Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

3. Desafios à Receptividade ao Modelo de Resolução de Conflitos Baseado na Consensualidade - Parte II - Efetividade da Transação Extrajudicial na Missão Institucional do Estado

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Parte II - EFETIVIDADE DA TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL NA MISSÃO INSTITUCIONAL DO ESTADO

A primeira parte deste trabalho dedicou-se a delinear o quadro teórico da inserção da transação extrajudicial no direito a que se submete a – ou, talvez melhor, que está à disposição da – Administração Pública. Partindo da análise dos câmbios referenciais que formam o caminho que nos levou ao cenário contemporâneo do direito administrativo, pudemos detectar uma grave contradição entre a atual conformação das relações entre Estado e sociedade com os paradigmas que traduzem o verdadeiro papel da Administração Pública na sociedade de hoje.

Nesse sentido, com base numa nova visão sobre a ampliação das bases de juridicidade na Administração Pública – em que a gestão estatal não se vincula somente à lei, mas sim ao Direito como um todo – assistimos a uma ressignificação do interesse público, que não se posta mais em oposição aos direitos dos particulares e em cuja definição a Administração Pública já não tem legitimidade para, unilateralmente, exercer protagonismos.

Tal panorama tem levado a uma maior instrumentalização do atuar estatal com vistas à realização dos direitos fundamentais. Esse movimento implica um maior foco sobre o processo de formação da atuação estatal, deslocando o papel central na consecução dos seus misteres do ato para o processo administrativo. No mesmo cenário, mirando à melhor realização de sua missão institucional, a Administração Pública tem buscado os meios que tragam o melhor resultado possível nesse sentido, recorrendo, inclusive, a instrumentos de atuação considerados como tipicamente relacionados ao regime jurídico privado.

Essa instrumentalização caracteriza, portanto, a busca por uma boa administração pública, elemento de juridicidade que tem sido alçado à categoria de direito fundamental a assistir aos cidadãos que, ao fim e ao cabo, devem constituir o núcleo principal de proteção em razão do qual opera a Administração Pública e vige o Direito como um todo. Nessa busca, a Administração Pública passa a exercer um novo papel relacional com a sociedade, em um cenário no qual não mais se admite o monopólio estatal sobre a definição e a realização do bem comum.

No entanto, o capítulo inicial da primeira parte do trabalho é concluído com a constatação de que, apesar de todo esse novo ferramental de paradigmas a guiar uma realização ótima do papel do Estado na sociedade contemporânea, a Administração Pública brasileira tem se descolado com grande gravidade das suas bases de legitimação. Esse fenômeno, tido como consideravelmente contraditório em razão desses paradigmas, tem como um de seus mais importantes aspectos o distanciamento entre Estado e cidadãos decorrente da altíssima judicialização de suas relações, em um cenário no qual a Administração Pública lidera os quadros dos maiores litigantes do Brasil.

Diante de tal contradição, o manejo de mecanismos consensuais de solução de conflitos pela Administração Pública se destaca como potencial caminho de reaproximação democrática entre os entes estatais e a sociedade. Nesse sentido, a busca pelo consenso entre o Estado e os cidadãos se constitui como corolário da própria realização de todos os novos paradigmas relacionados no capítulo inicial da primeira parte do texto e constitui a matéria-prima para os debates levados a cabo no capítulo que completa aquela parte.

Partindo, portanto, da apreciação desse cenário ótimo de consensualidade e transportando-o para o campo dos conflitos jurídicos entre a Administração Pública e os particulares, o segundo movimento daquele capítulo aprecia, comparativamente, as diversas modalidades de solução consensual de conflitos contempladas pelo Direito brasileiro – arbitragem, conciliação, mediação e transação – para, estabelecendo uma escala crescente de autonomia das partes, construir o entendimento de que a transação é o meio preferencial de solução consensual de conflitos. Ainda, lançando mão do mesmo critério, apura-se que, entre as modalidades de transação, a extrajudicial é preferível à judicial – e, portanto, igualmente à mediação, à conciliação e à arbitragem –, uma vez que prescinde da atuação de um terceiro que a homologue, viabilize, comande ou decida.

Sustenta-se, assim, que a maior autonomia das partes traria à transação extrajudicial vantagens operacionais de maior celeridade, menores custos e, com o seu desenvolvimento, maior adesão das partes à solução dialogicamente construída.

O movimento final do capítulo constrói o entendimento acerca da inserção da transação extrajudicial no regime jurídico da Administração Pública. Ora, tendo em vista todo o novo referencial teórico e de valores apresentado no capítulo de aproximação ao tema, a transação extrajudicial, munida das vantagens comparativas expostas, destaca-se como meio preferencial de solução consensual de conflitos a ser manejado pela Administração Pública para reverter o processo de judicialização das suas relações com os particulares.

Nesse sentido, o capítulo foi concluído com um exercício de definição da natureza jurídica da transação inserida no contexto estatal. Partindo da análise dos inúmeros entendimentos esposados na literatura estrangeira, procedeu-se com a apreciação do posicionamento adotado pela doutrina nacional sobre o tema, criticando-o. Concluiu-se, afinal, que a transação extrajudicial manejada pelo Estado conta com a natureza jurídica de contrato privado da Administração Pública.

Ocorre que, apesar de sua extensão e dos fundamentos esposados na primeira parte do trabalho, a sua construção teórica não se mostra suficiente para a plena efetividade da adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública brasileira. Isso porque a literatura e a jurisprudência nacionais são pródigas em construir oposições à aceitabilidade da transação extrajudicial no direito administrativo, oposições estas ora conceituais, ora operacionais.

A segunda parte do trabalho tem início, portanto, com o enfrentamento sistemático a esses desafios.

O direito administrativo brasileiro tem se mostrado consideravelmente árido à adoção de métodos de solução consensual de conflitos pela Administração Pública, o que se agrava quando tratamos da transação extrajudicial. Num cenário em que “não se tem admitido que a Fazenda Pública reconheça a procedência do pedido” 1 sequer judicialmente – apesar das diversas opiniões favoráveis –, a análise da inserção da transação extrajudicial no regime jurídico da Administração Pública, procedida na primeira parte do trabalho, deve ser necessariamente seguida do enfrentamento a essas oposições antes que se prossiga com o delineamento de um modelo.

No cenário brasileiro, abundam as oposições à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública com base em uma suposta supremacia e indisponibilidade insuperáveis do interesse público; na exigência de lei autorizativa para a celebração da avença; na submissão dos efeitos da transação ao regime de precatórios; na incompatibilidade entre a transação extrajudicial e o direito administrativo quanto à certeza jurídica; na incompatibilidade entre a transação extrajudicial e o princípio da impessoalidade administrativa; 2 entre tantos outros motivos, aqui expostos em detalhes e enfrentados individualmente.

Na verdade, como diversos estudos indicam, mesmo naquelas hipóteses em que há expressa autorização legislativa para que a Administração adote um método de solução consensual de conflitos, ainda resta grande resistência ao reconhecimento dessa possibilidade, tanto por parte de agentes administrativos quanto por parte de órgãos de controle e, o mais grave, por parte da literatura especializada. 3

Não faltam, portanto, autores a sustentar que, cumpridos os requisitos legais, a transação seria possível no âmbito do direito privado, entre particulares; já quando a contenda envolve ente da Administração Pública, pelo fato de que esta “está sujeita a um regime jurídico próprio, informado por normas e princípios que o distinguem do direito privado – o regime jurídico administrativo”, 4 sofreriam os entes estatais limitações proibitivas ao recurso à transação.

Questiona-se: seria esse realmente o intuito e o conteúdo do direito administrativo?

Na fundamentação de posicionamentos contrários, de modo absoluto, à transação extrajudicial na administração pública, é recorrente a referência a parecer exarado por José Saulo Pereira Ramos no exercício da Consultoria-Geral da República e, posteriormente, publicado na Revista de Direito Administrativo, o qual aqui excepcionalmente reproduzimos:

A indisponibilidade do interesse público é incompatível com a transação preventiva, posto que esta configura mediante recíprocas concessões das partes interessadas, verdadeiro accertamento negoziale [...].

