Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

3. Desafios à Receptividade ao Modelo de Resolução de Conflitos Baseado na Consensualidade - Parte II - Efetividade da Transação Extrajudicial na Missão Institucional do Estado

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Parte II - EFETIVIDADE DA TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL NA MISSÃO INSTITUCIONAL DO ESTADO

A primeira parte deste trabalho dedicou-se a delinear o quadro teórico da inserção da transação extrajudicial no direito a que se submete a – ou, talvez melhor, que está à disposição da – Administração Pública. Partindo da análise dos câmbios referenciais que formam o caminho que nos levou ao cenário contemporâneo do direito administrativo, pudemos detectar uma grave contradição entre a atual conformação das relações entre Estado e sociedade com os paradigmas que traduzem o verdadeiro papel da Administração Pública na sociedade de hoje.

Nesse sentido, com base numa nova visão sobre a ampliação das bases de juridicidade na Administração Pública – em que a gestão estatal não se vincula somente à lei, mas sim ao Direito como um todo – assistimos a uma ressignificação do interesse público, que não se posta mais em oposição aos direitos dos particulares e em cuja definição a Administração Pública já não tem legitimidade para, unilateralmente, exercer protagonismos.

Tal panorama tem levado a uma maior instrumentalização do atuar estatal com vistas à realização dos direitos fundamentais. Esse movimento implica um maior foco sobre o processo de formação da atuação estatal, deslocando o papel central na consecução dos seus misteres do ato para o processo administrativo. No mesmo cenário, mirando à melhor realização de sua missão institucional, a Administração Pública tem buscado os meios que tragam o melhor resultado possível nesse sentido, recorrendo, inclusive, a instrumentos de atuação considerados como tipicamente relacionados ao regime jurídico privado.

Essa instrumentalização caracteriza, portanto, a busca por uma boa administração pública, elemento de juridicidade que tem sido alçado à categoria de direito fundamental a assistir aos cidadãos que, ao fim e ao cabo, devem constituir o núcleo principal de proteção em razão do qual opera a Administração Pública e vige o Direito como um todo. Nessa busca, a Administração Pública passa a exercer um novo papel relacional com a sociedade, em um cenário no qual não mais se admite o monopólio estatal sobre a definição e a realização do bem comum.

No entanto, o capítulo inicial da primeira parte do trabalho é concluído com a constatação de que, apesar de todo esse novo ferramental de paradigmas a guiar uma realização ótima do papel do Estado na sociedade contemporânea, a Administração Pública brasileira tem se descolado com grande gravidade das suas bases de legitimação. Esse fenômeno, tido como consideravelmente contraditório em razão desses paradigmas, tem como um de seus mais importantes aspectos o distanciamento entre Estado e cidadãos decorrente da altíssima judicialização de suas relações, em um cenário no qual a Administração Pública lidera os quadros dos maiores litigantes do Brasil.

Diante de tal contradição, o manejo de mecanismos consensuais de solução de conflitos pela Administração Pública se destaca como potencial caminho de reaproximação democrática entre os entes estatais e a sociedade. Nesse sentido, a busca pelo consenso entre o Estado e os cidadãos se constitui como corolário da própria realização de todos os novos paradigmas relacionados no capítulo inicial da primeira parte do texto e constitui a matéria-prima para os debates levados a cabo no capítulo que completa aquela parte.

Partindo, portanto, da apreciação desse cenário ótimo de consensualidade e transportando-o para o campo dos conflitos jurídicos entre a Administração Pública e os particulares, o segundo movimento daquele capítulo aprecia, comparativamente, as diversas modalidades de solução consensual de conflitos contempladas pelo Direito brasileiro – arbitragem, conciliação, mediação e transação – para, estabelecendo uma escala crescente de autonomia das partes, construir o entendimento de que a transação é o meio preferencial de solução consensual de conflitos. Ainda, lançando mão do mesmo critério, apura-se que, entre as modalidades de transação, a extrajudicial é preferível à judicial – e, portanto, igualmente à mediação, à conciliação e à arbitragem –, uma vez que prescinde da atuação de um terceiro que a homologue, viabilize, comande ou decida.

Sustenta-se, assim, que a maior autonomia das partes traria à transação extrajudicial vantagens operacionais de maior celeridade, menores custos e, com o seu desenvolvimento, maior adesão das partes à solução dialogicamente construída.

