Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 1 – Origem do Direito Penal Econômico - I - Introdução ao Direito Penal Econômico

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I - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ECONÔMICO

Luciano Anderson de Souza

1.1.Considerações iniciais

O que vem a ser exatamente Direito Penal Econômico é uma pergunta sem resposta uniforme na doutrina jurídico-penal, apesar dos numerosos estudos acerca do tema na atualidade, tanto no Brasil como, principalmente, no exterior. E longe de consubstanciar-se em singela querela acadêmica, a delimitação de seu escorreito significado mostra-se fundamental para a verificação de existência ou não de um subsistema próprio, a ensejar, de todo modo, um específico tratamento legislativo ordenado, bem como uma interpretação uniforme e segura dos chamados crimes econômicos.

Preliminarmente, mostra-se evidente a estranheza dos tipos penais atrelados a temas econômicos ou empresariais, genericamente falando, como os delitos contra as relações de consumo, de lavagem de dinheiro, de evasão de divisas, de insider trading, entre outros, em relação àqueles crimes tradicionais de proteção individual, constantes de praticamente todas as codificações ocidentais contemporâneas, como homicídio, lesão corporal, roubo, furto, estupro etc. Saltam aos olhos as diferenças tanto na formatação da construção típica quanto no manejo compreensivo dos contornos do proibido.

Demais disso, tanto aqui quanto alhures, há algumas décadas, enquanto que para as figuras penais ditas tradicionais têm ocorrido modificações pontuais, principalmente no que diz respeito às penas, os delitos econômicos têm experimentado um alargamento focado na própria criação de novas figuras penais, tutelando-se criminalmente situações anteriormente sem regulação ou mesmo disciplinadas por outros ramos do Direito.

Em outras palavras, o expansionismo penal tem se dado, destacadamente, por meio do Direito Penal Econômico, o que demanda a necessidade de aferição de seus característicos, para fins de constatação de legitimidade e melhor forma de concreção. É, verdadeiramente, preciso um olhar diferenciado para essa nova realidade jurídica.

Nesse caminho, importante se faz aferir o traçado evolutivo do Direito Penal em face de assuntos econômicos, buscando identificar a origem do Direito Penal Econômico, com vistas à identificação de seus contornos. Esse cabedal, senão imprescindível, permitirá uma melhor interpretação dessa categoria delitiva.

1.2.Traçado histórico geral entre Direito Penal e economia

“Direito Penal”, com os contornos com que hoje assimilamos essa expressão – antônimo de arbítrio punitivo –, é produto do Iluminismo, momento em que, aliás, já se desvelava o sistema econômico capitalista. Dessa maneira, “Direito Penal Econômico” necessariamente decorre de um período pós-iluminista, e, como se verá, com capitalismo avançado, revelador de crises.

De todo modo, é possível constatar-se o imbricamento entre a repressão punitiva e interesses econômicos em momentos anteriores da história, importantes de serem referenciados justamente para fins de fornecimento de exata dimensão, mesmo pelo critério negativo, do que se pretende investigar.

Inicialmente remotos e esparsos, os casos de criminalização na economia vão assumir algum sentido maior de proteção econômica somente a partir do liberalismo e, num terceiro momento, no contexto do Estado do Bem-Estar Social, demonstrar um fundamento ordenador com intuito simultâneo de tutela do modelo econômico estatal vigente e assecuração das políticas públicas desse modelo. Finalmente, constata-se uma fase última, que se afasta do Estado do Bem-Estar Social, ao rechaçar-se o papel estatal da economia.

Ao fim e ao cabo, constatar-se-á que o subsistema do Direito Penal Econômico se desenvolveu em divergência ao contexto de sua origem e insere-se atualmente em uma volátil hiperatividade legislativa 1 , vulnerando a sua legitimidade e eficácia.

1.2.1.Primeira fase: casuísmo legislativo

Em um primeiro momento, encontram-se reduzidos exemplos de normas penais econômicas, os quais não revelam na história jurídico-penal qualquer traço de continuidade ou maior ordenação, consubstanciando-se em proibições esporádicas e envoltas em peculiaridades de seus específicos contextos.

Já na Grécia Antiga observa-se tais regramentos. Em um sistema econômico escravista, a falsificação das moedas, conhecidas pelos gregos antes dos romanos, era punida com a pena de morte 2 . A cidade de Átia, e.g., não apenas estabelecia a mesma sanção, como, ao final do século III a.C., passou a apresentar em sua legislação a vedação ao abuso na comercialização de grãos, regulamentando-se estoques e limitando-se lucros 3 .

Continuando na Antiguidade 4 , em 18 a.C., durante o Alto Império, em Roma, houve a promulgação por Otávio Augusto, da dinastia juliana, a Lex Julia de Annona, que estabelecia a pena de morte para a alta de preços e a violação de normas sobre importação e comércio de gêneros alimentícios 5 . A estreita regulação mercantil está em consonância com o período de autoritarismo governamental durante o largo expansionismo comercial, fomentado pela política econômica de Augusto, imperador que tendeu a fixar o comércio como um traço de união do Império 6 .

