Transação Extrajudicial na Administração Pública - Ed. 2019

4. A Caminho da Transação Extrajudicial na Solução de Conflitos da Administração - Parte II - Efetividade da Transação Extrajudicial na Missão Institucional do Estado

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O capítulo que conclui a segunda parte da presente obra se dedica à investigação da realização, da concretização, da prática da transação extrajudicial na administração pública. Considera-se que as bases teóricas foram construídas de forma sólida nos capítulos antecedentes, e que os desafios conceituais e operacionais foram enfrentados de modo a não restarem oposições à adoção da transação extrajudicial como método preferencial de solução consensual de conflitos pela Administração Pública.

Como se vislumbra realizar, no entanto, a solução desse modo construída ao longo deste livro?

Como exposto na introdução ao texto, o tema proposto tem como essencial a preocupação não só com o delineamento teórico de um instituto, mas também com o enfrentamento dos desafios à sua efetiva aplicação para solucionar tão importante necessidade prática. Tais preocupações se refletem profundamente no plano da obra, e culminam com o desenvolvimento do presente capítulo.

Assim, procede-se com a apreciação da concretude da adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública, em investigação que tem início por apreciar as experiências estatais nesse particular, sejam elas relativas ao cenário brasileiro ou se relacionando com práticas estrangeiras.

Após tal exposição, o texto adota como foco o delineamento de parâmetros para a adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública, que gravitam em torno da análise dos requisitos de validade material e procedimental do procedimento adotado, bem como da enumeração – não exaustiva, naturalmente – e apreciação de diversas hipóteses de cabimento do contrato.

Por fim, o movimento final do capítulo expõe algumas diretrizes, oriundas de diversas experiências, para a intensificação e consolidação do recurso à transação extrajudicial na administração pública brasileira, o que nos leva finalmente à conclusão do texto.

4.1.Experiências estatais na busca da consensualidade

A primeira metade do capítulo final desta obra se debruça sobre algumas das mais destacadas experiências na adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública brasileira e estrangeira. Esse se mostra um exercício de considerável importância já que, como expõe Pierre Moor, o desenvolvimento do direito administrativo pressupõe uma melhor apreensão e conhecimento das condições reais da sua implementação. 1

Reproduz-se aqui, no entanto, a ressalva apresentada no delineamento metodológico da obra, empreendido na introdução ao texto. Como se observou ao longo da maior parte da obra, o tratamento dispensado à investigação de suas hipóteses é predominantemente teórico, calcado na abordagem analítica da literatura que se dedica ao tema de forma direta ou transversal, e na formulação de críticas e posicionamentos originais com base em suas constatações.

O estudo empírico a que se dedica o presente tópico, portanto, se apresenta sem pretensões de esgotamento, buscando nas experiências conhecidas de adoção de métodos consensuais de solução de conflitos pela Administração Pública elementos que possam colaborar com o enfrentamento do tema proposto. A eleição de tais experiências se baseia nas referências que a literatura a elas faz, adotando-se assim, como referencial, as práticas que mais ressoam nos debates doutrinários.

Procede-se, portanto, inicialmente, com a apreciação dos casos brasileiros de adoção da transação extrajudicial na administração pública para, posteriormente, dedicar-se o trabalho ao delineamento de algumas experiências relevantes nesse campo em ordenamentos estrangeiros, deles extraindo, ao fim, elementos que permitirão o estabelecimento das balizas para a adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública que serão expostas na segunda parte do capítulo.

4.1.1.A busca da transação pelo Estado: casos brasileiros

O cultor da ciência do Direito nunca deve descurar-se de evitar converter-se em um mero cronista das mudanças legislativas. Com especial foco sobre os administrativistas, Massimo Severo Giannini, como se vê em relato de Stelio Valentini, costumava dirigir a seus alunos a crítica sobre os que dedicavam sua atenção tão somente a temas de normatividade positiva, fugindo muitas vezes das problemáticas de maior relevo e, em geral, das implicações próprias da teoria geral do Direito. 2

Cabe aqui, no entanto, após extensiva exposição teórico-dogmática acerca dos diversos temas de fundo sobre os quais se edifica o posicionamento que constitui a tese construída, dedicar algumas páginas aos aspectos de direito positivo que venham a enriquecer o debate proposto.

Como tema ainda tormentoso no direito administrativo brasileiro, a exposição das experiências práticas e de direito positivo acerca da adoção da transação extrajudicial pela Administração Pública traz agradáveis surpresas, uma vez que demonstra uma abertura a avanços nesse campo, apesar da resistência de diversos setores da literatura.

