativo, a nova visão acerca do interesse público implica o reconhecimento de que a Administração Pública não detém a prerrogativa de – sequer a legitimidade para – definir unilateralmente o que seria o interesse público a ser promovido por si, mesmo porque o estado atual da sociedade implica a multiplicidade de interesses aos quais pode ser aposto tal rótulo e aplicada a proteção dele consequente. A boa gestão desses interesses públicos, com vistas à melhor realização possível dos misteres estatais, passa a ser vista como um direito que assiste ao cidadão, fazendo surgir a figura do direito fundamental à boa administração pública.

A realização desse novo interesse público – ou desses novos interesses públicos –, em busca da realização do direito fundamental à boa administração pública, demanda um ferramental que não está plenamente à disposição da Administração Pública pela simples aplicação das figuras tradicionais contempladas pelo direito administrativo. Surge, assim, o recurso às formas tipicamente privadas, especialmente em matéria contratual, que abrem caminho para um relacionamento mais próximo entre entes públicos e particulares.

Essa aproximação vem cumprir um papel curativo do descolamento ocorrido entre a Administração Pública e as suas bases de legitimação democrática. Um importante elemento dessa reaproximação consiste na busca pelo aprofundamento das relações entre os entes estatais e os cidadãos, abandonando-se os velhos posicionamentos marcados pela oposição público versus privado em favor da postura cooperativa em busca da realização dos interesses públicos legitimamente definidos.

Esse cenário é ameaçado, no entanto, por uma tendência contraditória a todos os elementos evolutivos expostos: o cenário brasileiro é marcado por uma crescente judicialização das relações entre os entes estatais e os cidadãos, ao ponto em que a Administração Pública se caracteriza, hoje, como o maior litigante no Judiciário nacional. A situação posta reclama por uma nova postura da Administração Pública voltada à crescente adoção de métodos consensuais de solução de conflitos, entre os quais se destaca a transação extrajudicial, objeto central do desenvolvimento proposto.

Este capítulo se dedica, portanto, ao delineamento do cenário em torno da adoção de métodos de solução consensual de conflitos pela Administração Pública. O cumprimento de tal tarefa tem início com uma breve exposição acerca do aprofundamento consensual entre Estado e sociedade civil, marcado por um novo papel da Administração Pública em relação à realização dos misteres estatais constitucionalmente instituídos.

Com base nesse novo referencial, a segunda parte do capítulo cuida das diversas modalidades de solução consensual de conflitos, em um gradual recorte objetivo que parte das soluções consensuais em geral, passando pela transação em direção à abordagem pormenorizada da transação extrajudicial e de seu papel de protagonismo entre as diversas metodologias estudadas.

Diante de tais fundamentos, o terço final do capítulo se dedica ao estudo da transação extrajudicial que tenha por parte a Administração Pública, com especial enfoque sobre a definição de sua natureza jurídica. Cumprida essa tarefa, conclui-se a primeira parte do plano da obra, dedicado ao delineamento teórico acerca da inserção da transação extrajudicial no direito administrativo, abrindo caminho para a investigação dos fatores em torno da sua efetiva adoção e fomento, objeto da segunda parte do estudo.

2.1.Consenso na relação entre Estado e cidadão

As tendências contemporâneas da gestão pública já bordadas no capítulo anterior denotam um importante câmbio nas relações entre o Estado e os particulares. Por meio da processualização da atuação administrativa, Administração Pública e cidadão passam a se relacionar de forma dialógica, permitindo-se ao particular apresentar contraponto ao posicionamento estatal e formatando-se um caminho mais claro e aberto para a tomada de decisões.

Já em decorrência das novas concepções de interesse público, a Administração deixa o posto de protagonista na definição desse interesse, passando-se de uma visão autocentrada do Estado para um posicionamento voltado à composição de interesses e à realização de direitos fundamentais. Por fim, o direito fundamental à boa Administração Pública confere aos cidadãos a prerrogativa de exigir uma gestão pública de qualidade, titulares que são do poder exercido representativamente pelo Estado.

A exposição desse novo relacionamento entre os cidadãos e o Estado carece, no entanto, de aprofundamento ainda mais apurado, que denote as transformações de caráter geral, e não só pontual, que se imprimem a esse cenário. Nesse sentido, Umberto Allegretti destaca que o câmbio no exercício da função pública é decorrência direta de uma mudança estrutural no poder administrativo. Assim, o exercício central e unilateral do poder não perde somente a sua posição de absolutez no exercício da atividade administrativa propriamente dita, uma vez que essa mudança de posição se espraia pelas “operações materiais e serviços, atividades contratuais e outras de direito comum”. 1 Para Allegretti, esse giro estrutural faz cessar a própria unilateralidade no exercício do poder, em especial com as experiências italianas de participação procedimental. 2

Tratamos, portanto, de um fenômeno de consensualidade geral, que acaba por permear, em maior ou menor medida, todos os campos de atuação da Administração Pública. O fenômeno da consensualidade imprime, assim, uma ampla mudança no modo como Estado e sociedade se relacionam, para além das tendências concentradas que já foram objeto de estudo no capítulo anterior.