No período medieval 7 , e.g., com viés punitivo, o Direito Canônico condenava à excomunhão aquele que praticasse a usura 8 , considerando que dinheiro jamais poderia gerar dinheiro 9 , assim como o tempo algo sagrado sobre o qual o homem não poderia criar uma taxação 10 . No entanto, o desenvolvimento econômico da humanidade foi gradualmente temperando tal entendimento eclesiástico 11 .

Em continuação com o rol ilustrativo da primeira fase, passa-se para o final da Idade Moderna, no século XVIII, na época do reinado de Maria Teresa, rainha da Hungria e Boêmia. Nesse momento, era possível a punição até com a morte 12 pela exportação de cereais e frutas e a violação de normas sobre o fabrico de cerveja.

Nessa primeira fase histórica, finalizando na Idade Moderna, o casuísmo na utilização do controle penal de assuntos de interesse da economia demonstra o interesse de tais regramentos com o mero sentido de busca por correção de situações específicas, sem sistematização ou uma lógica evolutiva, quer legislativa ou dogmática. Decorrente dessa regulação pontual, não há que se falar em algo próximo ao Direito Penal Econômico.

1.2.2.Segunda fase: proteção ao liberalismo

Será com o fortalecimento do modelo econômico liberal do Estado-nação que despontará pela primeira vez na história uma razão sistêmica na regulação econômica, aliada a consectários jurídico-penais 13 .

O Estado liberal possui como principais matrizes jurídicas a separação entre direito público e privado e o predomínio da autonomia da vontade privada na esfera econômica 14 . Tais características coadunam com a razão de ser de tal modelo burguês que procurou superar as limitações à atividade econômica típicas das corporações de ofício 15 .

Desse modo, a liberdade econômica num contexto de industrialização pressupõe o poder de conquistar novos consumidores e mercados. Porém, nesse momento, passou-se a verificar que a livre atuação dos agentes econômicos culminava na geração de atos de concentração de capitais e monopólio 16 , condutas essas contrárias às características do sistema, devendo então serem coibidos para que o próprio sistema pudesse ser mantido 17 . O Direito Penal Econômico como ramo passa a se desenvolver, mas ainda sem suscitar grandes preocupações quanto ao seu estudo.

Essa conjuntura de pleno liberalismo econômico aliada ao poder político do Estado-nação foi consagrada pelo movimento codificador, e.g., os Códigos Penais da França (1810), Bélgica (1867) e Itália (1889) tipificaram os crimes de especulação de mercadorias e títulos 18 . Colaborando com tal processo, a depressão mundial desencadeada pela quebra da Bolsa de Viena em 1873 19 estimulou o alargamento da legislação de defesa econômica.

Concomitantemente, nos Estados Unidos, houve a promulgação do Sherman Act, primeira legislação antitruste do país. Datada de 1890, a lei recebeu a alcunha em homenagem a seu autor, senador republicano John Sherman, e cuidou-se à punição criminal tanto da pessoa física quanto da jurídica em razão de atos de monopólio 20 .

A lei buscou responder aos pedidos de indivíduos afetados pela reduzida quantidade de grupos econômicos 21 com crescente concentração de poder econômico e à revelação pública de péssimas condições de trabalho em empresas monopolistas. Dentro do desenvolvimento histórico da disciplina da concorrência, o Sherman Act é o ápice do segundo período identificado, ao consagrar a concorrência “[...] como primordial para o sistema econômico, ao mesmo tempo em que exige uma atuação do Estado para eliminar as distorções que pode causar ao sistema” 22 .

Apesar de central na segunda fase evolutiva do tratamento penal da economia, a ausência de precisão na delimitação das condutas proibidas no Sherman Act, levou à sua substituição em 1914 pelo Clayton Antitrust Act 23 , seguido por sucessivas modificações 24 . O sentido sistêmico da regulação econômica desenvolveu-se com vistas à proteção do modelo econômico liberal.

1.2.3.Terceira fase: Estado do Bem-Estar Social

O início de uma sistemática centralização de regramento econômico ocorreu apenas com o surgimento do intervencionismo do Estado do Bem-Estar Social – Welfare State –, decorrente das guerras mundiais do século XX e, no interregno dessas, da crise de 1929, utilizando-se amplamente do Direito Penal 25 para a proteção de economias nacionais fragilizadas. Nesse momento, começam a surgir preocupações dogmáticas sobre a relação entre esse ramo jurídico e economia.

O início da terceira fase de regulamentação da economia, qual seja, de intervencionismo econômico, notadamente por meio da exasperação na utilização do Direito Penal, deu-se com a Primeira Grande Guerra 26 . Os conflitos sociais então gerados, assim como a escassez de produtos, premência de controle de preços e a necessidade de direção e mobilização econômica para os esforços de guerra, forjaram uma radicalização do controle estatal da vida econômica no sentido de direção, conformação e defesa 27 . Denota-se então a ocorrência de verdadeiro “surto de regulamentação estatal da atividade econômica” 28 para lidar com essa situação 29 .