O movimento final do capítulo constrói o entendimento acerca da inserção da transação extrajudicial no regime jurídico da Administração Pública. Ora, tendo em vista todo o novo referencial teórico e de valores apresentado no capítulo de aproximação ao tema, a transação extrajudicial, munida das vantagens comparativas expostas, destaca-se como meio preferencial de solução consensual de conflitos a ser manejado pela Administração Pública para reverter o processo de judicialização das suas relações com os particulares.

Nesse sentido, o capítulo foi concluído com um exercício de definição da natureza jurídica da transação inserida no contexto estatal. Partindo da análise dos inúmeros entendimentos esposados na literatura estrangeira, procedeu-se com a apreciação do posicionamento adotado pela doutrina nacional sobre o tema, criticando-o. Concluiu-se, afinal, que a transação extrajudicial manejada pelo Estado conta com a natureza jurídica de contrato privado da Administração Pública.

Ocorre que, apesar de sua extensão e dos fundamentos esposados na primeira parte do trabalho, a sua construção teórica não se mostra suficiente para a plena efetividade da adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública brasileira. Isso porque a literatura e a jurisprudência nacionais são pródigas em construir oposições à aceitabilidade da transação extrajudicial no direito administrativo, oposições estas ora conceituais, ora operacionais.

A segunda parte do trabalho tem início, portanto, com o enfrentamento sistemático a esses desafios.

O direito administrativo brasileiro tem se mostrado consideravelmente árido à adoção de métodos de solução consensual de conflitos pela Administração Pública, o que se agrava quando tratamos da transação extrajudicial. Num cenário em que “não se tem admitido que a Fazenda Pública reconheça a procedência do pedido” 1 sequer judicialmente – apesar das diversas opiniões favoráveis –, a análise da inserção da transação extrajudicial no regime jurídico da Administração Pública, procedida na primeira parte do trabalho, deve ser necessariamente seguida do enfrentamento a essas oposições antes que se prossiga com o delineamento de um modelo.

No cenário brasileiro, abundam as oposições à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública com base em uma suposta supremacia e indisponibilidade insuperáveis do interesse público; na exigência de lei autorizativa para a celebração da avença; na submissão dos efeitos da transação ao regime de precatórios; na incompatibilidade entre a transação extrajudicial e o direito administrativo quanto à certeza jurídica; na incompatibilidade entre a transação extrajudicial e o princípio da impessoalidade administrativa; 2 entre tantos outros motivos, aqui expostos em detalhes e enfrentados individualmente.

Na verdade, como diversos estudos indicam, mesmo naquelas hipóteses em que há expressa autorização legislativa para que a Administração adote um método de solução consensual de conflitos, ainda resta grande resistência ao reconhecimento dessa possibilidade, tanto por parte de agentes administrativos quanto por parte de órgãos de controle e, o mais grave, por parte da literatura especializada. 3

Não faltam, portanto, autores a sustentar que, cumpridos os requisitos legais, a transação seria possível no âmbito do direito privado, entre particulares; já quando a contenda envolve ente da Administração Pública, pelo fato de que esta “está sujeita a um regime jurídico próprio, informado por normas e princípios que o distinguem do direito privado – o regime jurídico administrativo”, 4 sofreriam os entes estatais limitações proibitivas ao recurso à transação.

Questiona-se: seria esse realmente o intuito e o conteúdo do direito administrativo?

Na fundamentação de posicionamentos contrários, de modo absoluto, à transação extrajudicial na administração pública, é recorrente a referência a parecer exarado por José Saulo Pereira Ramos no exercício da Consultoria-Geral da República e, posteriormente, publicado na Revista de Direito Administrativo, o qual aqui excepcionalmente reproduzimos:

A indisponibilidade do interesse público é incompatível com a transação preventiva, posto que esta configura mediante recíprocas concessões das partes interessadas, verdadeiro accertamento negoziale [...].