A exposição proposta se baseia amplamente, assim, no direito positivo que se dedica direta ou indiretamente ao tema, exposto de forma sistematizada. Tal como exposto do delineamento metodológico da obra, a pesquisa normativa se orienta de modo diverso, de acordo com a espécie da fonte e com a esfera de poder a que se refira a norma. No âmbito constitucional, a exposição e análise dos dispositivos tidos como especialmente relacionados à prática em apreço foi realizada ao longo dos capítulos, restando aqui abordar o dispositivo que trata especificamente da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado. Já no âmbito infraconstitucional, a pesquisa de normas nacionais e federais se deu de forma ampla, mormente pela ausência de uma norma específica a disciplinar a transação extrajudicial na administração pública.

Na sequência, a investigação de normas estaduais foi sistematizada de modo a obter o panorama mais amplo possível, mesmo em relação às Unidades da Federação sem experiências reconhecidas como relevantes pela literatura. Para tanto, a legislação referente ao processo administrativo de cada um dos entes, quando existente, foi analisada, destacando-se delas as disposições específicas sobre a composição administrativa de conflitos envolvendo a Administração Pública.

Por fim, na esfera municipal, tendo em vista o gigantesco número de municípios no Brasil, a investigação se ateve às duas experiências reconhecidas pela literatura como relevantes, com a busca e apreciação das fontes originais. Procede-se, portanto, com exposição que busca, de forma organizada, analisar as diversas experiências nacionais de transação extrajudicial na administração pública para, posteriormente, extrair-lhes as extrapolações que se possam mostrar de jaez geral.

A investigação de experiências de transação extrajudicial na Administração Pública com base na pesquisa do direito positivo pode parecer uma postura extremamente contraditória em relação ao posicionamento que esposamos em relação ao papel da juridicidade como base para a adoção de soluções consensuais de conflitos na administração pública, mas não o é. Muito pelo contrário, o resultado de tal investigação demonstra como ainda são equivocados os posicionamentos estatais quanto à necessidade de autorização legislativa específica para o recurso da Administração Pública a tais mecanismos, o que se mostra instrumental às críticas que aqui se propõe.

Ao longo da obra, mostrou-se que a hipótese exemplificativa que melhor colabora com a provocação dos debates acerca da transação extrajudicial na administração pública é a solução da responsabilidade extracontratual do Estado. Nesse particular, a Constituição Federal conta com dispositivo que, por si só, já sustentaria todo um sistema de solução consensual dos conflitos da Administração Pública nesse campo.

Assim dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[...]

A análise desse dispositivo nos revela duas importantes circunstâncias a acolher, com plenitude, a possibilidade de transação extrajudicial para a solução da responsabilidade civil da Administração Pública. Em um primeiro momento, é de se destacar que o dispositivo, em nenhum momento, sustenta que seria necessária a condenação judicial para que a responsabilidade civil do Estado tome lugar. Nesse sentido, ao instituir a regra de que os entes da Administração Pública “responderão [afirmação imperativa] pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”, e não que poderão ser responsabilizados judicialmente, a Constituição Federal abre as portas para que tal responsabilidade seja resolvida administrativamente.

É que, de acordo com o posicionamento por esta obra construído ao propor tratamento teórico dos temas de legalidade e interesse público, essa disposição constitucional conforma a missão institucional do Estado e, assim, esse parâmetro de juridicidade condiciona a atuação da Administração Pública, caracterizando a objetiva indenização dos danos causados como interesse público material a ser perseguido pelos entes estatais.

Em segunda mirada, verifica-se que o dispositivo acolhe a responsabilidade extracontratual – ou civil – objetiva do Estado, ou seja, independentemente de demonstração de dolo ou culpa da Administração, bastando, para tanto, a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do agente estatal e o dano experimentado pelo particular. 3

Essas circunstâncias levam a que a responsabilidade do Estado seja possível e mais facilmente apurável na seara administrativa – já que carece da demonstração de dolo ou culpa, exceto, é claro, para o regresso em face do servidor responsável –, viabilizando, em grande medida, que a apuração de tal responsabilidade possa se dar no bojo de processo administrativo que culminaria, no caso de deferimento, com a firmatura de transação extrajudicial entre a Administração e o particular.

Enxergamos, portanto, nesse dispositivo constitucional, o fundamento central para as práticas de transação …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088811/4-a-caminho-da-transacao-extrajudicial-na-solucao-de-conflitos-da-administracao-parte-ii-efetividade-da-transacao-extrajudicial-na-missao-institucional-do-estado