O marco do intervencionismo na esfera econômica se constituiu com a edição da Constituição de Weimar (1919), visando a construção de um Estado de cunho social, formato que influenciou Cartas elaboradas posteriormente 30 , como a Constituição brasileira de 1934 31 . O decreto contra o abuso do poder econômico, de 1923, é, assim, “um caso típico da legislação (penal) económica da República de Weimar que historicamente surgiu como um estado econômico (Wirtschaftsstaat) – Tiedemann” 32 . O liberalismo do laissez-faire transformava-se por meio da ideia de Estado preocupado com o bem-estar social 33 .

O movimento intervencionista intensificou-se com a crise de 1929 deflagrada nos Estados Unidos, conhecida como Grande Depressão. A intensa industrialização com o aumento da produtividade norte-americana, combinada de medidas protecionistas, por um lado, não foi acompanhada pelo aumento do poder aquisitivo da crescente população 34 , e por outro, viu-se diante de uma crise econômica europeia, decorrente da fragilização econômica produto da Primeira Grande Guerra 35 . Esses fatores reduziram drasticamente o mercado consumidor da indústria nacional, conduzindo a uma forte recessão.

Com a queda das ações de empresas norte-americanas, o desemprego e falências expandiram-se em larga escala 36 . O presidente eleito em 1932, Franklin Delano Roosevelt, influenciado pelas ideias do economista John Maynard Keynes, propôs uma política de grande intervencionismo estatal na economia para controlar a crise, que ficou conhecida como New Deal.

Houve três momentos de implementação dessa política: i) entre os anos de 1933 e 1934, tomaram-se uma série de medidas, como a desvalorização da moeda americana (Gold Reserve Act), o controle mais rígido do sistema bancário (Banking Act), a amortização da dívida agrária, a destruição dos estoques agrícolas (Agricultural Adjustmanet Act) e a fixação de um novo paradigma na relação entre Estado e empresas (National Industrial Recovery Act); ii) em 1935, após a invalidação pela Suprema Corte norte-americana da maioria das medidas adotadas, uma reorientação foi levada a efeito com maior combate ao desemprego, fortalecimento dos sindicatos e maior assistencialismo, e iii) o momento final, em 1938, caracterizado pelo aumento dos gastos públicos, incremento de salários e controle mais rígido sobre as empresas 37 .

O equacionamento final da crise 38 deu-se na iminência de uma nova guerra e o investimento no rearmamento, mas ainda marcado pela postura de dirigismo estatal da vida econômica: “O Estado passa a dirigir o sistema, com o escopo de evitar as crises” 39 .

É exatamente essa situação político-econômica norte-americana pós-crise de 1929 o substrato analítico da criminalidade no mundo dos negócios de Edwin H. Sutherland 40 . Sua teoria de associação diferencial considerou a criminalidade não como resultado de uma disfunção ou inadaptação de classes menos favorecidas, mas sim decorrente do aprendizado de uma conduta desviada e associação referente a ela, dentro do contexto comunicacional de um grupo social 41 . Sutherland buscou demonstrar sua teoria analisando um conjunto de pessoas de respeitabilidade e elevado estatuto social, relativamente ao qual não se esperaria que viessem a delinquir: os “criminosos do colarinho branco” 42 . Assim se iniciam as preocupações doutrinárias com a delinquência econômica.

Ponto comum entre o regime nacional-socialista alemão, os países capitalistas e o bloco soviético foi a intensificação do dirigismo estatal na economia, expressa na legislação, durante e logo após o período da Segunda Guerra Mundial 43 .

Houve contínuo aumento da regulação estatal na economia a partir de então, com especial destaque à criminalidade econômica principalmente na segunda metade do século XX, desvelando-se a radicalização da fórmula incriminadora. Não obstante, a partir do início dos anos 1980 os fundamentos e seus delineamentos regulatórios passam a ostentar características diversas.

1.2.4.Quarta fase: redução do papel do Estado

A prosperidade econômica vivida pelos Estados Unidos com o fim da Segunda Grande Guerra mundial 44 foi afetada nos anos 1970, devido a uma série de dificuldades econômicas e políticas.

Alguns dos fatores para a deflagração de tais crises foram a Guerra do Vietnã, os choques petrolíferos, a retração econômica mundial deles decorrentes e o escândalo de Watergate 45 . Os modelos assistencialistas e de ações estatais para reaquecimento econômico, implementados pelos presidentes Richard Nixon, Gerald Ford e Jimmy Carter, não contiveram a inflação, o aumento do deficit orçamentário e o desemprego, gerando uma nova e significativa crise econômica nos Estados Unidos da América e, por via de consequência, na economia mundial.

Com a posse da presidência norte-americana por Ronald Reagan, e seu alinhamento de políticas com a primeira-ministra britânica Margareth Thatcher, passa-se para uma política de redução da intervenção do Estado na economia 46 . Essa foi baseada na diminuição de impostos e de gastos públicos, privatizações, redução de números de funcionários públicos e corte de medidas assistencialistas 47 .

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088863/capitulo-1-origem-do-direito-penal-economico-i-introducao-ao-direito-penal-economico-direito-penal-economico-ed-2019