Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 3 – Estágio Atual do Direito Penal Econômico e Alternativas Jurídicas - I - Introdução ao Direito Penal Econômico

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Luciano Anderson de Souza

3.1.Considerações iniciais

Vivencia-se hodiernamente um momento ímpar para o Direito Penal, produto do desenvolvimento desse ramo em âmbito nacional e global. Seu crescimento tem ocorrido de modo exponencial, em sentidos horizontal (através da tutela de novas situações, criminalizando-se cada vez mais condutas, antes atípicas, e pela proteção de bens jurídicos antes não protegidos), e vertical (por meio de recrudescimento de sanções penais já existentes, referentes a comportamentos já criminalizados). Nunca tendo ocorrido situação similar na história jurídico-criminal pós-iluminista, tem-se gerado, também, quando não especialmente, a expansão penal no campo do Direito Penal Econômico.

Porém, a criminalização dos delitos econômicos traz tensões à teoria clássica do delito, apresentando dificuldades para sua justificação ou sua aplicação. Primeiramente, sendo novéis infrações penais, geralmente praticadas por grupos organizados (isto é, empresas), com participação de diversos atores e diferentes níveis de consciência e de responsabilidade de cada indivíduo, já se releva a distinção com a teoria clássica fundada na ideia de comportamento individual de uma pessoa, com comportamento geralmente doloso.

Silva Sánchez identifica algumas distorções causadas pelo novo marco na estrutura organizada 1 levando à: a) dissociação entre os conceitos de “ação e responsabilidade”, vez que o executor direto da conduta normalmente será subordinado com vício em sua vontade; b) fragmentação dos elementos do tipo, decorrente da divisão de funções entre a execução material, o conhecimento completo da situação e a tomada de decisão; c) déficits cognitivo-valorativos entre os membros do grupo.

Além dessa característica, o autor espanhol aponta dificuldades ligadas à natureza de delito econômico-patrimonial, com espectro supraindividual, distinta do paradigma do homicídio, delito de lesão a bem jurídico individual.

A criminalização de atos ligados a bens jurídicos econômicos, geralmente difusos, pode gerar: a) tipificações referentes ao meio e não ao resultado, necessitando complemento de ramos extrapenais e tipos abertos; b) centralização do crime em meros efeitos secundários ou danos colaterais de atividades econômicas, as quais são em si socialmente aceitas, trazendo a figura do dolo eventual ao centro da responsabilização; c) perda da importância da relação entre o comportamento desaprovado e o resultado de lesão para a imputação, consequência da proteção de bens jurídicos supraindividuais ou institucionais.

3.2.Panorama do Direito Penal Econômico, em especial brasileiro: dificuldades

Acrescentando-se ao complexo quadro geral que se delineia, essas dificuldades não têm sido suficientemente respondidas pelo legislador brasileiro.

O intervencionismo estatal na economia brasileira teve origem com a Constituição de 1934 2 , seguida da primeira tipificação infracional penal correlata em 1938, com o Decreto-Lei 869 3 , que tutelava a economia popular 4 . Atualmente, a legislação penal brasileira em matéria de delinquência econômica apresenta os característicos do expansionismo – como, ademais, no geral 5 . Esse está revestido por tipos marcados por tutela antecipatória, falta de técnica 6 e verdadeira confusão. Em síntese, existe falta de sistematização e hipertrofia, consagrando-se um Direito Penal simbólico, ressaltando-se a prevenção geral positiva 7 .

Quanto à forma, há a produção autônoma de leis desse ramo, isto é, por meio de legislação penal especial 8 , por exemplo, as Leis 7.492/86, 8.078/90, 8.137/90 e 10.303/01, entre outras citadas supra 9 .

Por ouro lado, referente à matéria tratada, misturam-se assuntos (caso, e.g., das Leis 8.078/90, 8.137/90 e 8.884/94), erigem-se à categoria de crimes condutas pouco claras ou de grande complexidade e fixam-se penas desproporcionais. A forma tipificadora padrão é a de crimes de perigo abstrato, tipos abertos, tipos culposos e omissivos e normas penais em branco, essas últimas no mais das vezes a serem complementadas por normas administrativas.