A importância da consensualidade na gestão estatal atinge grande intensidade em fins do século XX, quando são construídos modelos teóricos visando à análise qualitativa de instituições e processos com base na qualidade com que dão voz à diversidade de interesses um certo campo de atuação. 3 No direito administrativo italiano, Domenico Sorace identifica a existência de um verdadeiro “princípio de consensualidade”. Este, na formulação do autor, consistiria na previsão geral de que “as autoridades públicas são permanentemente vinculadas a buscar o consentimento das partes interessadas antes de tomar decisões unilaterais”. 4

Nesse sentido, é esclarecedor o pensamento de Pedro Machete, para quem Estado e cidadão são sujeitos a normas jurídicas necessariamente vinculativas a ambos e, por esses motivos, guardam uma relação de direitos e deveres recíprocos. Disso decorre o dever, por parte da Administração, de “privilegiar o diálogo e o consenso em ordem à resolução de eventuais conflitos de interesses entre a Administração e os particulares”. Tratando-se de Estado de Direito Democrático, este não pode dispor da posição jurídica dos particulares. 5

Esta relação entre regime jurídico e consensualidade nos mostra que a sujeição do particular em relação ao Estado vai sendo substituída por uma relação de mutualidade. Não de igualdade, uma vez que as características e as vinculações diferem; mas de considerável nivelamento, uma vez que ambos contam com direitos e deveres próprios e necessários ao atual regime constitucional.

Irene Nohara questiona – em posicionamento com o qual discordamos, como será demonstrado adiante – a abrangência da consensualização da Administração Pública, sustentando que, diante de sua impossível ubiquidade, já que supostamente não seria aplicável à tributação, ou ao poder de polícia, não teríamos a caracterização plena da ultrapassagem do ideário unilateral pela consensualidade. 6 De todo modo, Sabino Cassese destaca que, na experiência italiana, o ordenamento jurídico tem buscado ostensivamente favorecer a substituição da atuação unilateral da Administração Pública por soluções consensuais, como é o caso dos acordos de programa, conferências de serviço, pactos territoriais e acordos procedimentais. 7

Diante de tal cenário, dois fenômenos se destacam de forma relacionada à consensualidade na Administração Pública: a concertação e a democratização material.

Na Itália, o fenômeno da concertação tem suas origens na experiência de reforma estatal democratizante com raízes nos anos 1950, visando sobretudo ao aprofundamento das relações institucionais entre as instâncias estatais e sociais – consubstanciando, como opina Capotosti, a visão de Carl Schmidt sobre o papel do Estado social. 8

A concertação vem, assim, substituir a atuação contratual bilateral da Administração por uma configuração triangular do relacionamento do Estado com as instâncias sociais – no exemplo clássico, o desenvolvimento de pactos laborais entre a Administração, os sindicatos e as entidades patronais nos anos 1990 –, com foco na construção de consensos, como expressão do “pluralismo social organizado”, na dicção de Edoardo Ghera. 9

Por meio da concertação, o Poder Público – político ou administrativo, na dicção de Marco D’Alberti – trava diálogo com grupos sociais de naturezas variadas, buscando a melhor solução possível no confronto de interesses. D’Alberti destaca ao menos cinco âmbitos de consecução desse diálogo: a progressiva contratualização do funcionalismo público italiano, a participação dos administrados nos procedimentos administrativos, a participação em procedimentos legislativos, a participação “orgânica” de representantes de grupos sociais em organismos coletivos públicos, e as concertações trilaterais mediadas pelo Estado. 10

O pacto social italiano pela concertação seria, assim, um pacto de confiança: confiança nos objetivos comunitários; confiança na responsabilidade dos atores sociais, gravada de tarefas frequentemente delicadas; e confiança no governo e no parlamento, chamados a ter em equilíbrio as exigências da concertação e as razões do pluralismo. 11

De igual importância se revela o fenômeno da democratização da Administração Pública, já que, como sustenta Umberto Allegretti em uma fórmula simples, porém plena de significado, uma Administração Pública democrática pressupõe um ordenamento jurídico democrático e, em sentido recíproco, um ordenamento jurídico democrático depende de uma Administração Pública democrática. 12 A essência dessa relação circular que, apesar de constante, evolui com o desenvolvimento das práticas administrativas, constitui a transição “do poder à função”: as antigas estruturas conceituais que tinham o poder administrativo como a “energia jurídica que explica [...] a atuação e a organização da Administração Pública” são substituídas pela noção de que a administração pública é a “atividade de realização das tarefas estatais, voltada para um fim, que dá a ideia de função”. 13

Diante de tal cenário, principia-se a apreciação dos métodos de solução consensual de conflitos imbuída do entendimento de que não basta, para a sua efetividade, a simples aplicação casuística de cada uma de suas modalidades – em especial, da transação extrajudicial, tida aqui como preferencial. Essa exposição acerca do novo papel de consensualidade do Estado tem a intenção de condicionar a investigação do modelo proposto para que se leve em consideração a postura do gestor público e o câmbio na cultura administrativa, tidos aqui como fatores essenciais para o sucesso das mudanças esperadas.