O negócio jurídico da transação, que conduz à extinção das obrigações e faz cessar o estado de litigiosidade existente entre os sujeitos de uma dada relação jurídica, importa, sempre, renúncia de direitos. 5

Esse posicionamento reflete um pensamento próprio de uma dogmática que entendemos poder ser superada no direito administrativo brasileiro, medida em que, obviamente, não julgamos o valor do trabalho à época de sua publicação. O teórico e o operador do Direito não podem descuidar da sua evolução – tema a que nos dedicamos detidamente na apresentação ao capítulo que tratou dos novos paradigmas da gestão pública – e, nesse sentido, diversos posicionamentos, apesar de respeitáveis, devem ser reconsiderados.

Trata-se, assim, não só de um posicionamento puramente teórico, estéril; o tratamento de todo o cenário exposto demanda que o jurista se posicione, compreendendo a importância da sua postura para a realização do papel do próprio direito.

Nesse sentido, mui pertinente é a admoestação de Adilson Abreu Dallari:

Afaste-se o intérprete sério e realmente preocupado com a realização da Justiça segundo a Constituição, daqueles que [...] entendem o sistema jurídico como uma máquina de impedir, orientada pelo código do fracasso, cujos mandamentos são: art. 1o. – não pode; art. 2o. – no caso de dúvida, abstenha­se; art. 3o. – se é urgente, espere; art. 4o. – sempre é mais prudente não fazer coisa alguma. 6

Aqui, pois, a realização da missão acadêmica não prescinde de um posicionamento acerca da própria razão de ser do direito administrativo, sob pena de a academia fomentar os comportamentos contraditórios com os valores do Estado contemporâneo, tal como expostos no tópico que tratou do descolamento entre Estado e cidadãos, exemplificadas por Alice Gonzalez Borges com a prática recorrente de lançar mão o Estado “de todos os privilégios processuais, de todos os recursos judiciais disponíveis, para protelar, ad infinitum, a solução final dos litígios, deixando os compromissos financeiros correspondentes para as próximas gestões dos sucessores”. 7

O enfrentamento aos desafios expostos se posiciona, assim, contra a consolidação do “inconsciente coletivo” que busca sustentar, em prol de uma suposta vinculação jurídica estatal, que a representação judicial da Administração Pública tenha de “sustentar o insustentável, ou contestar o incontestável, pois não lhes caberia dispor sobre os interesses deduzidos em Juízo pelo poder público”. 8

Esse posicionamento, antigo preconceito 9 arraigado no direito administrativo brasileiro, carece de adequado enfrentamento. Procede-se, portanto, com a oposição aos desafios conceituais, num primeiro momento, e aos desafios operacionais, posteriormente.

Concluído o enfrentamento aos desafios conceituais e operacionais, o que se procede por contribuição original esposada ao longo dos tópicos, o capítulo seguinte se dedica, já livre das oposições, a delinear um modelo para a consolidação da transação extrajudicial na administração pública.

3.1.Desafios conceituais

Como a sua porção introdutória expõe, o presente capítulo se dedica a oferecer enfretamento às oposições, consideravelmente comuns na literatura e na jurisprudência em direito administrativo no Brasil, à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública. O tópico que agora se inicia tratará dos desafios de ordem conceitual, teórica, opostos nesse âmbito.

A análise e o enfrentamento de tais oposições se fiarão consideravelmente nos novos paradigmas do direito administrativo contemporâneo, expostos no capítulo de aproximação ao tema deste trabalho. Como se observa nas páginas seguintes, os desafios postos à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública decorrem de argumentos que se descuram da necessária observância a esses novos marcos valorativos do direito do Estado no Brasil e, nesse sentido, a demonstração do anacronismo de suas visões é o instrumento mais contundente para a sua desconstrução.

Gaspar Ariño Ortiz destaca que o direito administrativo não é uma criação pacífica e lógica da razão, mas sim uma resposta a um desafio social, às mudanças sociais. A sua interpretação, portanto, estará sempre vinculada ao entorno econômico, político e social em que se insere e, por isso mesmo, adotará sentidos diferentes de acordo com as necessidades, as ideias e as exigências sociais do momento. 10

A lição de Ariño Ortiz é precisa em definir o papel dessa visão na preparação das discussões jurídicas acerca da Administração Pública:

Um dos riscos do administrativista é justamente este: responder a perguntas que já não mais se formulam, ou o que é o mesmo, tratar de resolver falsos problemas, que não são suscitados, ignorando os verdadeiros. Daí que uma das chaves na elaboração de um Direito Administrativo que vise o futuro (não o passado) é esta: investigar as tensões entre interesses, as demandas atuais de nossa sociedade (mais ainda: as demandas futuras), pois certo é que as técnicas e instituições administrativas devem responder hoje a elas, e não aos anseios de nossos avós [grifo do autor]. 11

Com base em tal entendimento, Ariño Ortiz elenca os qualificativos que entende mais adequados a caracterizar o direito administrativo: mobilidade e instabilidade; conflituosidade; caráter realizativo; natureza concreta e viva. 12 O presente capítulo se dedica, portanto, ao enfrentamento aos ditos desafios conceituais, à luz dos novos paradigmas delineados no capítulo que deu início à primeira parte do texto, com vistas à realização de um direito administrativo que, se ocupando de solucionar legitimamente os conflitos da contemporaneidade, mostre-se dúctil, flexível, vivo, apto a trazer concretude ao seu papel abraçando um caráter realizativo.

A resistência à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública se insere no último dos quatro paradoxos contemporâneos sobre a relação entre poder público e autonomia privada destacados por Sabino Cassese: a expansão do direito comunitário diante da retração estatal; a liberalização econômica e a regulação; as privatizações e a nova regulação; e a decadência e reexpansão da atuação convencional. 13

Destaca Cassese que, particularmente na experiência italiana, o passado foi pródigo na adoção de posicionamentos consensuais – ou do “módulo convencional” – em substituição às intervenções autoritárias. 14 No entanto, apesar do crescimento dos incentivos à adoção da consensualidade administrativa, experimentou-se uma estabilidade de posicionamentos unilaterais na tomada das decisões tidas como mais importantes, restando alguns institutos, inclusive, quase inutilizados, como o pacto territorial da experiência italiana. 15

No cenário brasileiro, o trabalho se dedicou a esse paradoxo ao demonstrar, na sua primeira parte, que o inexorável movimento no sentido de uma maior consensualização nas relações entre Estado e cidadãos tem sido gravemente desafiado por uma postura desnecessariamente combativa da Administração Pública, que inflige enfrentamento e judicialização desnecessários aos pleitos dos particulares em face de si. Essa postura é em grande parte incentivada e justificada pelas oposições que ora o texto enfrenta.

Ana Celeste Carvalho bem resume o cenário de oposições teóricas à adoção de mecanismos consensuais de resolução de litígios pela Administração Pública:

Durante muito tempo existiu a ideia de que [a forma alternativa] de resolução de litígios, seria incompatível com as questões administrativas, devido à indisponibilidade do interesse público, a submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade e a relação de poder estabelecida entre o Estado e o administrado [grifos da autora]. 16

De fato, como detidamente enfrentado adiante, as oposições conceituais à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública têm encontrado como polos gravitacionais entendimentos – que entendemos superados – acerca do papel da legalidade no direito administrativo, do dever de impessoalidade na gestão pública e da suposta supremacia do interesse público.

O entendimento tido como clássico, no direito administrativo brasileiro, acerca de tais aspectos de juridicidade, é, em grande parte – se não totalmente –, fruto de importações de institutos jurídicos de outros ordenamentos, principalmente do direito administrativo francês. 17 Ocorre que, como conclui com propriedade Fernando Dias Menezes de Almeida, o caráter dogmático e imutável dado a tais concepções no Brasil é substancialmente mais rígido do que aquele que se observa nos seus países de origem, onde o tratamento a elas dispensado é consideravelmente mais flexível e direcionado à mudança evolutiva. 18

O texto passa a se dedicar, assim, à análise e à crítica a cada um dos posicionamentos expostos, ora os desconstituindo, ora os ressiginificando, abrindo caminho para o posterior enfrentamento aos desafios operacionais que igualmente se postam a impedir, sem razão, o caminho da Administração Pública à consensualidade por meio da transação extrajudicial.

3.1.1.A legalidade administrativa e o seu papel na atuação do Estado contemporâneo

A ressignificação do princípio da legalidade no direito administrativo atual é tarefa a que se dedicou o tópico inicial do capítulo de aproximação ao tema deste trabalho. Essa posição primaz do tratamento ao aspecto de legalidade se justifica, tanto naquele momento quanto neste, uma vez que as fontes ocupam um papel central em sistema jurídico positivista como se pretende o nosso.