Frente a tal caracterização, a violação dos princípios da legalidade e da lesividade torna-se atividade constante, e o Direito Penal Econômico passa a denotar-se em mera legislação ordenacional, relativa a interesses administrativos de uma determinada política estatal. Desta feita, esse ramo jurídico encontra dificuldades de efetividade, sofrendo contundentes críticas. Identificam-se duas ordens de problematização: uma de construção dogmática propriamente dita e outra político-criminal, influenciada e influenciadora da formulação anterior, de estruturação de um direito penal simbólico.

Os desafios do cerceamento jurídico-criminal da atividade econômica resultam-se inúmeros. Em primeiro lugar, constata-se a própria dinamicidade do exercício econômico, em constante evolução e mutação com vistas ao lucro e à conquista de mercados. Tal se dá ainda dentro de uma sociedade de livre comércio altamente complexa, ávida por novidades e ostentadora de perene renovação tecnológica, e torna bastante árdua a tarefa regulatória 10 .

Dentro do contexto de mercado globalizado em constante ampliação, o horizonte da criminalidade econômica ultrapassa as fronteiras dos Estados nacionais, para englobar o mundo 11 . Nesse diapasão, para além de vulneração prática de controle, sérios problemas de territorialidade da lei penal prejudicam sua aplicação 12 .

A obsolescência da norma diante do mutante colorido da engenhosidade laboral humana, da complexidade das específicas atividades econômicas de uma sociedade com modo de produção capitalista bastante evoluído, com enorme divisão de tarefas e novas tecnologias 13 , do surgimento de novas práticas empresariais e novos produtos, entre outros característicos, tornam já de antemão pouco provável que o Direito Penal, com suas características de legalidade e taxatividade, cingindo-se a apenas essas duas fundamentais, seja capaz de oferecer reais resultados de prevenção e repressão de práticas econômicas socialmente nocivas.

Ademais, os princípios da livre-iniciativa 14 , da livre concorrência 15 e da autonomia da vontade incrementam a dificuldade de regulação jurídica (inclusive extrapenal), já que o próprio ordenamento autoriza, ou mesmo estimula, a constante evolução da atividade econômica. Os agentes econômicos buscam intensa e diuturnamente a exploração de novos mercados, a utilização de inéditas técnicas e práticas, a criação de novos produtos ou serviços etc., tudo com vistas ao angariamento de maiores lucros. Essa a lógica de nosso sistema econômico.

Desse modo, com uma realidade sempre à frente do Direito, há uma radicalização dessa característica, considerando-se a intensa dinâmica da factualidade econômica que engendra um profundo abismo para com o Direito Penal de contornos liberais (reitere-se, aquele que consagra os princípios da legalidade, taxatividade etc., e, desta feita, não revela nem de longe um dinamismo similar). Para manter suas próprias características concernentemente à delinquência econômica, assim, o Direito Penal muitas vezes será ineficaz, uma vez que regulará condutas ultrapassadas pela realidade.

Em face do exposto, as dificuldades verificadas pela doutrina para o Direito Penal da sociedade de risco, presentes no Direito Penal Econômico, apresentam dois grandes blocos de desafios, que nos fazem refletir acerca de sua legitimidade e eficácia, um de cunho estrutural e outro conjuntural.

3.2.1.Problemas estruturais do Direito Penal Econômico

O primeiro essencial desafio resulta-se estrutural, ou seja, a Teoria Geral do Delito apresenta, a priori, amplo descompasso com o Direito Penal Econômico.

A evolução da Teoria Geral do Delito, principalmente a partir de final do século XIX, por autores alemães, deu-se a partir do paradigma do crime doloso de ação, de resultado material, com autoria individual, ou de limitado número de indivíduos, a quem se atribui a execução direta de um fato. Esse modelo teórico foi levado a efeito de modo generalizante, abstrato, e conforme o pensamento filosófico dos sucessivos períodos, iniciando-se com o causal-naturalismo.