O negócio jurídico da transação, que conduz à extinção das obrigações e faz cessar o estado de litigiosidade existente entre os sujeitos de uma dada relação jurídica, importa, sempre, renúncia de direitos. 5

Esse posicionamento reflete um pensamento próprio de uma dogmática que entendemos poder ser superada no direito administrativo brasileiro, medida em que, obviamente, não julgamos o valor do trabalho à época de sua publicação. O teórico e o operador do Direito não podem descuidar da sua evolução – tema a que nos dedicamos detidamente na apresentação ao capítulo que tratou dos novos paradigmas da gestão pública – e, nesse sentido, diversos posicionamentos, apesar de respeitáveis, devem ser reconsiderados.

Trata-se, assim, não só de um posicionamento puramente teórico, estéril; o tratamento de todo o cenário exposto demanda que o jurista se posicione, compreendendo a importância da sua postura para a realização do papel do próprio direito.

Nesse sentido, mui pertinente é a admoestação de Adilson Abreu Dallari:

Afaste-se o intérprete sério e realmente preocupado com a realização da Justiça segundo a Constituição, daqueles que [...] entendem o sistema jurídico como uma máquina de impedir, orientada pelo código do fracasso, cujos mandamentos são: art. 1o. – não pode; art. 2o. – no caso de dúvida, abstenha­se; art. 3o. – se é urgente, espere; art. 4o. – sempre é mais prudente não fazer coisa alguma. 6

Aqui, pois, a realização da missão acadêmica não prescinde de um posicionamento acerca da própria razão de ser do direito administrativo, sob pena de a academia fomentar os comportamentos contraditórios com os valores do Estado contemporâneo, tal como expostos no tópico que tratou do descolamento entre Estado e cidadãos, exemplificadas por Alice Gonzalez Borges com a prática recorrente de lançar mão o Estado “de todos os privilégios processuais, de todos os recursos judiciais disponíveis, para protelar, ad infinitum, a solução final dos litígios, deixando os compromissos financeiros correspondentes para as próximas gestões dos sucessores”. 7

O enfrentamento aos desafios expostos se posiciona, assim, contra a consolidação do “inconsciente coletivo” que busca sustentar, em prol de uma suposta vinculação jurídica estatal, que a representação judicial da Administração Pública tenha de “sustentar o insustentável, ou contestar o incontestável, pois não lhes caberia dispor sobre os interesses deduzidos em Juízo pelo poder público”. 8

Esse posicionamento, antigo preconceito 9 arraigado no direito administrativo brasileiro, carece de adequado enfrentamento. Procede-se, portanto, com a oposição aos desafios conceituais, num primeiro momento, e aos desafios operacionais, posteriormente.

Concluído o enfrentamento aos desafios conceituais e operacionais, o que se procede por contribuição original esposada ao longo dos tópicos, o capítulo seguinte se dedica, já livre das oposições, a delinear um modelo para a consolidação da transação extrajudicial na administração pública.

3.1.Desafios conceituais

Como a sua porção introdutória expõe, o presente capítulo se dedica a oferecer enfretamento às oposições, consideravelmente comuns na literatura e na jurisprudência em direito administrativo no Brasil, à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública. O tópico que agora se inicia tratará dos desafios de ordem conceitual, teórica, opostos nesse âmbito.

A análise e o enfrentamento de tais oposições se fiarão consideravelmente nos novos paradigmas do direito administrativo contemporâneo, expostos no capítulo de aproximação ao tema deste trabalho. Como se observa nas páginas seguintes, os desafios postos à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública decorrem de argumentos que se descuram da necessária observância a esses novos marcos valorativos do direito do Estado no Brasil e, nesse sentido, a demonstração do anacronismo de suas visões é o instrumento mais contundente para a sua desconstrução.

Gaspar Ariño Ortiz destaca que o direito administrativo não é uma criação pacífica e lógica da razão, mas sim uma resposta a um desafio social, às mudanças sociais. A sua interpretação, portanto, estará sempre vinculada ao entorno econômico, político e social em que se insere e, por isso mesmo, adotará sentidos diferentes de acordo com as necessidades, as ideias e as exigências sociais do momento. 10

A lição de Ariño Ortiz é precisa em definir o papel dessa visão na preparação das discussões jurídicas acerca da Administração Pública:

Um dos riscos do administrativista é justamente este: responder a perguntas que já não mais se formulam, ou o que é o mesmo, tratar de resolver falsos problemas, que não são suscitados, ignorando os verdadeiros. Daí que uma das chaves na elaboração de um Direito Administrativo que vise o futuro (não o passado) é esta: investigar as tensões entre interesses, as demandas atuais de nossa sociedade (mais ainda: as demandas futuras), pois certo é que as técnicas e instituições administrativas devem responder hoje a elas, e não aos anseios de nossos avós [grifo do autor]. 11

Com base em tal entendimento, Ariño Ortiz elenca os qualificativos que entende mais adequados a caracterizar o direito administrativo: mobilidade e instabilidade; conflituosidade; caráter realizativo; natureza concreta e viva. 12 O presente capítulo se dedica, portanto, ao enfrentamento aos ditos desafios conceituais, à luz dos novos paradigmas delineados no capítulo que deu início à primeira parte do texto, com vistas à realização de um direito administrativo que, se ocupando de solucionar legitimamente os conflitos da contemporaneidade, mostre-se dúctil, flexível, vivo, apto a trazer concretude ao seu papel abraçando um caráter realizativo.

A resistência à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública se insere no último dos quatro paradoxos contemporâneos sobre a relação entre poder público e autonomia privada destacados por Sabino Cassese: a expansão do direito comunitário diante da retração estatal; a liberalização econômica e a regulação; as privatizações e a nova regulação; e a decadência e reexpansão da atuação convencional. 13

Destaca Cassese que, particularmente na experiência italiana, o passado foi pródigo na adoção de posicionamentos consensuais – ou do “módulo convencional” – em substituição às intervenções autoritárias. 14 No entanto, apesar do crescimento dos incentivos à adoção da consensualidade administrativa, experimentou-se uma estabilidade de posicionamentos unilaterais na tomada das decisões tidas como mais importantes, restando alguns institutos, inclusive, quase inutilizados, como o pacto territorial da experiência italiana. 15

No cenário brasileiro, o trabalho se dedicou a esse paradoxo ao demonstrar, na sua primeira parte, que o inexorável movimento no sentido de uma maior consensualização nas relações entre Estado e cidadãos tem sido gravemente desafiado por uma postura desnecessariamente combativa da Administração Pública, que inflige enfrentamento e judicialização desnecessários aos pleitos dos particulares em face de si. Essa postura é em grande parte incentivada e justificada pelas oposições que ora o texto enfrenta.

Ana Celeste Carvalho bem resume o cenário de oposições teóricas à adoção de mecanismos consensuais de resolução de litígios pela Administração Pública:

Durante muito tempo existiu a ideia de que [a forma alternativa] de resolução de litígios, seria incompatível com as questões administrativas, devido à indisponibilidade do interesse público, a submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade e a relação de poder estabelecida entre o Estado e o administrado [grifos da autora]. 16

De fato, como detidamente enfrentado adiante, as oposições conceituais à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública têm encontrado como polos gravitacionais entendimentos – que entendemos superados – acerca do papel da legalidade no direito administrativo, do dever de impessoalidade na gestão pública e da suposta supremacia do interesse público.

O entendimento tido como clássico, no direito administrativo brasileiro, acerca de tais aspectos de juridicidade, é, em grande parte – se não totalmente –, fruto de importações de institutos jurídicos de outros ordenamentos, principalmente do direito administrativo francês. 17 Ocorre que, como conclui com propriedade Fernando Dias Menezes de Almeida, o caráter dogmático e imutável dado a tais concepções no Brasil é substancialmente mais rígido do que aquele que se observa nos seus países de origem, onde o tratamento a elas dispensado é consideravelmente mais flexível e direcionado à mudança evolutiva. 18

O texto passa a se dedicar, assim, à análise e à crítica a cada um dos posicionamentos expostos, ora os desconstituindo, ora os ressiginificando, abrindo caminho para o posterior enfrentamento aos desafios operacionais que igualmente se postam a impedir, sem razão, o caminho da Administração Pública à consensualidade por meio da transação extrajudicial.

3.1.1.A legalidade administrativa e o seu papel na atuação do Estado contemporâneo

A ressignificação do princípio da legalidade no direito administrativo atual é tarefa a que se dedicou o tópico inicial do capítulo de aproximação ao tema deste trabalho. Essa posição primaz do tratamento ao aspecto de legalidade se justifica, tanto naquele momento quanto neste, uma vez que as fontes ocupam um papel central em sistema jurídico positivista como se pretende o nosso.