Naquele momento, o primeiro dos novos paradigmas exposto consistiu na crise do conceito de legalidade e na ampliação de suas bases, fenômeno amplamente estudado pelo direito administrativo e que serve de pressuposto a muitas das suas outras transformações. Construiu-se o entendimento de que, no direito administrativo contemporâneo, o Estado não se vincula tão somente à lei, mas sim ao Direito como um todo, cenário no qual as disposições constitucionais, direitos fundamentais e princípios assumem um papel de protagonismo.

Como visto, esse pode nem sempre ser um cenário positivo, na medida em que a maior abstração das normas – com o favorecimento de princípios em detrimento de regras – acaba por permitir uma maior flexibilidade interpretativa das disposições jurídicas, especialmente daquelas veiculadas pela constituição, enfraquecendo as peias legais de contenção da Administração Pública.

No entanto, como demonstra o presente tópico, essa nova juridicidade serve também – e principalmente, dir-se-ia, – à ampliação do papel estatal na realização de sua missão institucional, no atingimento substancial do interesse público que é, ao fim e ao cabo, a realização dos direitos fundamentais do cidadão. E isso se concretiza, no campo da solução dos conflitos em que figura a Administração Pública, pela ferramenta da transação extrajudicial.

Jean Rivero enxerga a essência do Direito Administração nas limitações impostas ao exercício do poder, considerando, inclusive, que tal traço seria o único traço universal a se observar em todos os modelos de direito administrativo observados nos mais diversos países. 19 A solução a ser formulada no presente tópico centra-se, assim, na ressignificação dessas limitações, apurando justamente em que sentido elas exercem esse papel essencial destacado por Rivero no direito administrativo brasileiro.

Como se trata, aqui, do enfrentamento das oposições à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública, a metodologia mais adequada se constitui pela exposição de tais posicionamentos – que exsurgem das mais variadas origens – para, posteriormente, proceder-se com o tratamento teórico necessário.

São poucos, no direito administrativo brasileiro, os textos que tratam do recurso à transação pela Administração Pública e, como visto, o cenário atual carece de um tratamento dedicado e adequado à transação extrajudicial, profundamente diversa que é dos demais métodos de solução consensual de conflitos. Entre esses trabalhos, são ainda mais raros aqueles que não se posicionam pela exigência de autorização legislativa para a firmatura de transação – seja judicial, seja extrajudicial – pelos entes estatais. 20

Como visto, parcela considerável dos textos que abordam o tema se opõe à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública diante de uma suposta ofensa ao princípio da legalidade, uma vez ausente autorização legislativa que se dedique ao caso. 21 Seria de se esperar, portanto, que a oposição baseada no princípio da legalidade fosse própria dos autores que se posicionam contra a própria possibilidade de recurso à transação extrajudicial, mesmo por outros motivos. 22

O surpreendente, no entanto, é que boa parte dos autores que admitem a possibilidade de transação extrajudicial na administração pública o fazem de forma condicionada, posicionando-se pela necessidade de existência de autorização legislativa específica para o caso, com base em uma acepção geral do princípio da legalidade, baseada em doutrinas tidas como clássicas. 23

Nesse panorama, mesmo no caso da transação judicial entabulada nos Juizados Especiais da Fazenda Pública – cuja lei de criação, destaca-se, veicula autorização legislativa expressa para o recurso à transação –, há autores que sustentam que “tais disposições não são passíveis de aplicação imediata, pois a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, devendo assim editar lei [própria] autorizadora da transação judicial nos casos acima elencados”. 24

Destaque-se, ainda, que a pioneira tese de Onofre Alves Batista Júnior posiciona-se pela necessidade de autorização legislativa para o manejo da figura, sustentando que “[é] a lei, assim, que poderá estabelecer a possibilidade de transação administrativa preventiva ou terminativa”. 25

Nesse sentido, mostra-se crucial o estudo que concluiu a primeira parte deste trabalho, analisando e definindo a natureza jurídica da transação extrajudicial na administração pública. É que, ao sustentar a natureza de contrato administrativo alternativo para o instituto, Onofre Alves Batista Júnior acaba por lhe emprestar o caráter estatutário próprio a essa figura, com a consequência de ter de exigir, por coerência lógica, a existência de autorização legislativa pela tipicidade que é característica aos contratos administrativos.

Ao nos posicionarmos pela natureza de contrato privado da Administração a ser conferida ao instituto, deixamos de aderir à opinião de tantos autores que, mesmo com a existência de previsão expressa da transação e de sua regulamentação pelos arts. 840 a 850 do Código Civil – ao alcance de todas as partes que detenham capacidade civil –, entendem que a adoção da transação pela Administração Pública dependeria de norma específica. Sustentariam esses autores, assim, que a autorização geral, veiculada na Lei Civil, não aproveitaria ao Estado, como que castrando a sua capacidade civil.

Esse posicionamento, nem sempre fundamentado suficientemente pelos seus cultores – que se rementem simplesmente ao “conceito clássico” do princípio da legalidade –, reflete os temores relacionados à dita “fuga para o direito privado”, bem traduzidos por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O direito administrativo brasileiro não é de elaboração pretoriana; a Administração Pública, se quiser criar figuras contratuais novas, tem que procurar seu fundamento no direito positivo.

Não é possível, pura e simplesmente, ignorar o regime jurídico de direito público, sem que se promovam as alterações legislativas necessárias a essa finalidade. 26

Como destaca Di Pietro, a Constituição Federal de 1988, fruto de um momento de transição histórica e política que delineou um cenário de desconfiança sobre a Administração – até hoje não superado – acabou por adotar com exagero formalismos limitantes à Administração Pública. Delineia-se, assim, um “paradoxo da legalidade” no direito brasileiro, consistente no descolamento entre direito posto e direito aplicado; nesse sentido, em vez de flexibilizar ou alterar a norma positiva, o gestor prefere manter a norma e descumpri-la, adotando o regime privado. 27

Como demonstrar-se-á nestas páginas, esse descolamento não se observa ao adotar-se a transação extrajudicial na administração pública, já que não há fuga do regime constitucional, mas sim sua efetivação em plenitude. Não restam motivos, portanto, para que seja alterado o direito positivo, que já regulamenta à suficiência o contrato de transação.

Em continuidade à sua crítica ao modelo de reforma estatal privatista da segunda metade dos anos 1990, Maria Sylvia Zanella Di Pietro revela o cerne de sua preocupação com a juridicidade das medidas inovadoras no cenário brasileiro:

Enquanto no direito norte-americano e em outros direitos filiados ao sistema da common law os institutos novos podem ir sendo criados com maior facilidade, porque a sua validade jurídico-constitucional vai sendo analisada e afirmada ou negada pelo Judiciário apenas em face de princípios genéricos constantes da Constituição ou em face de standards contidos em leis também genéricas, no Brasil a adoção desses mesmos institutos esbarra a todo momento em normas constitucionais expressas.

[...]

Em vez do direito administrativo desenvolver ou aplicar normas programáticas contidas na Constituição, ele vem se elaborando na frente e, muitas vezes, à margem da Constituição. 28

Fica evidente que a preocupação com a adoção de novos institutos residiria na sua suposta oposição – ou em um presumido desrespeito – ao direito administrativo constitucionalmente posto. Os riscos à legalidade, supostamente advindos do uso de institutos inovadores, residiria então na “fuga para o direito privado”, 29 sempre que institutos de direito privado fossem adotados pela Administração Pública para, posteriormente, ser contemplados em diplomas legais e, finalmente, desaguar na adequação das disposições constitucionais.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro enxerga, assim, um cenário de inversão da hierarquia das normas e, portanto, de sua própria efetividade. O procedimento juridicamente adequado, diante da necessidade de inovação, seria a prévia adequação do regime constitucional estatuído para aquele campo em particular; a partir daí, proceder-se-ia com a edição de norma infraconstitucional adequada a trazer efetividade a essas novas disposições constitucionais e, com base nelas, passar-se-ia à prática administrativa desses novos institutos. O dito cenário de inversão, para a autora, consistiria na sua visão de que a inovação na Administração Pública tem sido, de início, consistente na adoção de práticas relacionadas àquela medida inovadora; num segundo momento é que seria editada a lei adequada para a sua regulação. Por último, seria reformada a Constituição para que tal medida fosse acomodada, providência que em vários casos sequer seria adotada. 30

Trata-se, de fato, de preocupações legítimas, mas que não se revelam verdadeiras em relação à adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública. Para prosseguir com tal demonstração, faz-se premente a análise do real papel da legalidade no Estado contemporâneo, à luz dos paradigmas já apresentados no capítulo de aproximação ao tema, para então formular-se posicionamento conclusivo.