A Teoria Geral do Delito, também denominada de teoria do fato punível, é importante para a identificação e a delimitação dos pressupostos gerais da ação punível e os correspondentes requisitos de imputação. Segundo Silva Sánchez 16 , a Teoria do Geral do Delito é, então, a teoria de uma atribuição teleológica de sentido a um fato de um sujeito. Ao longo de sua trajetória, assim, buscam-se soluções dogmáticas generalizantes aos casos apresentados.

O Direito Penal Econômico, no que lhe diz respeito, conflita com todo esse modelo. Ele surge, ao menos inicialmente, em momentos de exceção, de grave crise, para solução concreta de casos pontuais, como claramente se nota no início do século XX.

Dessa maneira, o Direito Penal Econômico não é, a princípio, dotado de cunho generalizante. Ainda, por isso, ele não possui maiores preocupações de respaldo filosófico, muito embora, de há tempos a esta parte, tenha caído nas graças do normativismo, o qual procura dar-lhe coerência, como através da valoração global do fato e da remissão à normativa extrapenal.

A evolução atual do Direito Penal Econômico, aliás, contrariando a tradição da Teoria Geral do Delito, que ainda se mantém, não é alemã, mas anglo-saxã. Falava-se em Tatbestand, hoje em compliance, whistleblowing, willful blindness. A elaboração de novos tipos penais-econômicos potencializa a tensão quanto aos institutos basilares da tradicional Teoria do Delito.

O Direito Penal Econômico, embora não apenas, normalmente, volta-se a comportamentos econômicos indesejados perpetrados no âmbito empresarial, ou seja, refere-se a um grupo organizado de pessoas, inseridas em uma estrutura complexa. Desse modo, invertendo-se a lógica da Teoria Geral do Delito, há dissociação entre ação e responsabilidade, em razão de uma ampla estrutura hierárquica, a qual sensibiliza temas como erro, coação, imputação, autonomia e o elemento subjetivo do tipo.

E ainda: a divisão de trabalho muitas vezes enseja a fragmentação da prática dos elementos do tipo, muitas vezes moldados por uma série de ações neutras 17 ou envoltas em erro. Consequentemente, a responsabilidade penal, conforme a construção oriunda da evolução da Teoria Geral do Delito, é vulnerada.

Nesse contexto, o modelo típico de crime da Teoria Geral do Delito, qual seja, o homicídio, mostra amplo descompasso com um subsistema voltado a interesses etéreos, supraindividuais, de cunho econômico, conformado por um modelo de tutela aberto, variável, de perpetração fracionada por um grupo muitas vezes indeterminado de indivíduos com distintos graus de consciência e vontade, ou mesmo com ausência delas. Ademais, é frequente nesse contexto a tipificação de delitos de acumulação e de cláusulas de autorização.

Dificuldades nesse sentido podem ser identificadas referentes à imputação. Para a imputação objetiva, tradicionalmente pensada pela figura do risco permitido, verifica-se o extrapolar dos limites aceitos pela doutrina de perigo abstrato por meio do enfraquecimento na relação entre a conduta e o bem jurídico objeto de proteção do tipo penal. Ao que diz respeito à imputação subjetiva, há reduzido escopo de apreciação do dolo e erro 18 .

Desse modo, os paradigmas tradicionais da Teoria Geral do Delito não encontram consonância no Direito Penal Econômico, o qual tem sido desenvolvido, por exemplo, no sentido da responsabilidade penal da pessoa jurídica, um de seus caros temas. Permeado de discórdias, o assunto tem ligação central com a problemática da imputação, quer em termos de autoria, quer de coautoria, que de participação 19 .

Frente à atual etapa do modo de produção capitalista, verifica-se que o empreendimento econômico hodierno de maior vulto é muito mais afeto a pessoas jurídicas do que físicas. As grandes fusões ou aquisições, os maiores acúmulos de lucros, as mais robustas transferências de capitais e os maiores prejuízos financeiros, para referir-se a poucas situações paradigmáticas, no mais das vezes envolvem juridicamente não pessoas físicas, e sim jurídicas.

Por sua vez, essas, frequentemente apresentam enorme complexidade de divisões de tarefas e grande número de sócios, administradores e trabalhadores e, nesse sentido, dificultam a atribuição de um fato concreto a alguém a título de autoria, coautoria ou participação.