Naquele momento, o primeiro dos novos paradigmas exposto consistiu na crise do conceito de legalidade e na ampliação de suas bases, fenômeno amplamente estudado pelo direito administrativo e que serve de pressuposto a muitas das suas outras transformações. Construiu-se o entendimento de que, no direito administrativo contemporâneo, o Estado não se vincula tão somente à lei, mas sim ao Direito como um todo, cenário no qual as disposições constitucionais, direitos fundamentais e princípios assumem um papel de protagonismo.

Como visto, esse pode nem sempre ser um cenário positivo, na medida em que a maior abstração das normas – com o favorecimento de princípios em detrimento de regras – acaba por permitir uma maior flexibilidade interpretativa das disposições jurídicas, especialmente daquelas veiculadas pela constituição, enfraquecendo as peias legais de contenção da Administração Pública.

No entanto, como demonstra o presente tópico, essa nova juridicidade serve também – e principalmente, dir-se-ia, – à ampliação do papel estatal na realização de sua missão institucional, no atingimento substancial do interesse público que é, ao fim e ao cabo, a realização dos direitos fundamentais do cidadão. E isso se concretiza, no campo da solução dos conflitos em que figura a Administração Pública, pela ferramenta da transação extrajudicial.

Jean Rivero enxerga a essência do Direito Administração nas limitações impostas ao exercício do poder, considerando, inclusive, que tal traço seria o único traço universal a se observar em todos os modelos de direito administrativo observados nos mais diversos países. 19 A solução a ser formulada no presente tópico centra-se, assim, na ressignificação dessas limitações, apurando justamente em que sentido elas exercem esse papel essencial destacado por Rivero no direito administrativo brasileiro.

Como se trata, aqui, do enfrentamento das oposições à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública, a metodologia mais adequada se constitui pela exposição de tais posicionamentos – que exsurgem das mais variadas origens – para, posteriormente, proceder-se com o tratamento teórico necessário.

São poucos, no direito administrativo brasileiro, os textos que tratam do recurso à transação pela Administração Pública e, como visto, o cenário atual carece de um tratamento dedicado e adequado à transação extrajudicial, profundamente diversa que é dos demais métodos de solução consensual de conflitos. Entre esses trabalhos, são ainda mais raros aqueles que não se posicionam pela exigência de autorização legislativa para a firmatura de transação – seja judicial, seja extrajudicial – pelos entes estatais. 20

Como visto, parcela considerável dos textos que abordam o tema se opõe à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública diante de uma suposta ofensa ao princípio da legalidade, uma vez ausente autorização legislativa que se dedique ao caso. 21 Seria de se esperar, portanto, que a oposição baseada no princípio da legalidade fosse própria dos autores que se posicionam contra a própria possibilidade de recurso à transação extrajudicial, mesmo por outros motivos. 22

O surpreendente, no entanto, é que boa parte dos autores que admitem a possibilidade de transação extrajudicial na administração pública o fazem de forma condicionada, posicionando-se pela necessidade de existência de autorização legislativa específica para o caso, com base em uma acepção geral do princípio da legalidade, baseada em doutrinas tidas como clássicas. 23

Nesse panorama, mesmo no caso da transação judicial entabulada nos Juizados Especiais da Fazenda Pública – cuja lei de criação, destaca-se, veicula autorização legislativa expressa para o recurso à transação –, há autores que sustentam que “tais disposições não são passíveis de aplicação imediata, pois a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, devendo assim editar lei [própria] autorizadora da transação judicial nos casos acima elencados”. 24

Destaque-se, ainda, que a pioneira tese de Onofre Alves Batista Júnior posiciona-se pela necessidade de autorização legislativa para o manejo da figura, sustentando que “[é] a lei, assim, que poderá estabelecer a possibilidade de transação administrativa preventiva ou terminativa”. 25

Nesse sentido, mostra-se crucial o estudo que concluiu a primeira parte deste trabalho, analisando e definindo a natureza jurídica da transação extrajudicial na administração pública. É que, ao sustentar a natureza de contrato administrativo alternativo para o instituto, Onofre Alves Batista Júnior acaba por lhe emprestar o caráter estatutário próprio a essa figura, com a consequência de ter de exigir, por coerência lógica, a existência de autorização legislativa pela tipicidade que é característica aos contratos administrativos.