O direito administrativo tem assistido, nos últimos anos, a um acirrado debate acerca da natureza deste próprio ramo do Direito em suas origens. Discute-se, em um debate relacionado aos conceitos de supremacia enfrentados adiante, se o direito administrativo teria surgido, na Revolução Francesa, como instrumento autoritário, de afirmação e consolidação do poder, ou como símbolo liberal, de garantias do cidadão em face do Estado. 31

Tais debates se refletem de modo especial sobre as concepções dos administrativistas acerca do papel a ser exercido pela Lei e pelo princípio de legalidade em relação ao Estado contemporâneo, cujos frutos se refletem diretamente sobre a solução da questão aqui posta.

No direito administrativo brasileiro, o Visconde do Uruguai já sustentava, em meados do século XIX, que a “lei não póde prevêr e regular com anticipação a sua applicação a cada um dos casos que se hão de apresentar, avaliando, com prevenção, os interesses, que, em cada hypothese particular, hão de surgir e entrar em jogo”. 32 Verifica-se, de plano, que não se justifica um argumento que tenha como clássico o entendimento de que a Administração Pública somente poderia fazer aquilo que lhe fosse permitido por lei – tema já enfrentado no capítulo que se dedica aos novos paradigmas da Administração Pública –, sentido no qual o verdadeiro papel da legalidade deve ser resgatado.

Apesar da difundida concepção de que o papel institucional do direito como instrumento dedicado à legitimação e contenção do poder tenha surgido com as constituições modernas, Harold Berman destaca que, já nos séculos. XI e XII, as cidades europeias foram focos isolados de constitucionalismo em meio à organização política feudal que grassava na Idade Média. De acordo com o autor, a cidade europeia da Idade Média guardava certa analogia com o Estado moderno – e, consequentemente, com o regime de prerrogativas e sujeições próprio do direito administrativo, destacamos nós. Harold Berman sustenta tal posicionamento ao expor que esse gérmen estatal contava com prerrogativas estatais típicas – potestades de soberania e políticas que caracterizavam, especialmente, o poder de polícia –, sendo sujeito, em razão disso, a variadas restrições jurídicas. 33

É do ponto de vista histórico que Vasco Pereira da Silva, em sua visão sempre peculiar, vê no nascimento do direito administrativo uma função puramente protecionista do Estado. Nesse sentido, interpretando o arrêt Blanco, entende que o surgimento do direito administrativo foi voltado única e exclusivamente à formação de um corpo jurídico que permitisse ao Estado se evadir do dever de indenizar os particulares, o que seria devido pela aplicação do direito privado comum. 34

No entanto, ainda que as origens do direito administrativo fossem autoritárias – o que foi sugerido pelos autores citados, mas a que não adere o presente trabalho –, verifica-se que o sentido de legalidade na Administração Pública foi sendo desenvolvido com vistas à edificação de um sistema de garantias em favor do cidadão. Como se posiciona Marcello Caetano:

Em presença deste poder da Administração de declarar e executar unilateralmente aquilo que julga ser o seu direito, – qual é a posição dos particulares? Como hão-de defender os seus interesses legítimos, obstar à arbitrariedade ou aos abusos administrativos, reivindicar os seus direitos?

A organização da garantia dos direitos dos particulares é, afinal, o ponto essencial do Direito administrativo: sem ela não existem relações jurídicas, porque não haverá possibilidade de obrigar a Administração a cumprir as obrigações assumidas segundo a lei. 35

Nesse sentido, Léon Duguit destaca que, no ápice da Revolução Francesa, com a realização da Assembleia Nacional de 1789, a proclamação e definição do “dogma da soberania estatal” foi levada a cabo em um binômio com os direitos de liberdade individual, delineados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. O surgimento do poderio estatal é, assim, imediatamente limitado pela autonomia da vontade individual, de modo que só existe a soberania estatal na medida em que ela respeite a liberdade do indivíduo. 36

Celso Antônio Bandeira de Mello bem destaca que a legalidade, como princípio integrante do dito regime jurídico administrativo, não surge tão somente como instrumento de estruturação e organização da Administração Pública, mas bem assim como limite ao poder e garantia aos cidadãos. A consolidação do princípio da legalidade revela que “o que se pretendeu e se pretende, a toda evidência, foi e é, sobretudo, estabelecer em prol de todos os membros do corpo social uma proteção e uma garantia”. 37

Verifica-se, pois, que a legalidade constitui justamente “uma das garantias essenciais do administrado, a que se deve manter intangível e conservar como uma das mais preciosas conquistas da luta diante das arbitrariedades dos governantes”. 38

Tem-se, portanto, que a legalidade na Administração Pública – ou juridicidade, como apurado no capítulo que se dedica aos novos paradigmas estatais – só encontra a sua razão de ser quando manejada na qualidade de garantia da realização dos direitos fundamentais do cidadão. A apreciação acrítica da vinculação à legalidade, esperando nela encontrar uma vinculação pela simples vinculação ou, ainda pior, sustentando a vinculação à legalidade em detrimento das garantias fundamentais do cidadão, constitui uma deformação inaceitável do sentido da legalidade administrativa.

Assim, o posicionamento que venha a defender uma vinculação desmedida da Administração à lei consolidaria um descolamento democrático entre o exercício do Poder Legislativo e as bases de sua legitimação, com a perda da “infalibilidade do legislador”, nos moldes da Revolução de 1789, quando ele encarnaria a vontade geral do povo. 39

A extrapolação desse papel da lei como veículo de valor intrínseco da vontade geral, no comentário de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, leva a um caminho de autossuficiência da lei que desvirtua essa sua qualidade; assim, “idealizada como instrumento de proteção das liberdades individuais, [a lei] acaba por colocar em risco essas mesmas liberdades, tornando-se instrumento de opressão”. 40

Faz-se necessário, assim, delinear um caminho pelo qual o espírito da vinculação à legalidade próprio dos primórdios do Estado de Direito possa ser transportado à contemporaneidade, adequando-se à mui diversa realidade social e, principalmente, aos novos papéis exercidos pela Administração Pública de nosso tempo.

Em busca dessa noção contemporânea de legalidade na Administração Pública, Jeremy Waldron constrói a sua teoria do rule of law no Direito do Estado 41 , edificando quatro teses com vistas à compreensão da particularidade do fenômeno jurídico na seara pública.

Em primeiro lugar, sustenta que “é necessário que haja uma concepção dedicada de rule of law que possa ser aplicada particularmente ao Direito do Estado”. 42 Nesse sentido, Waldron repudia a ideia de que seria possível alcançar um sistema jurídico homogêneo, abraçando a possibilidade de que o fenômeno jurídico se desvele de modo diferente em relação aos entes estatais e, em especial, com efeitos diferentes.

Sua segunda tese estatui, assim, que “foge ao escopo do rule of law no Direito do Estado evitar a interferência da atuação estatal sobre o exercício de direitos privados”. 43 Com tal afirmativa, Waldron se posiciona em favor de um conceito de rule of law que não seja tão somente instrumental à garantia de direitos individuais como ideal político, entendendo que se deve diferenciar a interferência estatal arbitrária da não arbitrária. Seu pensamento vem assim negar, explicitamente, a concepção erigida por Montesquieu de que “não se deve regular pelos princípios de direito do Estado as coisas que se submetem aos princípios do direito civil”. 44

A terceira tese de Waldron busca imprimir uma “publicidade” sobre a parte privada em suas relações com o Estado, expondo que “a parte privada em uma relação de Direito do Estado deveria ser vista e ver-se como um cidadão ou membro do público, e não somente o detentor de um interesse privado”. 45 Ao sustentar tal tese, o autor expõe que, em suas pretensões perante o Estado, a parte privada se apresenta como cidadão e, portanto, como um membro do todo público, dotado que é, assim, também de um caráter público.