2.2.Métodos de solução consensual de conflitos

O cenário até aqui exposto nos leva a um estágio no qual a adoção de métodos consensuais de solução de conflitos pela Administração Pública se apresenta não como opção, mas sim como um dever atrelado axialmente à realização plena da missão institucional do Estado.

Abre-se caminho, pois, para a apreciação das diversas modalidades de solução consensual de conflitos à disposição das partes no direito brasileiro, buscando entre eles os elementos que permitam investigar qual seria a mais adequada para servir de padrão à atuação estatal. Nesse sentido, revela-se de grande importância o referencial oriundo do direito civil e do direito processual civil. Como Jean Rivero ensina, a busca de contraponto comparativo no direito privado é de grande importância para o estudo do direito administrativo, 14 circunstância que se mostra ainda mais relevante na análise sobre contratos administrativos e contratos privados da Administração levada a cabo na porção final deste capítulo.

A solução consensual de conflitos na Administração Pública tem sido matéria de crescente interesse das instituições europeias. Além dos diferentes instrumentos normativos acerca do tema – como a Recomendação R (2001) 9 do Comitê de Ministros do Conselho da Europa e a Diretiva 2008/52/CE –, a Rede Europeia de Formação Judiciária tem envidado grandes esforços para a consolidação da adoção de métodos extrajudiciais de composição de conflitos pelo Estado. 15

Esse cenário acaba por refletir no direito administrativo brasileiro, mas não com a mesma intensidade. A cultura administrativa ainda é fortemente refratária à solução consensual de conflitos, e as iniciativas normativas nesse sentido acabam por se mostrar incipientes e parciais.

É certo, pois, que o recurso da Administração Pública aos métodos de solução consensual de conflitos é fruto de um contexto de crise. Para Sabino Cassese, a adoção de soluções extrajudiciais de conflitos pela Administração Pública se destaca pela confluência de dois problemas fundamentais do Estado: a crise da justiça e as limitações do regime jurídico da Administração Pública. 16

Voltando nosso escopo de análise às pormenoridades dos diversos métodos consensuais de solução de conflitos, verifica-se que a linha central entre eles – arbitragem, conciliação, mediação e transação – seria “[...] a procura voluntária e espontânea, constituindo formas extrajudiciais, que ocorrem fora do meio judicial e que acrescem aos meios tradicionais, junto dos tribunais estaduais”. 17 Esse papel de alternatividade das soluções consensuais em relação ao recurso ao Judiciário é que leva Carnelutti a forjar sua clássica concepção de “equivalentes processuais” para os métodos consensuais. 18

Cabe aqui apresentar uma ressalva terminológica: nosso posicionamento é no sentido de designar tais métodos como consensuais, e não alternativos. Isso porque os métodos consensuais aqui investigados não são vistos como uma alternativa secundária à solução judicial, que seria hipoteticamente preferencial. Pelo contrário, o trabalho posiciona-se no sentido de que os métodos consensuais de solução de conflitos devem ser a primeira opção a ser considerada para a composição do litígio, recorrendo-se à intervenção judicial tão somente na absoluta impossibilidade de solução consensual.

Há aqueles que não considerem a arbitragem como solução consensual de conflitos, por ser heterocompositiva, o que a distancia das demais figuras – mediação, conciliação e transação –, que são autocompositivas. Isso não faz da arbitragem, no entanto, método não consensual de solução de conflitos; a consensualidade da arbitragem reside na convenção para a sua instituição, e não no controle das partes sobre o resultado do procedimento.

A exposição adota, assim, uma escala crescente de autonomia das partes na composição do litígio. Parte-se da arbitragem, método consensual heterocompositivo, para posteriormente se analisar brevemente a conciliação e a mediação, métodos que, apesar de autocompositivos, dependem da intervenção de terceiro para que a solução seja alcançada. Essas três primeiras modalidades são apreciadas sem pretensões exaustivas, com o intuito de formação de um referencial comparativo para a análise das figuras transativas.

Por fim, o tópico se dedica mais detidamente ao estudo da transação, tida como método autocompositivo por excelência por prescindir de terceiro estranho à relação controvertida para que a mesma seja pacificada. Essa característica se acentua consideravelmente na transação extrajudicial, de caráter preventivo, figura que constitui o objeto principal da investigação.

2.2.1.Arbitragem

Na escala crescente de autonomia das partes, a arbitragem se apresenta como estágio inicial de análise, diante de sua natureza heterocompositiva: em busca da pacificação do conflito, as partes elegem terceiro – ou terceiros – que formulam ato decisório, determinando materialmente a composição do litígio em substituição das próprias partes.

