Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

4. A Caminho da Transação Extrajudicial na Solução de Conflitos da Administração - Parte II - Efetividade da Transação Extrajudicial na Missão Institucional do Estado

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O capítulo que conclui a segunda parte da presente obra se dedica à investigação da realização, da concretização, da prática da transação extrajudicial na administração pública. Considera-se que as bases teóricas foram construídas de forma sólida nos capítulos antecedentes, e que os desafios conceituais e operacionais foram enfrentados de modo a não restarem oposições à adoção da transação extrajudicial como método preferencial de solução consensual de conflitos pela Administração Pública.

Como se vislumbra realizar, no entanto, a solução desse modo construída ao longo deste livro?

Como exposto na introdução ao texto, o tema proposto tem como essencial a preocupação não só com o delineamento teórico de um instituto, mas também com o enfrentamento dos desafios à sua efetiva aplicação para solucionar tão importante necessidade prática. Tais preocupações se refletem profundamente no plano da obra, e culminam com o desenvolvimento do presente capítulo.

Assim, procede-se com a apreciação da concretude da adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública, em investigação que tem início por apreciar as experiências estatais nesse particular, sejam elas relativas ao cenário brasileiro ou se relacionando com práticas estrangeiras.

Após tal exposição, o texto adota como foco o delineamento de parâmetros para a adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública, que gravitam em torno da análise dos requisitos de validade material e procedimental do procedimento adotado, bem como da enumeração – não exaustiva, naturalmente – e apreciação de diversas hipóteses de cabimento do contrato.

Por fim, o movimento final do capítulo expõe algumas diretrizes, oriundas de diversas experiências, para a intensificação e consolidação do recurso à transação extrajudicial na administração pública brasileira, o que nos leva finalmente à conclusão do texto.

4.1.Experiências estatais na busca da consensualidade

A primeira metade do capítulo final desta obra se debruça sobre algumas das mais destacadas experiências na adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública brasileira e estrangeira. Esse se mostra um exercício de considerável importância já que, como expõe Pierre Moor, o desenvolvimento do direito administrativo pressupõe uma melhor apreensão e conhecimento das condições reais da sua implementação. 1

Reproduz-se aqui, no entanto, a ressalva apresentada no delineamento metodológico da obra, empreendido na introdução ao texto. Como se observou ao longo da maior parte da obra, o tratamento dispensado à investigação de suas hipóteses é predominantemente teórico, calcado na abordagem analítica da literatura que se dedica ao tema de forma direta ou transversal, e na formulação de críticas e posicionamentos originais com base em suas constatações.

O estudo empírico a que se dedica o presente tópico, portanto, se apresenta sem pretensões de esgotamento, buscando nas experiências conhecidas de adoção de métodos consensuais de solução de conflitos pela Administração Pública elementos que possam colaborar com o enfrentamento do tema proposto. A eleição de tais experiências se baseia nas referências que a literatura a elas faz, adotando-se assim, como referencial, as práticas que mais ressoam nos debates doutrinários.

Procede-se, portanto, inicialmente, com a apreciação dos casos brasileiros de adoção da transação extrajudicial na administração pública para, posteriormente, dedicar-se o trabalho ao delineamento de algumas experiências relevantes nesse campo em ordenamentos estrangeiros, deles extraindo, ao fim, elementos que permitirão o estabelecimento das balizas para a adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública que serão expostas na segunda parte do capítulo.

4.1.1.A busca da transação pelo Estado: casos brasileiros

O cultor da ciência do Direito nunca deve descurar-se de evitar converter-se em um mero cronista das mudanças legislativas. Com especial foco sobre os administrativistas, Massimo Severo Giannini, como se vê em relato de Stelio Valentini, costumava dirigir a seus alunos a crítica sobre os que dedicavam sua atenção tão somente a temas de normatividade positiva, fugindo muitas vezes das problemáticas de maior relevo e, em geral, das implicações próprias da teoria geral do Direito. 2

Cabe aqui, no entanto, após extensiva exposição teórico-dogmática acerca dos diversos temas de fundo sobre os quais se edifica o posicionamento que constitui a tese construída, dedicar algumas páginas aos aspectos de direito positivo que venham a enriquecer o debate proposto.

Como tema ainda tormentoso no direito administrativo brasileiro, a exposição das experiências práticas e de direito positivo acerca da adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública traz agradáveis surpresas, uma vez que demonstra uma abertura a avanços nesse campo, apesar da resistência de diversos setores da literatura.