Tal posicionamento nos remete à acurada definição de Clèmerson Merlin Cléve para a expressão “cidadão”, de necessária reprodução:

O significante cidadão deve ser tomado a partir de uma perspectiva ampla, não circunscrita ao universo das pessoas que, detendo direitos políticos, podem votar e ser votadas. O conteúdo do termo cidadão, nesse caso, identifica-se com o sujeito arquiteto da história pessoal ou da comunidade que integra. Sujeito ativo da cena política e provocador da mudança. Homem envolto nas relações que comandam a historicidade e a natureza da política. Enfim, cidadão compreendido, a um tempo, como ser humano e sujeito político. 46

Assim, para Waldron, nunca haveria, numa relação de Direito do Estado, uma parte totalmente privada: mesmo a contraparte “não estatal” da relação deve ser interpretada como tendo um compromisso pessoal com a realização do interesse público. Waldron define tal relação, portanto, como uma relação entre uma autoridade pública e um membro do público, e não como uma relação entre uma parte pública e outra privada. Esse pensamento se alinha com os ensinamentos de Rousseau acerca da formação do poder soberano pela totalidade dos indivíduos que o compõem, delineando uma relação permanente entre o todo e as partes. 47

Justamente pelo exposto nas três primeiras teses é que Jeremy Waldron repudia a análise de agentes externos a um certo sistema jurídico acerca de sua classificação ou não como Estado de Direito. Ora, na medida em que a própria parte não estatal da relação jurídica de natureza pública faz parte do Estado como cidadão, somente um integrante experimentado em tal relação pode avaliá-la com propriedade em sua qualidade de rule of law, aferindo se ela cumpre os requisitos próprios daquela dada sociedade para a aceitabilidade da relação construída. Nesse sentido, Waldron edifica sua quarta tese sustentando que “a perspectiva de um agente estrangeiro não é apropriada para o desenvolvimento de uma concepção acerca do rule of law em uma dada sociedade”. 48

Evidentemente, as teses de Jeremy Waldrow acerca do papel do Direito do Estado em uma dada sociedade se voltam, com especial atenção, à modulação das relações internacionais, particularmente em relação ao fomento e ao investimento. No entanto, as suas três primeiras teses são de considerável utilidade para a compreensão do papel do Direito do Estado nas relações entre a Administração e os particulares.

É dizer, na medida em que uma concepção publicística do fenômeno jurídico abarque a compreensão de que, num jaez Rousseauniano, as partes privadas integram indissociavelmente o todo, o Direito a ser aplicado na regulação das relações entre tais partes – que, para Waldron, sequer podem ser tidas como privadas – e a Administração passa a ter um papel muito diverso daquele de simples contenção estatal.

Em outras palavras, é necessário edificar a concepção de que, fazendo a contraparte privada parte do todo público, 49 o Direito do Estado – e, em especial para o presente estudo, o direito administrativo – não deve ser visto tão somente como um direito de contenção, mas sim como um direito de realização. A interpretação do direito aplicável à Administração Pública não deve consistir, pois, em um fim em si mesmo, de modo que a aplicação puramente positiva desse direito tenha como resultado a própria negação dos seus fundamentos.

De outro giro, a análise do papel contemporâneo da legalidade administrativa não prescinde da apreciação de seu papel simbólico. No campo da análise da metalinguagem da Lei, o pensamento de Jacques Chevallier é referencial por destacar com clareza e sistematicidade a dimensão simbólica do princípio da legalidade. Nesse particular, o autor parte da premissa – em uma metáfora arquitetônica – de que o princípio da legalidade constituiria a pedra angular da construção jurídica e política nos países que se pretendam liberais. Ao cumprir esse papel, tal princípio adota como conteúdo a afirmação de que o direito se apresenta sob a forma de uma ordem estruturada e hierarquizada, composta de níveis sobrepostos e subordinados – a normas jurídicas inferiores são válidas sob a condição de satisfazerem, formal e materialmente, às determinações das normas de nível superior – e por mecanismos de regulação especializados –, com vistas a verificar tal conformidade e eliminar as normas indevidas. 50

Correspondendo a tal conteúdo, Jaques Chevallier caracteriza o princípio da legalidade como “polícia interna da ordem jurídica”, como regra geral que determina as condições de produção das normas e definição dos termos de sua articulação. É a partir deste papel que o princípio da legalidade implicaria a sujeição do poder estatal às regras jurídicas. 51

O pensamento de Jacques Chevallier guarda a notável peculiaridade de analisar, num segundo momento, o papel do princípio da legalidade na contenção estatal. O domínio do poder pela Lei, assim, seria considerado quase como um subproduto da coerência interna do sistema legal, na medida em que a organização do sistema jurídico – em níveis sobrepostos e subordinados, regulados por mecanismos especializados –refletir-se-ia na ação administrativa por constituir “seu fundamento, seu quadro e seu limite”. 52

Nesse cenário de efetividade derivada, e não necessariamente direta, do princípio da legalidade na fundamentação e no controle do exercício do poder, Jacques Chevallier edifica o entendimento de que, além de sua função instrumental, o princípio da legalidade exerce uma função simbólica 53 – não exclusiva, por evidente, desse princípio, mas patente e mais facilmente verificável nele.

É que, para Chevallier, o Direito extrai a sua força obrigatória não tanto do constrangimento, da restrição, mas sim da própria adesão daqueles a ele sujeitos. A aura simbólica da Lei, consubstanciada por uma representação idealizada dela – “a Lei mitificada” –, compõe e acumula o seu “capital de autoridade” que lhe permite obter não só a obediência, mas principalmente a adesão dos sujeitos. Tal circunstância tem a particularidade de constituir um cenário de paradoxo, em que com a racionalização e a laicização da sociedade cresce justamente um referencial simbólico, com valor que não advém de uma racionalidade demonstrada, mas sim de uma “razão imanente”, quase religiosa. O mesmo se desenvolve com as ideias de justiça, ordem e infalibilidade que, guardadas as suas particularidades, decorrem em maior ou menor grau do mito, e não da realidade da Lei.

Esse cenário é fértil para o surgimento de dificuldades relacionadas justamente à própria natureza da construção mitológica. Na medida em que a força do princípio da legalidade vem desse seu valor mítico, o reforço de seu poder, mito que também é, acaba por ser uma projeção além do real, o que exclui a própria possibilidade da sua realização. No entanto, o mito tem de se apoiar na realidade para produzir seus efeitos. É essa tensão entre o mito e a realidade que gera as fragilidades do princípio da legalidade, um déficit simbólico que deve ser superado com fins a garantir a eficácia do Direito. 54

A crise da legalidade, para Chevallier, decorreria, pois, de uma “demonização” da Lei, decorrente de sua dessacralização – a perda de seu caráter solene pela banalização de seus temas e degradação de seu conteúdo – e da constituição de um caráter opressivo – a quebra de confiança geral nas suas qualidades intrínsecas. Injusta, a Lei passa a ser desafiada e perde, ao fim, o seu “privilégio de incontestabilidade”. 55

Podemos extrair do pensamento de Jacques Chevallier uma afirmação que dele, ao menos expressamente, não consta: o uso simbólico da Lei acaba por esgotar e fazer ruir o valor simbólico da Lei – ou mesmo do princípio da legalidade.

Esses elementos nos levam, ainda, a uma análise do câmbio no papel da legalidade administrativa em decorrência das mudanças no próprio papel do Estado, entre suas faces “de Direito” e “social”, momento em que retomamos alguns dos pontos levantados no capítulo de aproximação ao tema. Nesse cenário, com a intenção de formatar-se um Estado de Direito Social e Democrático – cuja fórmula é detectada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro no art. e em diversas disposições da Constituição Federal de 1988 –, tem-se a transição entre o Estado Legal, de juridicidade puramente formalista, para o Estado de Direito, vinculado aos ideais de justiça material. 56

Nesse cenário de transição entre a vinculação à lei e a vinculação ao direito, a Constituição de um Estado exerce papel central. Dieter Grimm destaca, assim, que aos efeitos da constituição poderiam ser apostos três qualificativos: primeiramente, a Constituição teria efeito constitutivo, uma vez que não só descreve, mas constitui, dá origem, à legitimidade no exercício do poder; num segundo momento, a Constituição teria efeitos completos, já que regula todos os aspectos do poder estatal; e, finalmente, a Constituição moderna teria efeitos universais, diante da amplitude de seus benefícios, que imperam em favor de todos aqueles que estiverem submetidos ao poder. 57

Esse papel da ordem constitucional sobre a legalidade administrativa não pode ser ignorado, em especial quando tratamos da solução consensual de conflitos pela Administração Pública. Nesse cenário, incidem transversalmente sobre o debate aqui proposto as questões de hermenêutica constitucional relacionadas à força normativa da constituição e à eficácia direta dos direitos fundamentais, a cuja apreciação o trabalho muito brevemente se dedica.