Arbitragem, para Carlos Alberto Carmona, é o “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, [com a mesma] eficácia da sentença judicial”. 19

Tratando especificamente da arbitragem em contratos estatais, Elisson Pereira da Costa adota como conceito o entendimento de que a “[...] arbitragem é meio extrajudicial de solução de conflitos, por meio do qual os árbitros resolvem divergências relativas a direitos patrimoniais disponíveis, com base na convenção da arbitragem pactuada entre as partes”. 20 Em um recorte objetivo sugerido por Paulo Otero, cabe especificar que este tópico trata dos procedimentos arbitrais considerados públicos não por seu objeto, mas sim pela participação, como parte, de um ente estatal. 21

Aprofundando um debate já exposto na porção introdutória deste tópico, como Pedro Gonçalves conclui ao analisar a jurisprudência do Tribunal Constitucional português, a jurisdição arbitral pode, de fato, ser caracterizada como “inteiramente ‘privada’ e ‘consensual’”. 22 Isso porque, apesar de o processo de jurisdição arbitral em si ser contencioso – caracterizado pela realização da justiça distributiva ou equitativa com a sujeição das partes ao direito dito –, a opção pelo mesmo é consensual e decorre, em plenitude, da livre vontade das partes em recorrer a essa modalidade de solução de conflitos. É justamente essa característica que constitui, ao fim e ao cabo, o caráter consensual da arbitragem, que faz com que essa figura não ofenda à “reserva de jurisdição estadual”, 23 por não desafiar o acesso à justiça.

Na incipiente literatura em direito administrativo no Brasil da segunda metade do século XIX, Henrique do Rego Barros já destacava o manejo de cláusulas arbitrais em contratos da Administração Pública, apesar de se posicionar contrário à sua adoção em desfavor da competência do contencioso administrativo. 24 Esse questionamento, no entanto, é superado pelo ordenamento jurídico de nossos dias.

Nesse sentido, no direito positivo contemporâneo brasileiro, a Lei 9.307/1996 veicula, em seu art. , §§ 1º e , expressa autorização para que os entes estatais se socorram da arbitragem para a solução de litígios em que se envolvam, com a única ressalva de que a arbitragem seja exclusivamente de direito, 25 como dispõe o § 3º de seu art. 2º.

Acerca dessa previsão legal, Pedro Gonçalves, em posicionamento que coaduna com a lição de Sabino Cassese, 26 bem destaca que a existência de critérios de arbitrabilidade subjetiva e objetiva especificamente estabelecidos em Lei não descaracterizam o acesso da Administração à arbitragem nem criam um regime de “arbitragem de direito público”, uma vez que estes critérios e limites de recurso à arbitragem são previstos, inclusive, na arbitragem realizada entre partes privadas. 27

No caso particular do direito positivo brasileiro, uma questão crucial para a transposição da arbitragem ao direito administrativo reside na problemática em torno da irrecorribilidade das sentenças arbitrais, contemplada no direito brasileiro, segundo diversos autores, pelo art. 18 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996). Como se vê das oposições à adoção, pela Administração Pública, das demais modalidades de soluções consensuais de conflitos, nesse caso muito se diz que a Administração Pública não estaria sujeita, nem mesmo de forma expressa ou voluntária, à irrecorribilidade da sentença arbitral, diante da indisponibilidade dos direitos deixados à sua guarda.

Essa crítica se fundaria em um juízo duplamente errado, na dicção de Pedro Gonçalves.

Num primeiro plano, verifica-se que a permissão jurídica à Administração Pública para recorrer à arbitragem é dada “em bloco”. Nesse sentido, exceção feita somente às reservas especificadas em Lei, a Administração recebe a arbitragem como uma possibilidade de ferramental completo, não havendo restrições quaisquer advindas de uma sua qualidade intrínseca. Em um segundo momento, Pedro Gonçalves destaca ser equivocado o posicionamento por basear-se em uma espécie de “desgraduação”, de inferioridade do tribunal arbitral. Não há motivos para pensar que “o tribunal arbitral e a arbitragem administrativa [...] constituem os parentes pobres do sistema de resolução de litígios que envolvam a Administração Pública”, uma vez que o sistema de arbitragem permite a adoção de medidas que garantam a qualidade, confiabilidade e força jurídica de suas decisões. 28

Afinal, como sustenta Paula Costa e Silva,

[...] se as partes têm o poder de escolher aqueles que julgam ser as pessoas mais aptas a proferir a decisão correcta, mal se compreende que possam depois questionar a solução efectivamente encontrada para o caso concreto. 29

Nesse sentido, por força da própria coerência e harmonia que devem permear qualquer sistema jurídico, considerar-se-ia ao menos contraditório um regime que, mesmo viabilizando o acesso à arbitragem pela Administração Pública, simultaneamente lhe impusesse o recurso das sentenças arbitrais ao Poder Judiciário. 30

Por fim, pode-se concluir que a arbitragem “vigora na atualidade como uma alternativa adequada e eficaz para os contratos administrativos”, seja por ser mais célere e econômica que a solução judicial, seja por pressupor a maior expertise dos árbitros, “reduzindo a assimetria de informações entre os agentes de mercado e os julgadores”. 31 Diante das demais modalidades de solução consensual de conflitos, no entanto, a arbitragem acaba por contar com reduzida autonomia das partes – elemento eleito pelo trabalho como de essencial importância –, como se apresenta a seguir.

