Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo. 2 – Conteúdo do Direito Penal Econômico - I - Introdução ao Direito Penal Econômico

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Luciano Anderson de Souza

2.1.Considerações iniciais

A doutrina reconhece a ausência de uniformidade na conceituação de Direito Penal Econômico 1 . Sem haver concordância quanto ao exato objeto tutelado pela norma penal, surgem sérias dificuldades para a análise e sistematização da matéria 2 .

Os primeiros estudos sobre o tema, conduzidos em meados do século XX por Sutherland 3 e Clinard 4 , atrelavam a ideia do delito econômico a seu autor, tido como “homem de negócios” (de “colarinho branco”), contrapondo-se ao delinquente “tradicional”, pertencente às classes populares (de “colarinho azul”). A análise de tais crimes focava-se na associação diferencial sobre a criminalidade, considerando os indivíduos praticantes do crime, economicamente mais providos da sociedade.

Contudo, os autores adoraram uma visão descritiva, de cunho criminológico 5 , como referencial normativo para a criminalização 6 , a qual não se concilia com um Direito Penal de matriz liberal, voltado ao fato ilícito, independentemente das características pessoais de seu autor. Além desse fato, essa visão já não se sustentaria diante da constatação de que o crime econômico frequentemente possui como autor material empregado ou interposta pessoa de um “homem de negócios” ou, ainda, indivíduo desprovido economicamente, mas que almeja com a ilicitude uma posição superior.

Em contrapartida, apesar dos contextos empresariais apresentarem inegável importância na delinquência econômica, como apontado pelos próprios estudos de Sutherland e Clinard, tampouco se revela acertado o pensamento que relaciona a infração penal econômica àquela de empresa (corporate crime) 7 .

Isso porque referido entendimento – abstraindo-se nesse ponto da precisa discussão a possibilidade ou não de responsabilidade penal da pessoa jurídica, ou seja, de sua consideração como sujeito ativo de infrações penais – apresenta o mesmo vício reducionista do entendimento anterior, que ignora que a norma penal veda condutas e que, no caso da delinquência econômica, pode-se utilizar ou não de um ente moral para realização das ações proibidas.

Entender o Direito Penal da Empresa como ramo do Direito Penal Econômico 8 pode até se revelar útil em termos de metodologia de estudo, mormente para fins de investigações criminológicas, mas não se revela adequado para caracterizar o que vem a ser o Direito Penal Econômico. Isso é, quanto à relevância do ambiente empresarial na perpetração de comportamentos econômicos socialmente indesejados, o Direito Penal Econômico não é equivalente ao Direito Penal de Empresa.

Em outras palavras, o crime econômico não é exclusivamente o crime empresarial. O sentido amplo do Direito Penal de Empresa pretendido por autores como Terradillos Basoco 9 abarca grande diversidade de condutas como crimes falimentares, contra a livre concorrência, ambientais e tributários, os quais, a despeito de efetivamente não possuírem uma identidade de interesse tutelado, podem ser perpetrados fora da realidade empresarial.

Ainda dentro desse contexto, parte da literatura especializada alemã e norte-americana, afastou-se da simples consideração de autoria ou de exclusiva utilização de ente coletivo para a prática do ilícito. Porém, baseando-se ainda de certo modo em tais ideias-força, emprega o conceito de “fato penal profissional” (occupational crime ou occupational deviant) 10 . Dessarte, essa concepção traz o entendimento de que o crime econômico seria aquele perpetrado de modo profissional no bojo de uma atividade econômica.

Apesar de parecer mais adequado do que as teorias elaboradas anteriormente, ao focar-se no fato e não exclusivamente em seu autor ou no meio de execução delitiva, o pensamento do occupational crime ainda desvela grande imprecisão. Sob a mesma compreensão, esse termo pode englobar genericamente fatos tão distintos praticados de forma profissional com intuito de lucro ilícito como, e.g., o tráfico de drogas, o crime falimentar, a sonegação fiscal, a extorsão mediante sequestro e a agressão à livre concorrência.

Também já se buscou definir doutrinariamente a delinquência econômica consoante uma perspectiva criminalística 11 . Desse modo, os crimes econômicos estariam qualificados em face das especificidades de sua apuração, o que se revela inapropriado por distanciar-se dos fundamentos dogmáticos da questão, apegando-se a algo singelamente atrelado à práxis investigativa 12 .

Destaca-se, por fim, a distinção proposta por Tiedemann, encampada na doutrina espanhola por autores como Bajo Fernández, entre Direito Penal Econômico em sentido estrito e Direito Penal Econômico em sentido amplo 13 .