Consoante as lições de Lassalle, a concepção clássica de Constituição a tem como um texto político, e não jurídico, cuja força viria das relações fáticas consubstanciadas nas potestades políticas e sociais. 58 Daí advém a análise do conteúdo de um texto constitucional para apurar se é o mesmo materialmente constituição – ou seja, se trata do poder estatal e dos direitos e garantias fundamentais – ou se apenas formalmente se integra ao texto constitucional. A adoção de tal posicionamento implicaria que, a rigor, o texto constitucional não contasse com eficácia direta do ponto de vista jurídico, uma vez que o sistema jurídico positivo, baseando-se na centralidade da norma, dependeria de texto normativo em sentido estrito para o exercício de sua força obrigatória.

Konrad Hesse se opõe ao pensamento de Lassalle sem, no entanto, aderir a um positivismo constitucional que isole a norma da realidade, como sustentaram, de pontos de vista diversos, Laband, Jellinek e Carl Schmitt. 59 O autor defende que a realização do conteúdo constitucional reside no condicionamento de comportamentos e na imposição de tarefas, traços que trariam um tom histórico e social, atrelado ao seu tempo e à sua realidade, para que o conteúdo constitucional se torne verdade. 60

Nesse contexto, destaca-se o pensamento de Konrad Hesse quanto à importância da interpretação constitucional para a efetividade de suas disposições. Para o autor, nos sistemas nos quais há uma jurisdição constitucional que exerce um protagonismo no sistema jurídico, 61 a vinculatividade do conteúdo constitucional depende essencialmente do sentido dado pela corte constitucional ao mesmo. Só existiria, assim, o texto constitucional tal como interpretado pela corte constitucional. 62

Diante de tal cenário, Umberto Allegretti destaca o papel da missão estatal para a extração 63 das disposições constitucionais acerca da Administração Pública. Destaca que é pela ordem dos valores – que é, de fato, a ordem do Direito – inscritos no corpo constitucional que a Administração deve ser conformar, no fenômeno a que chama “adesão à ideia constitucional”. 64

Assim, a correlação entre a Administração e a constituição, em um Estado “democrático, liberal e social”, deve ser fruto dessa “adesão à ideia constitucional”, aliada à força crítica, sabedoria histórica e tenacidade construtiva; a aplicação de tais critérios para a extração do sentido constitucional é que permitirá definir corretamente o binômio tarefas do Estado-direitos do cidadão. 65

Na primeira parte desse binômio, a Administração Pública é condicionada constitucionalmente por ser a porção terminal do processo de atuação realizativa das tarefas estatais – nesse sentido, pois, a grande tarefa da Administração Pública é “servir aos homens”. 66

Desse ponto mesmo é que exsurge a contraparte do binômio, uma vez que os direitos do homens – ao qual servirá, incondicionalmente, a Administração – é que fundamentam “a origem, a essência e o finalismo do Estado Democrático e Social”. 67 A realização desses direitos se convola, pois, no “íntimo dinamismo” que move a atividade dos titulares do poder. 68

Sem qualquer pretensão de constituir-se em análise aprofundada ou de esgotar o assunto abordado, essa brevíssima exposição vem demonstrar que, para a formação de um panorama das normas de direito administrativo – uma vez que discutimos, aqui, a vinculação da Administração Pública à juridicidade –, é essencial o reconhecimento do papel normativo que a Constituição exerce, constituindo efetivamente parcela importante do que se compreende como direito administrativo no Brasil.

Como expõe Fabrício Motta:

[...] do ponto de vista filosófico e político, permanece o princípio da legalidade como marco de extinção do livre arbítrio da vontade pessoal do administrador público [...].

[...] como princípio que habilita e possibilita as atuações do Estado (vinculação positiva à lei formal), tornando objetivo o exercício do poder, a legalidade sofre importantes alterações em razão da força normativa da Constituição. Passa-se a admitir a supremacia constitucional, a impositividade dos direitos fundamentais e a normatividade dos princípios. Em consequência, admite-se a atuação administrativa fundada diretamente na Constituição, com o intuito de aplicá-la, sem a intermediação da lei. 69

Essa importância da Constituição para a conformação da normatividade administrativa nos remete aos novos paradigmas do direito administrativo, em especial à caracterização do direito fundamental à boa administração pública e à assunção de um novo modelo relacional entre o Estado e os cidadãos, que nesse sentido são caracterizados efetivamente como normas de direito administrativo. Apreciar o princípio da legalidade no tocante à adoção da transação pelos entes estatais passa, assim, pelo reconhecimento de que tais paradigmas constituem conteúdo indissociável do referencial jurídico para tal legalidade.

Retomando a construção lógica inicial deste tópico, verificamos que o sentido do princípio da legalidade no direito administrativo é garantista. Em relação à problemática própria ao Estado de Direito, trata-se de uma garantia negativa, de contenção estatal; já no tocante às funções do Estado social, tratamos de uma garantia positiva, de realização dos direitos sociais. Independentemente do aspecto sob o qual tratamos a legalidade, tratamos de garantia, pois.

Transportando toda a construção exposta para o cenário da oposição aqui enfrentada, negar a possibilidade de transação extrajudicial pela Administração Pública quando ausente autorização legislativa específica corresponde a negar vigência ao próprio princípio da legalidade. Isso porque, ao verificarmos que o recurso à transação extrajudicial serve à realização da missão institucional do Estado – garantia essencial, portanto, da centralidade dos direitos fundamentais –, a legalidade-garantia só se realiza quando sirva à realização dos direitos do cidadão.

Opor à realização dos direitos do cidadão, instrumentalizada pela transação extrajudicial, a falta de uma autorização legislativa – a legalidade pela legalidade, portanto – não encontra qualquer suporte na essência do princípio da legalidade.

Tome-se, por exemplo, o caso da responsabilidade extracontratual do Estado em que, mesmo diante das disposições do § 6º do art. 37 da Constituição Federal – que estabelece a responsabilidade extracontratual objetiva do Estado, independentemente de comprovação de dolo ou culpa –, muitos autores sustentam a imprescindibilidade de autorização legal específica para a sua solução por meio consensual. Adotando tal caso como provocação, resta claro que sustentar a impossibilidade de a Administração indenizar o particular lesionado manejando a transação extrajudicial pela simples falta de lei que a autorize é a epítome da negativa à realização de uma garantia fundamental, constituindo uma distorção inaceitável do princípio da legalidade que só pode ter origem no absoluto desconhecimento das raízes desse princípio do direito administrativo.

Isso se afirma uma vez que, como destaca Carlos Maximiliano em sua hermenêutica, não se pode conferir à lei um sentido que contrarie diametralmente a sua essência, a sua intenção última. 70 Constitui uma questão lógica, pois, evitar que a interpretação dada ao princípio da legalidade venha a negar o próprio espírito de garantia que orienta e fundamenta o mesmo princípio.

Assim, não há sentido em sustentar que o apego ao princípio da legalidade sirva para negar, pela falta de lei autorizativa, a realização dos direitos fundamentais pela ultimação da função institucional do Estado. Como destaca Sabino Cassese, a função principal do princípio da legalidade é a tutela dos cidadãos: o parlamento, por intermédio da lei, garante aos cidadãos, “defendendo-os” da Administração Pública. 71

Cabe aqui, portanto, delinear o cenário que permita concluir pela desnecessidade de autorização legislativa para que a Administração se socorra à transação extrajudicial para pacificar as suas relações.