2.2.2.Conciliação e mediação

Procedendo com a metodologia de exposição proposta, a arbitragem é seguida, na escala crescente de autonomia das partes, pela conciliação e pela mediação, respectivamente, aqui estudadas em conjunto por guardarem grande semelhança, apesar de distintas. 32 As figuras são aqui expostas com grande brevidade já que, fugindo ao objeto de estudo da obra, servem tão somente de referencial comparativo para que se apreciem as modalidades de transação.

Conciliação e mediação são apreciadas em conjunto uma vez que, apesar de dependerem as duas figuras da intervenção de terceiro para a busca da solução para a lide, inexiste nelas o “poder heterocompositivo” que caracteriza a arbitragem. 33 Nesse sentido, na conciliação e na mediação as partes são auxiliadas no processo de busca pela pacificação, mas o conteúdo final do processo não é determinado de forma vinculativa pelo conciliador ou mediador.

Alexandre Freitas Câmara conceitua a conciliação como um processo consensual de solução de litígios em que um terceiro assume uma atividade de comando de negociação, “aparando as arestas existentes entre os litigantes, para que cheguem a uma solução de consenso”. Já a mediação é tida pelo autor como uma técnica de solução de conflitos por meio da qual terceiro às partes exerce a função de aproximá-las, a fim de que os próprios litigantes ponham termo ao litígio, pessoalmente. 34

A expressão mediação tem etimologia de raízes latinas (medium, medius, mediator), designando a intervenção humana entre duas partes. Conceitualmente, relacionando-a à solução de litígios estatais:

A mediação é o procedimento por meio do qual os litigantes buscam o auxílio de um terceiro imparcial, que irá contribuir para a solução do conflito, na obtenção de um acordo, o qual não tem função de decidir, nem lhe foi dado poder para tanto, apenas auxiliando as partes na obtenção da solução consensual. 35

Verifica-se, assim, que os conceitos usualmente adotados pela literatura para a mediação e a conciliação em que são partes a Administração Pública não divergem daqueles referentes às partes privadas em geral.

Do ponto de vista procedimental e de seus resultados, é interessante o posicionamento de José Maria Garcez:

[Na mediação] um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas próprias, a um acordo entre si, através de um processo estruturado.

As partes, assim auxiliadas, são as autoras das decisões e o mediador apenas as aproxima e faz com que possam melhor compreender as circunstâncias do problema existente e aliviar-se das pressões irracionais e do nível emocional elevado, que lhes embaraça a visão realista do conflito, impossibilitando uma análise equilibrada e afastando a possibilidade de acordo. 36

É relevante observar que, no Brasil, a mediação tem sido frequentemente relacionada a procedimentos judiciais, sendo neles exercida por juízes, togados ou leigos, ou por conciliadores, numa deformação do processo de mediação propriamente dito. 37 Quanto à sua adoção em juízo por entes estatais, a literatura converge em admitir a sua possibilidade, desde que obedecidas as regras de competência legalmente estabelecidas, não restando, portanto, controvérsia relevante sobre o caso, especialmente diante das diversas autorizações veiculadas em instrumentos do direito positivo.

2.2.3.Transação

Devidamente diferenciadas as modalidades aqui eleitas como categorias de soluções consensuais de conflitos, e tendo o estudo procedido com o breve delineamento conceitual daquelas modalidades que não constituem o seu objeto central, passa-se à abordagem propriamente da transação. Como já exposto, opta-se por tal organização com o intuito de se possibilitar o estudo da transação já de posse do ferramental comparativo oriundo do conhecimento das demais modalidades, o que permite o gradual aprofundamento a que se propõe o presente capítulo: das soluções consensuais de conflitos à transação, desta à transação extrajudicial, e da sua adoção geral à sua caracterização como instrumento à disposição da Administração Pública.

Transação, para Maria Helena Diniz, é o “negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas”. Seu pensamento é no sentido de caracterizar a transação como um negócio jurídico declaratório, indivisível e de interpretação restrita. 38

Já para Carlos Alberto Dabus Maluf, transação é “a faculdade concedida às partes de prevenirem ou terminarem o litígio (o mesmo que demanda, lide, pendência, questão) mediante concessões recíprocas”. O autor lhe define os elementos, portanto, como a existência de um litígio surgido ou por surgir; a intenção das partes em findá-lo; e a existência de concessões mútuas. 39

A literatura civilista converge em sustentar que o instituto da transação tem suas raízes no direito romano, com origem no Código de Justiniano, 40 que já contemplava a transactionibus como contrato apto a, mediante concessões recíprocas, dar fim a contenda. Também no direito luso-brasileiro a transação já figurava entre as espécies contratuais nas Ordenações Filipinas que, em seu Livro IV, Título XIII, trata “[d]o que quer desfazer a venda, por ser enganado em mais da metade do justo preço”, fazendo expressa referência à solução de transação contratual em seu § 6º. 41