Segundo a compreensão estrita, esse ramo abrangeria apenas as infrações voltadas a tutelar a intervenção estatal na ordenação do mercado 14 . Incluir-se-iam, assim, nesse espectro, delitos de usura, evasão de divisas e sonegação fiscal, vez que o intuito normativo seria o de “proteger os objetivos da planificação estatal” da economia 15 .

Diferentemente, em sentido amplo, entendimento sobre o qual recai a adesão de Tiedemann, o Direito Penal Econômico compreenderia

em primeiro lugar, as violações no âmbito do Direito Administrativo-Econômico, isto é, contra a atividade interventora e regulatória do Estado na economia. Abrange também as infrações aos demais bens jurídicos coletivos ou supra-individuais da vida econômica, os quais, por necessidade conceitual, transcendem os bens jurídicos individuais. E inclui, finalmente, os delitos patrimoniais clássicos (estelionato, extorsão, falsificação, corrupção, etc.), quando estes se dirigem contra patrimônios supra-individuais (como nos casos de obtenção fraudulenta de subvenções ou créditos estatais) ou quando constituem abuso de medidas e instrumentos da vida econômica (como nas hipóteses de um cheque sem fundos ou um falso balanço) 16 .

Esse autor alarga ainda mais a sua compreensão posteriormente, ao explicitar que se inclui no bojo do referido Direito Administrativo-Econômico os temas relativos a tributos, subvenções, sistema creditício, mercado de capitais, proteção ao consumidor, letras de câmbio etc., defendendo que o Direito Penal Econômico é parte integrante do Direito Econômico 17 .

Contudo, essa visão político-criminal demonstra-se excessivamente ampla, pela ausência de unidade de sentido a justificar tipos incriminadores de substratos tão díspares como os citados, pela autonomia do Direito Penal relativamente ao Direito Econômico, assim como pela carência de um critério claro e seguro capaz de limitar a repressão penal do Estado. Já a visão estrita, rechaçada pelo doutrinador, também nos parece vaga, carente de maior concretude necessária numa construção jurídico-criminal, e, especificamente, pouco clara quando se procura distinguir o Direito Penal Econômico do Direito Econômico, que certamente busca regrar a direção estatal da economia.

Frente a tal constatação, verifica-se a necessidade de identificação do bem jurídico penal econômico. Isso porque apenas a proteção de bens jurídicos com dignidade penal representa o referencial interpretativo material desse ramo do Direito.

2.2.O bem jurídico nos crimes econômicos

A solução metodológica que se revela coerente com a nossa evolução jurídico-penal, a qual remonta aos ideais da Ilustração, é a preliminar perquirição acerca do bem jurídico tutelado: “O fim de prover à segurança tutelando bens jurídicos é o que marca um limite racional à aspiração ética do direito penal” 18 .

A sanção penal somente pode ser imposta pelo Estado em resposta a um comportamento humano que ofenda de modo significativo um bem jurídico fundamental à convivência social, que não pode ser tutelado de outro modo menos gravoso 19 . Esse é um critério essencial para a análise da referência material de uma incriminação que se consolidou na tradição da dogmática jurídico-penal 20 , e justificador de um tipo incriminador, oferecendo proteção contra o arbítrio do Estado.

A noção de bem jurídico 21 remonta à contraposição feita por Birnbaum, em 1834, às ideias de Feuerbach de lesão a direitos subjetivos como núcleo material do delito. As ideias desse último já haviam sido desenvolvidas anos antes para fins de negar quaisquer fundamentações teocráticas no Direito Penal. Embora haja autores que vislumbrem em Feuerbach a origem do conceito de bem jurídico, adota-se o entendimento doutrinário majoritário de que a noção mais aproximada surgirá da crítica de Birnbaum às ideias daquele autor, uma vez que “bem” liga-se mais propriamente ao conceito de objeto que ao de direito 22 .

Birnbaum, ainda que sem fazer uso da exata expressão bem jurídico, ampliou o espectro de consideração do conteúdo material do crime, desenvolvendo seu pensamento para que uma incriminação deva sempre estar baseada não em um direito, mas em um objeto, de cunho liberal, valorado pelo Estado, representativo de interesses essenciais do indivíduo na vida social 23 . Tal compreensão decorre do fato de que o Direito se baseia na razão humana e no contrato social, não se justificando por uma ideia decorrente do divino ou do natural.