Para Cassese, o princípio da legalidade exerce, ainda, além do papel de garantia dos cidadãos, outra tarefa: a de assegurar o funcionamento do circuito democrático, tanto pela eleição popular do parlamento quanto pela execução administrativa da lei. Essa segunda função relacionar-se-ia mais com o direcionamento da Administração Pública do que com as garantias do cidadão. 72

Sérvulo Correia destaca com precisão a polissemia do princípio da legalidade. O sentido de legalidade administrativa designa a disciplina das “relações entre as normas jurídicas e o desempenho da função administrativa, desdobrando-se nos princípios da precedência de lei e da reserva de lei”. 73

A precedência de lei, ou compatibilidade, significa que “os actos da Administração não devem contrariar as normas legais que se lhe aplicam”. Já a reserva de lei, ou conformidade, exige que “a prática de um acto pela Administração corresponda à prévia estatuição de uma norma jurídica”, seja no sentido formal-procedimental, seja material. A legalidade no sentido de reserva de lei seria ligada, histórica e primordialmente, ao sentido liberal e garantista – negativo, portanto – do princípio. 74

Sérvulo Correia interpreta essas duas faces da legalidade como reflexos dos posicionamentos francês e alemão acerca do tema. Enquanto no direito administrativo francês contemporâneo a lei parlamentar vem perdendo o protagonismo, diante da delimitação não só do âmbito, mas também da própria natureza do princípio da legalidade pelo fenômeno da discricionariedade, o direito administrativo alemão experimenta a conversão da “lei-limite” em “lei-critério” uma vez que, pela teoria da essencialidade (Wesentlichkeitstheorie), somente o Parlamento tem a legitimidade para definir por lei os parâmetros jurídicos das questões essenciais da vida em comunidade. 75

Independentemente da função adotada para o princípio da legalidade, Cassese destaca que, no direito administrativo marcado pela bilateralidade, esse princípio tem noção diversa da de reserva legal. Ora, nesse sentido, somente quando houver a previsão constitucional expressa acerca da reserva legal é que se exigirá a intervenção do legislador no sentido de autorizar determinada conduta por parte da Administração, regulando-a suficientemente. Cassese estabelece, assim, que a aplicação do princípio da legalidade não implica, necessariamente, a adoção de uma regra de tipicidade ou normatividade dos atos da administração, perante os poderes implícitos conferidos ao Estado e à sua autotutela e autoadministração. 76

Isso decorre, no caso específico analisado por esta obra, da aplicação da autonomia contratual – compreendendo tanto a liberdade de celebração quanto a liberdade de estipulação – ao regime jurídico da Administração Pública.

Sérvulo Correia transporta essa autonomia contratual, própria do regime privado, ao direito administrativo, pela figura que denomina de autonomia pública contratual, que seria “a permissão da criação, no âmbito dos actos administrativos e dos contratos administrativos, de efeitos de direito não predeterminados por normas jurídicas”, ou seja, a “margem de livre decisão na criação de efeitos de direito nas situações concretas regidas pelo Direito Administrativo”. 77

Se tal autonomia é possível no regime dos contratos administrativos, tanto mais no recurso aos contratos privados pela Administração, ainda mais quando a medida pela qual se opta é expressamente prevista no regime privado.

Essa autonomia não se revela, evidentemente, nos casos em que haja a plena vinculação da atuação administrativa. O que destacamos aqui é que, ao contrário do que ocorre com a atuação autoritária da Administração, a ausência de autorização legislativa expressa não constitui vinculação negativa de vedação à adoção de figuras contratuais externas ao direito administrativo, havendo, nesse caso, liberdade decisória da Administração quanto à adoção ou não daquela figura contratual para a consecução de sua missão institucional.

Isso não significa dizer, no entanto, que a ausência de disposição legal expressa levaria a uma liberdade contratual absoluta em favor da Administração; como em todos os campos de atuação administrativa – e não só no âmbito contratual –, “a autonomia pública conhece, a par dos limites negativos, limites positivos de finalidade, imparcialidade e proporcionalidade”. 78

Como já sustentado neste trabalho, apesar das concepções tidas como clássicas no direito administrativo brasileiro, o princípio da legalidade não implica que a Administração Pública só possa fazer aquilo que a lei lhe permite, principalmente porque “[...] a lei não tem condições de prever todas as situações possíveis de ocorrer e apontar as respectivas decisões”. 79

Assim, Sabino Cassese expõe que, ao contrário do que amplamente se lhe atribui a literatura, o princípio da legalidade – nos moldes do direito administrativo – tem um âmbito de aplicação consideravelmente restrito. A legalidade que implicaria uma tipicidade estrita dos atos administrativos se aplica à administração autoritária, unilateral, e não aos atos da administração que lançam mão do direito privado. 80

Analisando esse tema sob o ponto de vista da adoção da arbitragem pela Administração Pública, Sabino Cassese expõe a questão de maneira magistral: havendo disposição civil acerca da possibilidade, à disposição de quaisquer partes, da adoção da solução consensual, essa disposição satisfaz o princípio da legalidade próprio do direito administrativo. A Administração não careceria, portanto, de uma autorização legislativa ad hoc; o poder de adotar a solução extrajudicial do conflito é reconhecido pela própria Lei, para todas as partes com capacidade civil. Caso assim não fosse, diz Cassese, estaríamos em um cenário que causa estranhamento, uma vez que o sujeito mais importante do ordenamento não poderia lançar mão de uma possibilidade reconhecida pelo Código Civil a todos os sujeitos – o que levaria, propriamente, a uma diminuição da capacidade do sujeito público perante os privados. 81

Isso não significaria que não haja limites à adoção da transação pela Administração Pública; tais limites, no entanto, decorrem de normas expressas que os instituam, sejam essas de caráter público ou privado. Não há que se falar, portanto, em uma impossibilidade ínsita de adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública pela simples ausência de autorização legislativa específica. 82

Cabe aqui uma importante diferenciação, essencial para que o posicionamento exposto até o momento não se torne contrário à sistematicidade do direito administrativo: discutir a norma acerca da possibilidade de transação extrajudicial na administração pública é tema profundamente diverso da discussão acerca de norma que fixe a competência para a firmatura de um contrato de transação. Diferencia-se, assim, uma norma acerca da função da Administração de uma norma que trate de sua estrutura.

Nesse sentido, admitimos ser possível a exigência de uma regra para que certo agente público tenha a competência para celebrar transações em nome do órgão a que pertença. 83 No entanto, isso não implica uma necessidade a priori de norma que fixe a competência já que, na sua ausência, o chefe de poder – ocupante, portanto, da mais alta posição hierárquica na Administração – sempre contará com a competência para tanto.

Assim, no tocante à legalidade relativa à competência, Adilson Abreu Dallari expõe o entendimento de que a atribuição genérica de competência para representar o ente em relações jurídicas ou para celebrar contratos, comumente presente em constituições e leis orgânicas de entes da Administração Direta, seria autorização legal suficiente para que o chefe do Poder Executivo celebrasse contratos de transação extrajudicial em nome do ente. 84

O posicionamento exposto carece de uma pontual ressalva, ainda, em relação à transação em matéria tributária, uma vez que a sua natureza peculiar exige, tal como expressamente disposto nas normas positivas concernentes, a emissão de autorização legislativa específica para que a Fazenda Pública recorra à transação nessa seara.

Não estamos a sustentar, aqui o “direito administrativo libertário” edificado recentemente na jurisprudência dos Estados Unidos da América, no sentido de considerar inconstitucional a interferência regulatória estatal sobre os negócios privados e retomar uma visão puramente garantista do princípio da legalidade na Administração Pública. 85 No entanto, a robustez do cenário delineado nos permite edificar entendimento acerca da existência de um duplo regime de legalidade no direito administrativo, cuja modalidade é determinada pelo tipo de limitação que se pretende ver observada pelo Estado.

Diante de tal panorama, entendemos ser a lei obrigatória para o exercício das prerrogativas estatais, num regime de legalidade estrita; a lei não pode ser exigida, no entanto, para a plena efetividade das sujeições estatais, num modelo próximo ao da legalidade ampla.

É dizer, quando tratamos das limitações negativas, que buscam conter o Estado, protegendo o cidadão de seus possíveis arbítrios, o princípio da legalidade se caracteriza pelo sentido de reserva de lei, ou conformidade – na terminologia adotada por Sérvulo Correia 86 –, aplicando-se um regime de legalidade estrita em que a administração somente poderia proceder nos termos daquilo que lhe é expressamente franqueado por Lei. No entanto, quando tratamos de limitações positivas, que visam a conformar a conduta estatal no sentido de prestações à sociedade, o princípio da legalidade se caracteriza pelo sentido de precedência de lei, ou compatibilidade, sendo elemento essencial do cumprimento de sua missão institucional do Estado o recurso a todos os meios possíveis para a realização dos direitos fundamentais do cidadão, desde que a Administração não contrarie as eventuais proibições legais.