No direito moderno, o gérmen das figuras transativas é identificado no instituto do negócio de acertamento, concebido pela literatura do padectismo alemão – que as extraiu, pois, diretamente do direito romano de Justiniano. 42 Do direito alemão emanou a influência que levou tais estudos ao direito civil e ao direito processual civil italianos nos quais, “após décadas de intenso debate”, consolidou-se o negócio de acertamento como figura de direito privado. 43

No direito italiano, o conceito de acertamento teria por essência a eliminação da lide ou do conflito entre as partes. Nesse sentido, a lição de Carnelutti acaba por delinear uma aproximação entre a solução contratual da lide e o seu arbitramento judicial, uma vez que, em ambos os casos, as partes obteriam o acertamento de sua controvérsia, eliminando seu estado de incerteza. 44 Tornou-se célebre, assim, a afirmação de Carnelutti de que “a transação é a solução contratual da lide”, na medida em que o autor a tinha como o “equivalente contratual da sentença”, 45 do qual extraímos a relação umbilical, no direito italiano, entre negócio de acertamento e contrato de transação, que exerce importantíssimo papel nos debates acerca da natureza jurídica deste último, apreciados adiante.

Do ponto de vista objetivo, portanto, o negócio de acertamento seria aquele pelo qual as partes “suprimem uma incerteza decorrente de situação negocial preexistente, acertando algum aspecto relevante que gere dúvida capaz de dificultar ou impedir a produção de seus regulares efeitos”; desse modo, por não criar, modificar ou extinguir relação jurídica, sustenta-se que o negócio de acertamento teria mera natureza declaratória. 46 O direito espanhol também conhece da figura contratual voltada à eliminação de incerteza material sem qualquer contraprestação, em especial em matéria de direito do Estado, com os convenios de fijación. 47

Não se pode olvidar, como resta claro, a considerável similitude entre a transação e o acertamento, 48 uma vez que, por meio de tais contratos, as partes de modo consensual dão fim à controvérsia entre si. As diferenças entre o negócio de acertamento e a transação residiriam, particularmente, na possibilidade de que o acertamento se dedique tão somente à matéria fática, enquanto a transação é sempre de direito; na informalidade do acertamento, em razão da solenidade imposta à transação, que é sempre escrita; e na criação, modificação ou extinção de obrigações que podem decorrer das “concessões recíprocas” próprias da transação, estando ausentes no acertamento. 49 Alguns autores, no entanto, opõem-se a esta última distinção, sustentando que a vedação positiva à transmissão de direitos prevista no art. 843 do Código Civil brasileiro aproximaria a transação da natureza declaratória do negócio de acertamento. 50

Fato é que, ao contrário da transação, o negócio de acertamento é figura praticamente desconhecida no direito brasileiro, 51 apesar de influenciar diversos aspectos de sua natureza jurídica, como se expõe adiante.

Diante de todo o exposto, podemos eleger como elementos essenciais da transação o efeito de prevenção ou terminação do litígio entre as partes, a forma contratual escrita e o sinalagma oneroso constituído pelas concessões recíprocas. Comparativamente às demais modalidades de solução consensual de conflitos, a transação destaca-se especialmente por prescindir de terceira pessoa que participe direta ou indiretamente da solução da contenda, traço que contribui para a sua preferencialidade, como exposto adiante.

2.2.3.1Debates sobre a natureza jurídica da transação civil

Nas raízes históricas do instituto da transação – tanto quando tratamos do Código de Justiniano quanto em relação às Ordenações Filipinas, citados – destaca-se sobremaneira a natureza contratual da transação.

No entanto, um debate notável acerca da natureza jurídica da transação – e, aqui, ainda tratamos da transação sob o aspecto de direito civil –, com o questionamento dessa natureza contratual, desenvolveu-se no direito italiano, especialmente na primeira metade do século XX. Tais debates se refletiram sobremaneira no entendimento que acabou por se consolidar no direito brasileiro e, desse modo, sua análise é considerada de relevada importância para o desenvolvimento proposto. Em especial, tais debates influenciaram a literatura europeia sobre a natureza da transação adotada pela Administração Pública, que tem sido importada sem maiores cuidados no direito administrativo brasileiro, o que desperta a revisão e o posicionamento a que se propõe o movimento final da primeira parte deste estudo.

Esse cenário se formou, especialmente, com as disputas jurisprudenciais acerca do tema nos anos 1930. Destacam-se, nesse período, os debates acerca dos efeitos declaratórios ou constitutivos do ato de transação, bem exemplificados pelos seguintes julgados da Corte de Cassação do Reino da Itália:

Transazione – Atto dichiarativo – Opponibilità ai terzi – Trascrizione non necessaria (Cod. Civ., art. 632, 1314, 1764, 1772, 1932, 1942, 2105).

La transazione è un atto dichiarativo e quindi, a norma del codice civile, non ha bisogno di essere trascritta per essere opponibile ai terzi. 52

Transazione – Effetto novativo – Ammissibilità (Cod. Civ., art. 1267, 1764).