Assim, muitas vezes sabe-se que a conduta partiu de uma determinada pessoa jurídica, mas não se consegue particularizar a pessoa física autora que a concretizou 20 . E, abstraindo-se da tomada de posição relativamente à capacidade ou incapacidade penal da pessoa jurídica, o fato é que incontestavelmente em nosso sistema jurídico, afora os crimes ambientais, não há imputação a ela para outras formas de delinquência.

O temário, desta feita, merece particular menção na seara penal econômica.

3.2.1.1. Responsabilidade penal da pessoa jurídica

A responsabilização penal da pessoa jurídica inclui-se no contexto de expansão do direito penal, alargando os sujeitos que podem sofrer a imputação 21 . Na legislação estrangeira, ela mostra-se como um dos eixos centrais do Direito Penal Econômico atual.

Introduzida na legislação pátria através da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dita Lei dos Crimes Ambientais, e caracterizada por um déficit legislativo de sua elaboração 22 , a responsabilidade penal da pessoa jurídica tem sido desenvolvida no Brasil principalmente pela atuação jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Caracterizada por uma lei com diversas lacunas, a atuação da Corte tem se dado no sentido de criar parâmetros para sua aplicação 23 .

Com dificuldades dogmáticas a serem superadas, o STJ já reconheceu o desafio existente ao lidar com o tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica, estabelecendo, a partir de julgamento de recurso interposto contra acórdão emanado do TRF da 4ª Região nos autos de Mandado de Segurança 2002.04.01.013843-0/PR, alguns critérios para a sua aplicação. Explicitamente, restaram definidas as exigências 24 de “que a violação decorra de deliberação do ente coletivo” e “que o autor material da infração seja ligado à pessoa jurídica”, e implicitamente assentou-se a obrigatoriedade de “que seja a pessoa jurídica de direito privado”, “que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurídica” e “que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica”.

Esse julgado, ao mesmo tempo em que recusou qualquer impedimento para a aplicação de pena à pessoa jurídica, construiu, ainda que não feito de modo expresso, o entendimento da jurisprudência do modelo de heterorresponsabilidade no Direito Penal Empresarial, no qual a constituição de responsabilidade penal da pessoa jurídica apenas pode ocorrer caso também figurar pessoa física no polo passivo. Posição repetida pela justiça em outros julgados, ela foi alterada com julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 548.181/PR 25 .

A relatora Ministra Rosa Weber reconheceu, nesse julgado, a possibilidade de pessoa jurídica ser perseguida penalmente de modo exclusivo, mesmo quando não houver ação contra pessoas físicas. Esse entendimento, marcado pela ausência de argumentos dogmáticos e assentado em considerações de natureza político-criminal 26 , levou à mudança da posição da jurisprudência brasileira 27 .

De qualquer modo, verifica-se que o tema, para além de representar uma completa modificação dos alicerces tradicionais da ciência penal, verdadeiramente carece de melhor disciplina legislativa no caso brasileiro, ficando à mercê de interpretações judiciais cambiantes. Ademais, ausente a responsabilização corporativa, a disciplina da criminal compliance mostra-se parcialmente comprometida em sua racionalidade.

3.2.1.2. Criminal compliance

Nesse contexto de mutação de arquétipos do Direito Penal, desenvolve-se também o tema da criminal compliance 28 . Como alerta Silva Sánchez 29 , a insegurança, característica do momento atual, autoriza que aparatos estatais fomentem parâmetros de vigilância ou de prevenção que têm características que vão além dos mecanismos penais tradicionais. Ainda por esse motivo, entre outros, fixam-se delitos na forma de infração de deveres, pois, claro, é mais fácil identificar-se portadores de deveres do que realizadores de fatos concretos.

Leva-se, desse modo, à estipulação de programas de cumprimento legal, cooperação, ou, simplesmente, regras de compliance, ensejando a adoção de medidas éticas e legais para a estrutura empresarial. São, frequentemente, estabelecidos e designados encarregados para a prevenção de eventos (compliance officer), que muitas vezes se mostram não só mais do que fomentadores, mas também como responsáveis por tais práticas, assumindo verdadeira posição de garante, a qual pode facilmente ser também utilizada na seara penal.