Concluímos, portanto, que, na medida em que o recurso à transação extrajudicial se relaciona axialmente à realização da missão institucional do Estado – tratando-se, assim, do campo das limitações positivas, que impõem prestações materiais à Administração –, o duplo regime de legalidade aqui definido se aplica em sua face de precedência de lei, sendo apenas vedado que a Administração Pública contrarie eventual proibição legal. Não subsiste qualquer necessidade de autorização legislativa específica para que a Administração Pública recorra à transação extrajudicial para a melhor realização de seus misteres constitucionais, sendo-lhe tão somente vedado o recurso a tal modalidade contratual quando a lei assim expressamente proíba.

3.1.2.Soluções consensuais de conflitos e impessoalidade na Administração Pública

O segundo desafio conceitual a ser enfrentado no presente capítulo consiste na oposição que parcela da literatura apresenta diante da adoção de soluções consensuais de conflitos pela Administração Pública, especificamente do contrato de transação, tendo por base o argumento de que, assim procedendo, a Administração estaria por ferir o princípio de impessoalidade que constitucionalmente a vincula.

Tal oposição é aqui desconstruída em três etapas. Na primeira, que de pronto se inicia, são brevemente apresentados posicionamentos que assim se opõem à transação extrajudicial na administração pública. Num segundo momento, o tópico se debruça sobre a definição e uma possível ressignificação das noções de impessoalidade e imparcialidade no direito administrativo. Por fim, o tópico é concluído com a edificação de posicionamento que aplica a impessoalidade e a imparcialidade ressignificadas à análise da transação extrajudicial na administração pública.

Assim como nas questões em torno da exigência de autorização legislativa específica para que a Administração celebre transações – desconstruída no tópico anterior –, a oposição fundada na suposta quebra de imparcialidade conta com um fundo normativo que, numa análise superficial, lhe confere ares de insuperabilidade. É que, tal como no caso da legalidade, a impessoalidade é prevista como princípio da Administração Pública pelo caput do art. 37 da Constituição Federal e, diante do cenário de protagonismo dos princípios como referencial de juridicidade estatal exposto no capítulo de aproximação ao tema, a sua aplicação leva, por vezes, a extrapolações inadequadas.

Diante de tal panorama, alguns autores entendem que, ao optar por firmar transação com um particular, a Administração estaria a escolher um cidadão para tal benefício em detrimento de outros. Num cenário extremo, o recurso à transação seria cooptado por uma sistemática de privilégios direcionados a pessoas escolhidas pelo gestor de ocasião.

Como enfrentado adiante, eventual direcionamento é um risco a ser prevenido na adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública. No entanto, isso não implica que a transação seja impedida, a priori, com base no princípio da impessoalidade.

Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, ao tratarem especificamente da transação em matéria tributária – para a qual, destaque-se, há expressa autorização legal –, sustentam a sua inconstitucionalidade diante de uma suposta incompatibilidade entre o manejo do instituto e o princípio da isonomia no tratamento dos particulares. Os autores suportam seu posicionamento alegando que, sendo a atividade tributária uma atividade administrativa plenamente vinculada, em que “a liberdade escraviza e só a lei libera”, a transação se mostra inconstitucional ainda que “possa ser, em certos casos, melhor do que a decisão judicial”. 87

Para os autores, diante dos riscos de direcionamento político da concessão da transação como benefício, poder-se-ia configurar cenário próprio dos Estados absolutistas, em que o monarca cobrava os tributos de acordo com seu arbítrio.

Cabe aqui, antes de prosseguir, apresentar igual ressalva àquela exaustivamente edificada no tópico anterior: assim como o princípio da legalidade, a impessoalidade e a responsabilidade objetiva do Estado são institutos garantistas do direito administrativo. Seu surgimento se deu e só se justifica em razão da defesa dos direitos fundamentais do cidadão. 88

O questionamento de decisões administrativas baseadas no viés pessoal do responsável pela decisão se mostra mais evidente ao apreciarmos cenários em que a impessoalidade do decisor seria naturalmente questionável. Num caso que, em tese, seria vedado no direito administrativo brasileiro – a concessão do exercício do poder de polícia a agentes privados – há interessante pesquisa sobre o cenário jurídico de Israel.

Naquele país, a adoção de práticas de privatized decision making e outsourced discretion – em tradução livre, “processo decisório privatizado” e “discricionariedade terceirizada” – pelo Estado, no seio do movimento da “nova administração pública”, trouxe grandes impactos à percepção social de confiabilidade das decisões adotadas nos processos administrativos da sua justiça administrativa. Tais impactos se observam, em especial, de acordo com o estudo de Avishai Benish, tendo em vista o fato de a discricionariedade ser terceirizada não somente ao terceiro setor, mas também a agentes do mercado econômico. 89

A experiência israelense é significativa, pois permite a análise de um cenário extremo de parcialidade administrativa, uma vez que o estudo de caso realizado se debruça sobre a particularidade de o sistema administrativo de previdência social – em especial, dos benefícios que seriam análogos ao seguro-desemprego e ao auxílio-doença brasileiros – ser profundamente delegado a licitantes privados, ao ponto de a decisão administrativa acerca da suspensão de pagamento do benefício e da aplicação de sanções ao beneficiário ser atividade discricionária do contratado. Os questionamentos públicos ao modelo surgiram, especialmente, do mecanismo de remuneração que levava ao aumento de faturamento das empresas contratadas de forma diretamente proporcional à redução nos benefícios previdenciários concedidos. 90

A drástica solução adotada para o caso – a redução das margens de discricionariedade ao ponto de tornar impossível a plena realização da missão institucional das instâncias previdenciárias –, no entanto, mostrou-se igualmente desastrosa, à medida que só fez diminuir a qualidade dos serviços prestados e acabou por inviabilizar a atuação daqueles agentes cujas decisões não se deixavam levar pelo viés institucional. 91

Benish conclui o seu estudo delineando que a confiabilidade social das decisões administrativas – a sua legitimidade, portanto – sofre grande impacto advindo da percepção pública de que a instituição responsável pela decisão tem interesses afetados pelo seu resultado. 92 Essa construção será essencial, também, para o debate que adiante se propõe acerca da importância da postura pessoal do gestor no fomento à transação extrajudicial na administração pública.

Voltando nossa análise à relação entre impessoalidade administrativa e a adoção de soluções consensuais de conflitos na administração pública, verificamos que as oposições apresentadas tomam por base uma visão um tanto distorcida desse princípio. Assim, vislumbra-se a necessidade de delineamento e, até, ressignificação do conceito de impessoalidade, para que se tenha um referencial adequado à análise proposta.

A literatura em direito administrativo brasileira é rica em acepções do princípio da impessoalidade, como bem sintetizado por Odete Medauar. Nesse sentido, a impessoalidade poderia ser relacionada à vedação de promoção pessoal pelos agentes públicos, que devem agir sem tomar para si os créditos das benesses públicas. Impessoalidade significaria, ainda, a vinculação das atividades estatais à persecução de uma finalidade pública, e não dos objetivos pessoais dos seus gestores. De mesmo modo, pela impessoalidade a Administração Pública é vedada de favorecer ou prejudicar injustificadamente quaisquer cidadãos, devendo tratá-los de forma isonômica, com as modulações constitucionalmente estabelecidas. Por fim, a impessoalidade se relaciona ao princípio da imputação volitiva, integrante da teoria do órgão de Otto Gierke, significando que os atos administrativos praticados por um agente da Administração Pública não são imputáveis àquele, mas si a esta. 93

Rhita Bousta relaciona, ainda, a impessoalidade à noção de boa administração pública, sustentando que a Administração Pública tem o “dever de não se opor sem propor”, ou seja, as decisões estatais que sejam contrárias a uma solução específica para um caso dado devem sempre apresentar a solução que entenda mais adequada, nunca se posicionando, com pessoalidade, pela simples negativa de solução. 94

Em posicionamento próprio, relacionamos também o princípio da impessoalidade com o dever de continuidade administrativa no Estado. Nesse sentido, apesar da mudança de projetos políticos que é ínsita à alternância de...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088807/3-desafios-a-receptividade-ao-modelo-de-resolucao-de-conflitos-baseado-na-consensualidade-parte-ii-efetividade-da-transacao-extrajudicial-na-missao-institucional-do-estado