La transazione può contenere in sè stessa una convenzione che si sostituisce ad ogni precedente rapporto, che rimane estinto, e in tal caso perciò importa una vera e propria novazione ai sensi dell’art. 1267 n. 1 Cod. Civile. 53

Como fruto desse debate se desenvolveu a questão em torno da natureza jurídica da transação: ora, na medida em que a transação poderia ter ou não efeitos declaratórios – uma vez que, para alguns, seus efeitos seriam propriamente constitutivos, como a sentença judicial –, seria a transação um contrato, ou mera modalidade de extinção da obrigação, como o pagamento? Esse debate, no já citado cenário italiano, intensificou-se consideravelmente e encontrou seu ápice já no equador do século XX, envolvendo de modo notável a doutrina em torno do tema.

As diversas teorias sobre a questão se agrupavam em dois grandes grupos: aqueles que entendiam pela existência de duas figuras – o “negócio de acertamento” e o “contrato de transação”, relacionados porém diferenciados no tópico anterior –, a depender dos seus efeitos sobre a situação jurídica que dá origem à lide; e aqueles que sustentavam a unicidade de conceito entre as figuras transativas. 54

Essa dualidade de posições acabou por resultar em uma tripartição de teorias acerca dos efeitos da transação, o que se mostrou instrumental para a solução posterior da questão: um primeiro grupo aderiu à natureza declaratória da transação, mais próxima da caracterização contratual; outro, defendeu a sua natureza constitutiva, aproximando-a da sentença, com efeitos substitutivos de uma situação litigiosa por outra não litigiosa; e um terceiro grupo de juristas entendeu que o efeito da transação seria a eliminação da incerteza naquela relação jurídica, tendo, portanto, efeitos extintivos. 55

Posicionamentos mistos se apresentaram, como o de Emilio Valsechi, criticado por Carlo Furno, que declarou não haver sentido em se aderir à natureza constitutiva sob os olhos da razão prática, tampouco à natureza declarativa por força da razão pura, abandonando pois tal distinção em favor da simples aplicação casuística do instituto. 56 Paolo D’Onofrio, por sua vez, negou a utilidade do debate, mas sem chegar a formular um posicionamento alternativo que pudesse suprir a necessidade doutrinária de estabelecimento de uma natureza jurídica para a transação. 57

O fruto dessa disputa pode ser apreciado no entendimento de Carnelutti, expresso em artigo de 1953 sobre o tema. Em seu texto clássico, Carnelutti dá solução à histórica contenda ao edificar o entendimento de que, independentemente dos efeitos declaratórios ou constitutivos, a natureza da transação se sustenta pela posição das partes em compor negocialmente o litígio. 58 A eliminação da incerteza como efeito principal da transação, proposta por Carnelutti, espraiou-se pela literatura jurídica subsequente, como se tornou notável nos escritos de Francesco Santoro-Passarelli. 59

No Brasil, a inovação de tais posicionamentos se apura também nos escritos de Pontes de Miranda, que trata a transação como negócio jurídico bilateral – contrariando as literais disposições do Código Civil de 1916, que tinha a transação como modo de extinção da obrigação –, pelo qual “duas ou mais pessoas acordam em concessões recíprocas, com o propósito de pôr têrmo a controvérsia sôbre determinada, ou determinadas relações jurídicas, seu conteúdo, extensão, validade, ou eficácia”. 60 Nesse sentido, também o autor brasileiro sustenta que

A extinção da dívida, da obrigação, da ação ou da exceção pode dar-se pela transação. Não é necessário que se dê. O que a transação tem por fito não é extinguir dívidas, obrigações, ações ou exceções, direitos ou pretensões. O que a caracteriza é eliminação de litígio ou de inseguridade [grifo nosso]. 61

Para Pontes de Miranda, caso não houvesse controvérsia, estar-se-ia a tratar de um contrato de acomodação, próprio do direito alemão, ou de desinteressamento, mas não de transação. 62

No direito português, à mesma época se posicionava Luiz da Cunha Gonçalves pela natureza contratual da transação, demonstrando que também naquele país se refletiam os debates da controvérsia italiana, com reflexos, inclusive, sobre o Código Civil português. 63

A tendência de se reconhecer a natureza negocial da transação consolidou-se naquele momento histórico, mas não pelos mesmos fundamentos; ao contrário de Carnelutti, que reconhece a natureza contratual da transação independentemente de seus efeitos, Franco Carresi mostrou notável apego ao conceito de “negócio declarativo” para a transação. 64 De todo modo, mesmo com a diversidade de entendimentos acerca dos efeitos da transação, consolidar-se-ia o entendimento pela natureza contratual da transação, que se espraia até o direito de nossos dias.