Essa, aliás, é uma preocupação ainda em aberto na dogmática penal, evidenciando como os contornos penais deixam rapidamente seus aspectos tradicionais, alargando suas fronteiras ainda sem maior respaldo teórico seguro. O risco empresarial, também conhecido como risco do negócio, amplia-se através da lógica preventiva na qual a empresa deve responder pelo risco de descumprimento de regulações legais 30 .

A própria importação do termo e do mecanismo de compliance no ordenamento brasileiro tem originado uma série de questionamentos, não somente quanto ao seu significado (de se rememorar a discussão havida a respeito entre relator e revisor da Ação Penal 470/MG 31 , do Supremo Tribunal Federal, por conta do crime de lavagem de dinheiro), mas, sobretudo, em razão das consequências que o descumprimento dos deveres pode ensejar.

Concretamente, pode-se identificar a ausência de uma maior reflexão político-criminal e dogmática acerca do tema. Tanto se vislumbra, reitere-se, a hipótese de aumento de posições de garantia em face de crime de infração de deveres (que é o que efetivamente ocorre com o Bribery Act inglês, de 2010, por exemplo), como a necessidade de obediência ao princípio da subsidiariedade.

Consolida-se, portanto, a obrigação e a capacidade de autorregulação com vistas a coibir a prática de ilícitos em sua estrutura interna. A suposta liberdade para autorregular-se é progressivamente substituída pela obrigação de organizar-se e fiscalizar sua atividade interna segundo determinados parâmetros 32 . Caso contrário, poderá ser responsabilizada por defeitos em sua estrutura organizacional.

O interesse do Direito Penal nas estruturas internas aparece quando um déficit organizativo der causa a uma conduta típica, gerando a imputação penal à empresa 33 . Para a aferição da culpabilidade, a mensuração do nível de comprometimento com a organização empreendido pela empresa possibilita determinar o grau de reprovação.

A lógica de prevenção de comportamentos delitivos também está presente na legislação de branqueamento de capitais, ou money laundering, disciplinada no país pela Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei 9.613/1998, a qual foi modificada pela Lei 12.683/2012.

Temática já dentro do campo penal de diversos países europeus, como Alemanha, Áustria, Bélgica, Espanha, França, Itália, Luxemburgo e Suécia, as leis pátrias trouxeram como parte de sua metodologia as obrigações de coletar, informar e colaborar com as autoridades por meio de: a) dever de identificar e armazenar dados de seus clientes, lógica conhecida como know your client; b) registrar transações cujo montante ultrapasse o limite fixado pela autoridade competente; c) obrigação de criar e manter o cadastro de clientes no órgão regulador ou fiscalizador; d) atender os requisitos apresentados pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf); e) comunicar ao Coaf operações que denotem indícios ou infração à legislação de lavagem de dinheiro, e f) obrigação de comunicação de transações normais ou atípicas.

Nota-se que o regramento 34 do assunto de lavagem de dinheiro tem determinado a adoção de práticas que visam prevenir a realização desse crime, impostas para a iniciativa privada, tais como bolsas de valores, seguradoras, corretoras de seguros, instituições financeiras, juntas comerciais, contadores etc. 35 Caso não cumpram tais exigências, são sujeitas a penalidades administrativas. Atuando também pelo outro sentido, a regulamentação tem aberto a possibilidade de se oferecerem recompensas 36 para quando o ente privado cooperar com as autoridades públicas, através dos chamados “programas de integridade”.

Transferindo à esfera privada parte da atividade preventiva, o Estado delega gradualmente sua função investigatória.

A tendência alargadora de responsabilidades e deveres manteve-se após a edição de ditas leis por meio de resoluções do órgão. As Res. Coaf 24 e 25, de 16.01.2013, assim como a Res. Coaf 30, estabeleceram novas regras para o cadastro de clientes, registro de operações e prestação de informações. A primeira estabeleceu a obrigação de pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência em determinadas atividades 37 comunicarem operações e propostas que levem ao pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 30.000,00 38 . Em similar sentido, a Res. 25/2013 trouxe regramentos para pessoas que comercializem bens móveis de luxo ou de alto valor 39 ou que realizem a intermediação em sua comercialização, ainda que por meio de leilões.