A exposição proposta se baseia amplamente, assim, no direito positivo que se dedica direta ou indiretamente ao tema, exposto de forma sistematizada. Tal como exposto do delineamento metodológico da obra, a pesquisa normativa se orienta de modo diverso, de acordo com a espécie da fonte e com a esfera de poder a que se refira a norma. No âmbito constitucional, a exposição e análise dos dispositivos tidos como especialmente relacionados à prática em apreço foi realizada ao longo dos capítulos, restando aqui abordar o dispositivo que trata especificamente da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado. Já no âmbito infraconstitucional, a pesquisa de normas nacionais e federais se deu de forma ampla, mormente pela ausência de uma norma específica a disciplinar a transação extrajudicial na administração pública.

Na sequência, a investigação de normas estaduais foi sistematizada de modo a obter o panorama mais amplo possível, mesmo em relação às Unidades da Federação sem experiências reconhecidas como relevantes pela literatura. Para tanto, a legislação referente ao processo administrativo de cada um dos entes, quando existente, foi analisada, destacando-se delas as disposições específicas sobre a composição administrativa de conflitos envolvendo a Administração Pública.

Por fim, na esfera municipal, tendo em vista o gigantesco número de municípios no Brasil, a investigação se ateve às duas experiências reconhecidas pela literatura como relevantes, com a busca e apreciação das fontes originais. Procede-se, portanto, com exposição que busca, de forma organizada, analisar as diversas experiências nacionais de transação extrajudicial na administração pública para, posteriormente, extrair-lhes as extrapolações que se possam mostrar de jaez geral.

A investigação de experiências de transação extrajudicial na Administração Pública com base na pesquisa do direito positivo pode parecer uma postura extremamente contraditória em relação ao posicionamento que esposamos em relação ao papel da juridicidade como base para a adoção de soluções consensuais de conflitos na administração pública, mas não o é. Muito pelo contrário, o resultado de tal investigação demonstra como ainda são equivocados os posicionamentos estatais quanto à necessidade de autorização legislativa específica para o recurso da Administração Pública a tais mecanismos, o que se mostra instrumental às críticas que aqui se propõe.

Ao longo da obra, mostrou-se que a hipótese exemplificativa que melhor colabora com a provocação dos debates acerca da transação extrajudicial na administração pública é a solução da responsabilidade extracontratual do Estado. Nesse particular, a Constituição Federal conta com dispositivo que, por si só, já sustentaria todo um sistema de solução consensual dos conflitos da Administração Pública nesse campo.

Assim dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[...]

A análise desse dispositivo nos revela duas importantes circunstâncias a acolher, com plenitude, a possibilidade de transação extrajudicial para a solução da responsabilidade civil da Administração Pública. Em um primeiro momento, é de se destacar que o dispositivo, em nenhum momento, sustenta que seria necessária a condenação judicial para que a responsabilidade civil do Estado tome lugar. Nesse sentido, ao instituir a regra de que os entes da Administração Pública “responderão [afirmação imperativa] pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”, e não que poderão ser responsabilizados judicialmente, a Constituição Federal abre as portas para que tal responsabilidade seja resolvida administrativamente.

É que, de acordo com o posicionamento por esta obra construído ao propor tratamento teórico dos temas de legalidade e interesse público, essa disposição constitucional conforma a missão institucional do Estado e, assim, esse parâmetro de juridicidade condiciona a atuação da Administração Pública, caracterizando a objetiva indenização dos danos causados como interesse público material a ser perseguido pelos entes estatais.

Em segunda mirada, verifica-se que o dispositivo acolhe a responsabilidade extracontratual – ou civil – objetiva do Estado, ou seja, independentemente de demonstração de dolo ou culpa da Administração, bastando, para tanto, a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do agente estatal e o dano experimentado pelo particular. 3

Essas circunstâncias levam a que a responsabilidade do Estado seja possível e mais facilmente apurável na seara administrativa – já que carece da demonstração de dolo ou culpa, exceto, é claro, para o regresso em face do servidor responsável –, viabilizando, em grande medida, que a apuração de tal responsabilidade possa se dar no bojo de processo administrativo que culminaria, no caso de deferimento, com a firmatura de transação extrajudicial entre a Administração e o particular.

Enxergamos, portanto, nesse dispositivo constitucional, o fundamento central para as práticas de transação extrajudicial na administração pública para a solução da responsabilidade civil estatal, hipótese que constitui a esmagadora maioria das práticas observadas adiante.