Ao nos posicionarmos pela natureza de contrato privado da Administração a ser conferida ao instituto, deixamos de aderir à opinião de tantos autores que, mesmo com a existência de previsão expressa da transação e de sua regulamentação pelos arts. 840 a 850 do Código Civil – ao alcance de todas as partes que detenham capacidade civil –, entendem que a adoção da transação pela Administração Pública dependeria de norma específica. Sustentariam esses autores, assim, que a autorização geral, veiculada na Lei Civil, não aproveitaria ao Estado, como que castrando a sua capacidade civil.

Esse posicionamento, nem sempre fundamentado suficientemente pelos seus cultores – que se rementem simplesmente ao “conceito clássico” do princípio da legalidade –, reflete os temores relacionados à dita “fuga para o direito privado”, bem traduzidos por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O direito administrativo brasileiro não é de elaboração pretoriana; a Administração Pública, se quiser criar figuras contratuais novas, tem que procurar seu fundamento no direito positivo.

Não é possível, pura e simplesmente, ignorar o regime jurídico de direito público, sem que se promovam as alterações legislativas necessárias a essa finalidade. 26

Como destaca Di Pietro, a Constituição Federal de 1988, fruto de um momento de transição histórica e política que delineou um cenário de desconfiança sobre a Administração – até hoje não superado – acabou por adotar com exagero formalismos limitantes à Administração Pública. Delineia-se, assim, um “paradoxo da legalidade” no direito brasileiro, consistente no descolamento entre direito posto e direito aplicado; nesse sentido, em vez de flexibilizar ou alterar a norma positiva, o gestor prefere manter a norma e descumpri-la, adotando o regime privado. 27

Como demonstrar-se-á nestas páginas, esse descolamento não se observa ao adotar-se a transação extrajudicial na administração pública, já que não há fuga do regime constitucional, mas sim sua efetivação em plenitude. Não restam motivos, portanto, para que seja alterado o direito positivo, que já regulamenta à suficiência o contrato de transação.

Em continuidade à sua crítica ao modelo de reforma estatal privatista da segunda metade dos anos 1990, Maria Sylvia Zanella Di Pietro revela o cerne de sua preocupação com a juridicidade das medidas inovadoras no cenário brasileiro:

Enquanto no direito norte-americano e em outros direitos filiados ao sistema da common law os institutos novos podem ir sendo criados com maior facilidade, porque a sua validade jurídico-constitucional vai sendo analisada e afirmada ou negada pelo Judiciário apenas em face de princípios genéricos constantes da Constituição ou em face de standards contidos em leis também genéricas, no Brasil a adoção desses mesmos institutos esbarra a todo momento em normas constitucionais expressas.

[...]

Em vez do direito administrativo desenvolver ou aplicar normas programáticas contidas na Constituição, ele vem se elaborando na frente e, muitas vezes, à margem da Constituição. 28

Fica evidente que a preocupação com a adoção de novos institutos residiria na sua suposta oposição – ou em um presumido desrespeito – ao direito administrativo constitucionalmente posto. Os riscos à legalidade, supostamente advindos do uso de institutos inovadores, residiria então na “fuga para o direito privado”, 29 sempre que institutos de direito privado fossem adotados pela Administração Pública para, posteriormente, ser contemplados em diplomas legais e, finalmente, desaguar na adequação das disposições constitucionais.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro enxerga, assim, um cenário de inversão da hierarquia das normas e, portanto, de sua própria efetividade. O procedimento juridicamente adequado, diante da necessidade de inovação, seria a prévia adequação do regime constitucional estatuído para aquele campo em particular; a partir daí, proceder-se-ia com a edição de norma infraconstitucional adequada a trazer efetividade a essas novas disposições constitucionais e, com base nelas, passar-se-ia à prática administrativa desses novos institutos. O dito cenário de inversão, para a autora, consistiria na sua visão de que a inovação na Administração Pública tem sido, de início, consistente na adoção de práticas relacionadas àquela medida inovadora; num segundo momento é que seria editada a lei adequada para a sua regulação. Por último, seria reformada a Constituição para que tal medida fosse acomodada, providência que em vários casos sequer seria adotada. 30

Trata-se, de fato, de preocupações legítimas, mas que não se revelam verdadeiras em relação à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública. Para prosseguir com tal demonstração, faz-se premente a análise do real papel da legalidade no Estado contemporâneo, à luz dos paradigmas já apresentados no capítulo de aproximação ao tema, para então formular-se posicionamento conclusivo.