Com a recente edição da Res. 30, de 04.05.2018, do mesmo órgão, dispõe-se novas regras que devem ser observadas pelas pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas ou artistas 40 . Assim, operações de igual ou maior valor a R$ 30.000,00 41 devem ser registradas 42 no órgão.

Observa-se como, pela grande variedade de atividades econômicas tocadas pelas resoluções, os baixos valores fixados, ou até a obrigação de comunicação de meras propostas (Res. 24/2013), os regramentos impostos resultam-se muito ampliativos, passíveis de reduzirem a dinamicidade das atividades econômicas e restando sujeitas ao arbítrio estatal 43 .

De qualquer modo, nota-se que a tendência atual na seara penal econômica é a de aumento de controle preventivo, transferindo-se deveres e responsabilidades aos particulares. Outro vetor no mesmo influxo nota-se com a chamada colaboração premiada.

3.2.1.3. Colaboração premiada

A chamada colaboração premiada, ou delação premiada, também se insere nesse contexto de Direito Penal Econômico centrada na minimização de riscos proibidos, muitas vezes aplicada por meio de acordos de leniência. Preliminarmente, em termos político-criminais, isso há de ser refletido em termos éticos. A relevante discussão acerca da consagração de falta de ética por parte do Estado no estímulo à delação é pressuposto fundamental para sua adoção. Cuida-se de um tema caro, por exemplo, em países que sofreram as agruras do terror estatal nazista, como Alemanha e França.

A colaboração, no sentido que vem se consagrando a partir principalmente dos ordenamentos norte-americano e inglês, conhecida como whistleblowing 44 , questionável estratégia político-criminal, é fundamentalmente aquela que se dá no interior da estrutura empresarial, tipicamente por parte de um empregado, tendo como destinatário o superior, o órgão de fiscalização (como compliance officers) ou as autoridades, inclusive mediante estímulo financeiro.

A principal lei pátria que detalha o funcionamento da colaboração premiada é a chamada Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/2013), que disciplina a redução ou isenção de pena ao delinquente que delatar seus comparsas, satisfeitos os requisitos legais. Em termos gerais, o instituto representa a adoção de um caminho simplesmente pragmático, reconhecendo-se a insuficiência persecutória estatal 45 .

Em todo o caso, tais institutos, quais sejam, responsabilidade penal da pessoa jurídica, delitos de infração de deveres, criminal compliance e whistleblowing revelam, como asseverado, o descompasso da Teoria Geral do Delito com o Direito Penal Econômico.

3.2.2.Problemas conjunturais do Direito Penal Econômico

Não é apenas no marco teórico geral que aparecem as dificuldades do Direito Penal Econômico. Há também um desencontro das características dos tipos penais hodiernos com seus conceitos basilares. Temas como corrupção privada, crimes ambientais, crimes contra as relações de consumo, crimes previdenciários, crimes associativos de organização criminosa, delitos bursáteis, entre outros, têm sido envoltos na seara do Direito Penal Econômico, de modo a dificultar a construção de uma teorização coerente e harmônica com o ideário do bem jurídico ou as regras tradicionais de imputação.

Nesse influxo, o Direito Penal Econômico, além de desvelar de início já grande incapacidade dogmática estrutural, mostra-se conjunturalmente comprometido, seja por novéis interesses tutelados, seja pela utilização desenfreada das citadas construções porosas de crimes de perigo abstrato, tipos penais abertos, tipos omissivos e culposos e tipos penais de assessoriedade administrativa, bem como pela incoerência do discurso legitimador dos fins da pena, tudo a consubstanciar um simbolismo penal sem precedentes. Analisa-se as características referidas com referência a específicas tipificações.