No direito brasileiro contemporâneo, merece destaque o posicionamento de Maria Helena Diniz – refletindo os debates históricos italianos aqui expostos –, para quem a transação é instituto jurídico sui generis, uma vez que, consistindo em modalidade especial de negócio jurídico bilateral, reuniria características de contrato quanto à sua constituição, e de pagamento quanto a seus efeitos. Assim, apesar de classificar a transação como negócio jurídico bilateral declaratório, a autora acaba por reconhecer tanto a natureza extintiva quanto à natureza contratual do instituto. 65

Do ponto de vista do direito positivo, adotou-se no Brasil, tanto no Código Civil de 1916 quanto no de 2002, o posicionamento pela natureza extintiva da transação, constituindo inclusive coisa julgada quando homologada judicialmente. 66 Essa extinção, é de se destacar, dar-se-á pela via contratual somente no novel Código Civil – no que o direito brasileiro acompanha os ordenamentos francês, italiano e espanhol –, sendo consolidado, na literatura pátria, o entendimento pela natureza sinalagmática da transação. 67

Pode-se concluir, pois, pela natureza contratual da transação, cujo sinalagma tem por objeto a extinção ou prevenção de litígio. O estabelecimento de tal posição abre caminho ao estreitamento do tema, na medida em que o estudo passa do campo da transação em geral para a análise da transação especificamente extrajudicial, preferencialmente preventiva de litígio, como se analisa no tópico a seguir.

2.2.3.2.A transação extrajudicial como meio preferencial de consensualidade na solução de conflitos

Antes de proceder com a análise da inserção da transação extrajudicial no direito administrativo, cabe aqui concluir brevemente o recorte objetivo a que se dedicou a primeira parte deste capítulo. Apreciando os principais métodos consensuais de solução de conflitos, o texto adotou, não por acaso, uma escala de preferencialidade 68 entre as modalidades, baseada sobretudo no papel de terceiros estranhos à relação controvertida no construir da solução buscada.

Ao iniciar pela breve análise da figura da arbitragem, desvelou-se uma modalidade que, para muitos, sequer seria consensual, uma vez que a efetiva solução à lide é formulada vinculativamente pelos árbitros. Defendemos, aderindo à posição de Pedro Gonçalves, a natureza consensual da arbitragem, não necessariamente em relação ao conteúdo da solução final alcançada, mas sim no tocante à convenção entabulada entre as partes para a ela recorrer – em especial, quando da presença de cláusula compromissória. 69

De todo modo, o posicionamento da arbitragem como primeira modalidade consensual exposta se fez tendo em vista o grau de dependência das partes em relação a terceiros para a obter-se a solução para a lide. Nesse sentido, a arbitragem acaba sendo a mais complexa e, por consequência, a mais dispendiosa das modalidades, com a probabilidade de se mostrar, também, como a mais vagarosa.

A escala de preferencialidade avança para abordar, num segundo momento, a conciliação e a mediação. Em tais modalidades, as partes já não dependem de terceiro para a composição do conteúdo da solução buscada, mas ainda o terceiro é essencial para o progresso do procedimento no sentido da sua obtenção. Entre essas duas modalidades, a conciliação guarda maior dependência do terceiro, já que o conciliador assume o comando do processo de negociação; já a mediação tem essa dependência relativamente reduzida, uma vez que o terceiro atua tão somente na aproximação entre as partes, que procedem por si mesmas com as negociações em busca da solução.

Por fim, o capítulo expõe a transação como o método de solução consensual de conflitos em que as partes, por sua própria iniciativa, adotam concessões mútuas com o fim de prevenir ou terminar o litígio. O confronto entre a transação e as demais modalidades abordadas mostra que ela está no estágio mais avançado na escala de preferencialidade proposta, uma vez que, na transação, as partes obtêm a solução para o seu potencial ou efetivo litígio sem depender da atuação de terceiros, sejam eles árbitros, conciliadores, sejam mediadores. Tais características guardam o potencial de tornar a transação na modalidade mais célere, menos dispendiosa e que – com o protagonismo das partes – obtenha a maior adesão dos envolvidos à solução alcançada.

Estabelece-se, assim, um cenário de preferencialidade dos mecanismos que é inversamente proporcional à dependência de terceiros para se chegar à solução. Em outras palavras, a escala crescente de preferência entre as modalidades de solução consensual de conflitos se organiza em uma escala decrescente de protagonismo de terceiros para a obtenção de um provimento final da lide.

Em nosso posicionamento, pois, a preferencialidade na adoção de métodos consensuais de solução de litígios está intimamente ligada ao protagonismo das partes na pacificação do caso. Trata-se de posicionamento que atende às próprias características axiológicas da consensualidade: ora, na medida em que o valor da consensualidade consista na convergência comportamental das partes em busca de uma solução para a lide, tanto mais valorosa será a metodologia consensual adotada quanto mais as partes assumirem posições pessoais de convicção em busca do consenso.

O presente estudo intenta ir mais além: mesmo considerando a transação método preferencial de solução consensual de litígios, ainda resta apreciar qual entre as espécies de transação melhor cumpriria os objetivos ínsitos à sua natureza e mais adequadamente seria inserida no cenário de evolução de paradigmas da Administração Pública exposto no...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088805/2-solucoes-consensuais-de-conflitos-no-ambito-estatal-parte-i-delineamento-teorico-da-transacao-extrajudicial-no-direito-administrativo