No âmbito federal, no tocante às normas infraconstitucionais, a Lei 9.469/1997 exerceu notável protagonismo ao expressamente admitir o recurso à transação para a terminação de litígios em que fosse parte a Administração Pública federal. Eis os dispositivos, em sua redação original:

Art. 1º O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das autarquias, das fundações e das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a não-propositura de ações e a não-interposicão de recursos, assim como requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, nas condições aqui estabelecidas.

[...]

Essas disposições legais foram regulamentadas pelo Decreto 2.346/1997, que acabou por restringir drasticamente – a somente um décimo do valor original – a autonomia originalmente estabelecida:

Art. 7º O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das autarquias, das fundações e das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a não-propositura de ações e a não-interposição de recursos, assim como requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para a cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, nas condições aqui estabelecidas

§ 1º Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado no caput, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Ministro de Estado ou do titular de Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto no caso da União, ou da autoridade máxima da autarquia, da fundação ou da empresa pública.

[...]

Tais normas contavam, originalmente, com duas restrições peculiares que acabam por lhe tolher do papel de protagonismo na adoção da transação pela Administração Pública federal. Em um primeiro momento, restava patentemente determinado em redações anteriores que as transações com base nelas entabuladas só o poderiam na modalidade judicial, e nunca na modalidade preventiva; nesse particular, a norma acabava por descumprir a escala de preferencialidade construída na primeira parte deste livro, carecendo, assim, de um posicionamento pela máxima efetividade da solução consensual de conflitos.

Tal distorção foi corrigida pela redação conferida pela Lei 13.140/2015, que delegou inclusive os limites em valor para a alçada de transação à fixação em regulamento. Da redação atualizada:

Art. 1º O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais, em conjunto com o dirigente estatutário da área afeta ao assunto, poderão autorizar a realização de acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais.

[...]

Em outro sentido, como bem destaca Roberto Gil Leal Faria, a instituição de restrições hierárquicas e procedimentos internos à Advocacia-Geral da União para que se viabilize, do ponto de vista da competência, o recurso à transação – ainda que judicial – acaba por prejudicar, em muito, a efetividade da norma. É dizer, as normas administrativas acerca da matéria acabam por gerar verdadeiro “temor reverencial” nos Advogados Públicos federais, que ficam tolhidos na aplicação de seu “bom senso” para decidir, por si próprios, acerca do cabimento ou não da solução consensual do conflito. 4

No caso específico dos Juizados Especiais Federais, avançou a Lei 10.259/2001 ao prever expressamente a possibilidade de transação nas causas de sua competência que, do ponto de vista cível, não atinge a amplitude de valores contemplada originalmente pelo art. da Lei 9.469/1997. Assim dispõe a norma:

Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

Parágrafo único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.

Art. 11. A entidade pública ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação.

Parágrafo único. Para a audiência de composição dos danos resultantes de ilícito criminal, o representante da entidade que comparecer terá poderes para acordar, desistir ou transigir, na forma do art. 10.

Mais uma vez, a regulamentação da matéria acabou por impor-lhe restrições que contribuíram para o relativo insucesso da prática, como se observa das disposições da Portaria 109/2007-AGU. Esta norma, apesar de reconhecer em seu art. 2º a desnecessidade de autorização hierárquica para que o Advogado Público entabule transações extrajudiciais, acabou por restringir em seu art. 3º as hipóteses de transação para os casos de “erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou [...] verificável pela simples análise das provas e dos documentos que instruem a ação” ou de inexistência de “controvérsia quanto ao fato e ao direito aplicado”.

Tal ordenamento acaba por, também nos Juizados Especiais Federais, reproduzir as vicissitudes já observadas em relação à Lei 9.469/1997 e ao Decreto 2.346/1997, tal como bem destaca Roberto Gil Leal Faria. 5

Apesar de não se tratar de experiência específica de transação, cabe aqui brevemente expor o caso da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, criada pelo Ato Regimental 5/2007-CGU e estruturada pelo Decreto 7.392/2010, por se mostrar como a experiência conciliatória de maior sucesso no âmbito da União. Em tal instância, os órgãos da Administração Pública Federal encontram um espaço para a conciliação dos conflitos que eventualmente se instaurem entre si – que, surpreendentemente, são de considerável frequência –, bem como resolver eventuais disputas entre si e os Estados, o Distrito Federal e os municípios. 6

No tocante às normas de abrangência nacional, a Lei 12.153/2009, que trata dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, acabou por incluir o mesmo permissivo de transação judicial – já previsto nos Juizados Especiais Federais – para os feitos de sua competência mas, ao exigir em seu art. 8º a autorização legislativa específica para cada um dos entes da Administração Pública, deixou de concretamente viabilizar o recurso a mais este âmbito de solução consensual de conflitos do Estado.