O primeiro autor a utilizar o termo “bem jurídico” foi Binding, que, com uma visão positivista, compreendia o crime como uma lesão a um direito subjetivo do Estado, sendo o bem jurídico aquilo que a lei estabelecesse nesse sentido. Ainda dentro dos ideais da escola positiva, mas numa linha naturalística-sociológica 24 e procurando superar as críticas de mero formalismo na definição de Binding, Von Liszt trouxe a compreensão de bens jurídicos como interesses sociais vitais, baseados em circunstâncias sociais concretas. Dessa maneira, eles não seriam decorrência do sistema jurídico, mas sim prévios, provenientes da realidade social.

Sob a influência do ideário neokantista, a partir dos anos 20 da centúria passada, abandona-se o viés liberal do bem jurídico, ressaltando-se sua concepção teleológica, isto é, interpretando-o a partir de seu fim, vinculado aos valores comunitários. Ao fundamentar o conceito de ciência do espírito, como o Direito, no método e não no objeto, essa doutrina deu lugar a uma filosofia axiológica 25 .

Com a ascensão do regime nacional-socialista alemão, a teoria do bem jurídico foi criticada como inadequada ao novo modelo de Estado por seu individualismo e liberalismo 26 . Tendo em vista a mácula trazida ao Direito Penal pela Escola de Kiel nesse período antidemocrático e de horror, subsequentemente se nota uma revalorização do conceito de bem jurídico 27 .

Com o término do conflito mundial, as concepções humanistas do jusnaturalismo de Welzel 28 , iniciadas nos anos 1930, foram retomadas. O autor procura fundamentar o sistema delitivo consoante o ontologismo, a partir das estruturas lógico-objetivas, ou da natureza das coisas. A ação humana, que precede ao Direito, é uma estrutura lógico-objetiva fundamental, em face da capacidade humana de previsão do resultado de seu agir. Por conseguinte, “é por isso que Welzel afirma que a estrutura ontológica da ação precede a qualquer regulamentação, constituindo estrutura que se há de respeitar ao querer regular condutas” 29 .

Nesse diapasão, destaca-se a importância de considerar o desvalor da ação na análise delitiva. Apesar de referenciar o bem jurídico como interesse vital da coletividade e do indivíduo, a teoria finalista de Welzel não o realça em sua construção. Apesar disso, possuiu o mérito de ter retomado a ideia de seu conteúdo material, ensejando as reflexões que vieram a seguir acerca da legitimidade da intervenção jurídico-penal 30 .

Com isso, a compreensão do temário, entre concepções sociológicas, constitucionais ou sistêmicas, passou a, principalmente 31 , demonstrar escora na Constituição: os bens jurídicos seriam concretizações de valores constitucionais relacionados aos direitos fundamentais 32 . Isso significa que o cerne do sistema valorativo é a pessoa humana 33 . Segundo Roxin, bens jurídicos são então “(...) realidades ou fins que são necessários para uma vida social livre e segura a qual garanta os direitos humanos e fundamentais do indivíduo, ou para o funcionamento do sistema estatal erigido para a consecução de tal fim” 34 .

A sociedade pós-industrial atual, também chamada de sociedade do risco, com suas novéis problemáticas e necessidades, tem constantemente levado parcela da doutrina a repensar a teoria do bem jurídico. Em contrapartida, no sentido de sua utilização não mais como critério crítico e limitador da tipificação penal, mas, ao revés, como justificativa para aumento do espectro de incidência do Direito Penal, entendem, por exemplo, Schünemann, na Alemanha, e Gracia Martín, na Espanha 35 . Assim é que se procura justificar dogmaticamente a tendência expansionista jurídico-penal.

Pelo outro lado, a reflexão acerca do conceito desponta no sentido de abstrair dele como condição essencial para legitimidade de uma proibição penal 36 . Dito de outro modo, uma incriminação poderia ter finalidade diversa da de proteção de bens jurídicos, segundo o entendimento, e.g., de autores como Stratenwerth, Jakobs, Amelung, Von Hirsch e, mais recentemente, o posicionamento revelado por Roxin.

Propondo a substituição da noção de bem jurídico pela de relações da vida por si mesmas 37 , em face da imprecisão daquela, argumenta Stratenwerth que apesar de múltiplos esforços, até hoje não houve êxito em se esclarecer o conceito de bem jurídico nem ao menos de modo aproximado, razão pela qual apenas se poderia superar essa dificuldade caso se pudesse partir da premissa de que os interesses da pessoa se orientam exclusivamente por si mesmos 38 .

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088864/capitulo-2-conteudo-do-direito-penal-economico-i-introducao-ao-direito-penal-economico-direito-penal-economico-ed-2019