3.2.2.1. Crimes de perigo abstrato

A utilização desenfreada da categoria de crimes de perigo abstrato, ou presumido, no Direito Penal da sociedade pós-moderna 46 resta patente. No ordenamento penal econômico brasileiro, constata-se a ocorrência desse fenômeno com o simples perpassar de olhos em exemplos aleatórios, entre inúmeros outros, como os dos crimes previstos nos artigos 2º 47 , 3º 48 e 4º 49 da Lei 7.492/86 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional); artigos 63 50 , 64 51 , 66 52 , 69 53 e 70 54 da Lei 8.078/90 (crimes contra as relações de consumo) e artigo 27-D 55 da Lei 6.385/76, acrescido pelo artigo da Lei 10.303/2001 (uso indevido de informação privilegiada) e posteriormente alterado pela Lei 13.506/2017.

Com vistas à contenção de riscos ao sistema, as normas abusam da fórmula, de modo a que não se afigure sequer uma possibilidade de lesão a determinados interesses sociais. A construção dos crimes de perigo abstrato, opção político-criminal típica da sociedade do risco, representa, dogmaticamente, uma estrutura criminalizadora relativa a um momento prévio a uma lesão 56 .

Essa utilização, não obstante, já foi tida como válida pela Resolução 8 do Colóquio da Associação Internacional de Direito Penal de 1982 57 . Nos dias atuais, todavia, referida construção é tamanha que se pode obtemperar a tipificação econômica como uma categoria de direito penal de perigo 58 .

Doutrinariamente, há enorme divergência quanto à referida postura, conforme o reconhece Tiedemann, seu mais destacado defensor 59 . Consoante enumera Silveira 60 , pode-se ainda salientar à frente de um discurso crítico Hassemer 61 , na Alemanha, Silva Sánchez, na Espanha, e Reale Júnior, no Brasil, e, por sua vez, favoravelmente, Schünemann, Gracia Martin e Martinéz-Buján Pérez, aquele na Alemanha e esses últimos na Espanha.

Após observar que o expansionismo penal da sociedade do risco dá-se, em geral, por meio da utilização da categoria delitiva de perigo abstrato, com vistas ao controle de riscos sociais indesejados 62 , conclui Bechara ser justamente em relação aos delitos de perigo que a teoria do bem jurídico e o princípio da ofensividade chegam ao limite de aplicabilidade 63 .

Dessa forma, dentro do contexto do pensamento tradicional do princípio da lesividade, considerando-se, como asseverado, a corrente utilização da categoria de crimes de perigo abstrato, há que se analisar como esta é apreendida em face daquele, uma vez que aparentemente estariam em confronto, já que o princípio da lesividade exige a significativa afetação de um caro valor social pela conduta abstratamente proibida, sendo que não há necessidade de verificação nem de dano efetivo nem de perigo real ao bem jurídico nestes citados crimes 64 .

Com base nessa última constatação, parte da doutrina defende a invalidade dos crimes de perigo abstrato, como o faz, no Brasil, e.g., Gomes e Bitencourt. Consoante esse pensamento, faltaria a constatação da antijuridicidade material na hipótese, razão pela qual os tipos seriam de per si ilegítimos 65 .

O temário, dessa maneira, merece uma breve ponderação.

De acordo com paralelo desenvolvido por Silveira 66 , a tentativa de justificativa para a existência da categoria de crimes de perigo abstrato vincula-se à operante para os crimes tentados, pois em ambos não há a exigência de configuração de um resultado concreto lesivo. Senão vejamos.

A teoria justificadora para a tentativa inicia-se com Feuerbach e sua teoria objetiva da perigosidade, segundo a qual é válida a punição pela prática de uma ação que se revista de perigosidade capaz de produzir um resultado danoso 67 . Assim, a ideia-força preponderante é a de exposição a perigo de um bem jurídico, a ser analisada consoante uma perspectiva ex post 68 .

Os desenvolvimentos seguintes à tese de Feuerbach ainda seguiram uma tendência de análise objetiva 69 . Von Hippel e Von Liszt 70 apenas acresceram uma valoração ex ante, relativa a uma perigosidade objetiva da ação. Já Binding, Frank e Dohna tomaram apenas o tipo objetivo como objeto de investigação, erigindo a teoria da falta de tipo, que considera o crime tentado uma infração penal de tipo objetivo incompleto. Do mesmo modo, poder-se-ia pensar nesta explanação para o crime de perigo 71 .