O direito administrativo tem assistido, nos últimos anos, a um acirrado debate acerca da natureza deste próprio ramo do Direito em suas origens. Discute-se, em um debate relacionado aos conceitos de supremacia enfrentados adiante, se o direito administrativo teria surgido, na Revolução Francesa, como instrumento autoritário, de afirmação e consolidação do poder, ou como símbolo liberal, de garantias do cidadão em face do Estado. 31

Tais debates se refletem de modo especial sobre as concepções dos administrativistas acerca do papel a ser exercido pela Lei e pelo princípio de legalidade em relação ao Estado contemporâneo, cujos frutos se refletem diretamente sobre a solução da questão aqui posta.

No direito administrativo brasileiro, o Visconde do Uruguai já sustentava, em meados do século XIX, que a “lei não póde prevêr e regular com anticipação a sua applicação a cada um dos casos que se hão de apresentar, avaliando, com prevenção, os interesses, que, em cada hypothese particular, hão de surgir e entrar em jogo”. 32 Verifica-se, de plano, que não se justifica um argumento que tenha como clássico o entendimento de que a Administração Pública somente poderia fazer aquilo que lhe fosse permitido por lei – tema já enfrentado no capítulo que se dedica aos novos paradigmas da Administração Pública –, sentido no qual o verdadeiro papel da legalidade deve ser resgatado.

Apesar da difundida concepção de que o papel institucional do direito como instrumento dedicado à legitimação e contenção do poder tenha surgido com as constituições modernas, Harold Berman destaca que, já nos séculos. XI e XII, as cidades europeias foram focos isolados de constitucionalismo em meio à organização política feudal que grassava na Idade Média. De acordo com o autor, a cidade europeia da Idade Média guardava certa analogia com o Estado moderno – e, consequentemente, com o regime de prerrogativas e sujeições próprio do direito administrativo, destacamos nós. Harold Berman sustenta tal posicionamento ao expor que esse gérmen estatal contava com prerrogativas estatais típicas – potestades de soberania e políticas que caracterizavam, especialmente, o poder de polícia –, sendo sujeito, em razão disso, a variadas restrições jurídicas. 33

É do ponto de vista histórico que Vasco Pereira da Silva, em sua visão sempre peculiar, vê no nascimento do direito administrativo uma função puramente protecionista do Estado. Nesse sentido, interpretando o arrêt Blanco, entende que o surgimento do direito administrativo foi voltado única e exclusivamente à formação de um corpo jurídico que permitisse ao Estado se evadir do dever de indenizar os particulares, o que seria devido pela aplicação do direito privado comum. 34

No entanto, ainda que as origens do direito administrativo fossem autoritárias – o que foi sugerido pelos autores citados, mas a que não adere o presente trabalho –, verifica-se que o sentido de legalidade na Administração Pública foi sendo desenvolvido com vistas à edificação de um sistema de garantias em favor do cidadão. Como se posiciona Marcello Caetano:

Em presença deste poder da Administração de declarar e executar unilateralmente aquilo que julga ser o seu direito, – qual é a posição dos particulares? Como hão-de defender os seus interesses legítimos, obstar à arbitrariedade ou aos abusos administrativos, reivindicar os seus direitos?

A organização da garantia dos direitos dos particulares é, afinal, o ponto essencial do Direito administrativo: sem ela não existem relações jurídicas, porque não haverá possibilidade de obrigar a Administração a cumprir as obrigações assumidas segundo a lei. 35

Nesse sentido, Léon Duguit destaca que, no ápice da Revolução Francesa, com a realização da Assembleia Nacional de 1789, a proclamação e definição do “dogma da soberania estatal” foi levada a cabo em um binômio com os direitos de liberdade individual, delineados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. O surgimento do poderio estatal é, assim, imediatamente limitado pela autonomia da vontade individual, de modo que só existe a soberania estatal na medida em que ela respeite a liberdade do …

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25 de Maio de 2022
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