Na esteira da Lei 13.129/2015 – que ampliou o âmbito de aplicação da arbitragem para os entes da Administração Pública –, a Lei 13.140/2015 ampliou o modelo da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal para os Estados, o Distrito Federal e os municípios, 7 expandindo ainda o seu escopo para que possam tais câmaras também dirimir conflitos entre esses entes e particulares, como expressamente dispõe o inciso II do seu art. 32:

Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:

I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

[...]

§ 3º. Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.

[...]

O Código de Processo Civil de 2015 acolheu equivalente disposição em seu art. 174, pugnando pela criação de tais câmaras na Administração Direta das três esferas.

Merecem destaque, ainda, o parágrafo único do art. 33 e o art. 34 da Lei 13.140/2015, que expressamente reconhecem a possibilidade de solução consensual de conflitos por “instauração de procedimento administrativo”. No tocante especificamente à transação, a Lei 13.140/2015, referindo-se nesse particular tão somente à Administração Federal, instituiu a figura da “transação por adesão”, refletindo, assim, a atávica resistência, já exaustivamente demonstrada ao longo dessa obra, à efetiva negociação da solução consensual entre a Administração e os particulares.

Tal circunstância se revela como grave falha da Lei 13.140/2015, que acabou por perder a histórica oportunidade de consolidar, de modo definitivo, a admissibilidade legal – ainda que a consideremos desnecessária, diga-se – da verdadeira transação extrajudicial pela Administração Pública. Nesse sentido, ressaltamos que a “transação por adesão” não constitui verdadeira transação, pois como alerta Giovanni Sala, no acordo que se reduz à simples aquiescência do particular, esse continua a ser mero administrado, súdito da decisão administrativa de conformar a transação. 8

A Lei 13.140/2015 conta, não obstante, com notável inovação, apta a enfrentar um dos desafios operacionais aqui destacados, consistente no temor de injusta responsabilização dos servidores públicos que promovam a transação extrajudicial na administração pública. Determina o seu art. 40 que tais servidores “somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem”. Acreditamos que tal disposição, caso devidamente observada pelos órgãos de controle, em muito contribuirá para o avanço nas transformações da postura administrativa a que nos referimos ao final do capítulo anterior.

Concluindo as análises da legislação de âmbito nacional, verifica-se que o Código de Processo Civil reconhece explicitamente a possibilidade de transação pela Administração Pública no inciso VI de seu art. 535, inovando ainda de maneira notável ao reconhecer, no inciso IV de seu art. 784, que “o instrumento de transação referendado [...] pela Advocacia Pública” constitui título executivo extrajudicial, consolidando a natureza de “equivalente processual” 9 da transação extrajudicial na administração pública, mobilizando a categoria de Carnelutti.

No âmbito estadual, como exposto no delineamento teórico, a investigação consistiu na sondagem do ordenamento de cada um dos Estados e do Distrito Federal para buscar, naqueles que contemplam norma específica de processo administrativo, disposições que se refiram à solução de conflitos no âmbito Administrativo. 10

Referindo-se expressamente a um processo administrativo de reparação de danos, a legislação relativa ao processo administrativo de quatro estados contempla a regulamentação extensa de procedimentos, direitos e deveres dos particulares. No Estado da Bahia, a Lei Estadual 12.209/2011-BA estabelece, em seus arts. 136 a 145, detalhado procedimento de apuração e reparação de danos ao administrado e em seus arts. 146 a 150, o procedimento de reparação de danos ao erário. A norma contempla considerável processualidade, com o julgamento em múltiplos estágios aqui sugerido para enfrentar alguns dos perigos da transação especificados no capítulo anterior.

Já o Estado de São Paulo conta em seu ordenamento com a Lei Estadual 10.177/1998-SP, que contempla, em seu art. 65, o procedimento a ser adotado por “[a]quele que pretender, da Fazenda Pública, ressarcimento por danos causados por agente público, agindo nessa qualidade, [que] poderá requerê-lo administrativamente [...].”

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088811/4-a-caminho-da-transacao-extrajudicial-na-solucao-de-conflitos-da-administracao-parte-ii-efetividade-da-transacao-extrajudicial-na-missao-institucional-do-estado