É com Mezger que surge uma primeira contraposição aos ideários até então desenvolvidos, vez que o autor acolhe uma tese subjetivista, focando-se a justificativa punitiva na vontade criminosa (dolo). Referida teoria sofreu principalmente críticas por seu autoritarismo, desvelando um Direito Penal que pune meras intenções 72 .

O pensamento erigido a seguir, finalista, não apresentou uma ruptura com as ideias de Mezger, e nem houve por conseguir findar as dúvidas levantadas. Focado na valoração da perigosidade da ação e, desta feita, na capacidade de produção de resultado lesivo, o pensamento finalista pareceu representar uma simbiose de todo o desenvolvimento anterior, sem, contudo, fornecer mais esclarecimentos 73 .

A doutrina brasileira, consoante se refere Silveira, costuma adotar uma concepção justificadora objetiva, de cunho monista ou dualista, conforme uma consideração desvalorativa exclusiva da ação ou da ação e do resultado 74 .

Coaduna dessa última posição Bottini, sem, contudo, referir-se à análise atrelada ao crime tentado como ferramenta interpretativa para a consideração relativa à adequação dos crimes de perigo abstrato em face do princípio da lesividade. Analisando a proposta de Faria Costa quanto à estruturação de três níveis válidos de lesividade (dano/violação; concreto pôr-em-perigo e cuidado-de-perigo) 75 , sendo o crime de perigo abstrato aquele que veda uma conduta apta a ofender um bem jurídico (cuidado-de-perigo), o autor brasileiro entende que a análise desta há de se realizar em dois níveis, quais sejam, nos planos legislativo e fático (judicial) 76 .

Nesse diapasão, a mera desvaloração da ação, sem consideração prévia e posterior sobre a criação de uma situação apta a potencialmente afetar um interesse humano palpável, afigura-se como de questionável validade 77 . Uma antecipação da tutela penal nesses moldes culmina por perder seu potencial limitador e seus contornos materiais 78 .

Ante o exposto, para o pensamento clássico penal, não há como se admitir, num Direito Penal de cunho democrático – que possui a liberdade humana como eixo valorativo –, a simples vedação de condutas indesejadas por uma determinada política estatal, sem que se ostente, claramente, com a mesma, uma grave afetação de um interesse humano fundamental para a coexistência pacífica dos indivíduos.

Entende-se, por conseguinte, cabível a vedação de condutas indesejadas por sua danosidade social 79 ou, ainda, por seu potencial de perigosidade a um interesse humano essencial, não se rechaçando de plano a categoria de perigo abstrato. Mas, ainda que não se exija que a perigosidade seja efetiva, que seja ao menos tangível, provável, capaz em tese de levar à concretização de dano a um caro valor social. Caso em uma análise ex ante ou ex post constate-se que seria impossível a ocorrência de um resultado lesivo na hipótese, inválida será a punição 80 : no primeiro aspecto, no plano legislativo e, no último, na aplicação da lei no caso concreto.

Observe-se, todavia, que referido posicionamento não se aproxima da ideia de categoria de crime de perigo abstrato-concreto, lançada por Horst Schröder e referida por Francesco Angioni 81 , segundo a qual seria possível ao legislador vedar, numa primeira forma, condutas consideradas abstratamente perigosas, mas com previsões para que o aplicador da lei constate, concretamente, elementos desse perigo, além de, numa segunda forma, condutas abstratamente perigosas, mas com relação às quais o legislador não informa qual o bem ou os bens efetivamente protegidos, a ser considerado no caso concreto 82 . Tal ideário, além de se afigurar pouco claro 83 , na primeira espécie pretendida parece se associar à categoria do perigo concreto, enquanto que, no segundo caso, revela-se inseguro.

O que ora se defende, dessa maneira, é ser válido que, numa perspectiva ex ante, o legislador vede uma conduta em tese apta – conforme o conhecimento científico ou a experiência normal 84 – a ofender um bem jurídico, com presunção relativa 85 de perigo. Afasta-se, nesse contexto, a adoção do princípio da precaução 86 na construção de tipos penais. A seguir, no entanto, na aplicação da lei ao caso concreto – perspectiva ex post – o juiz deve verificar não se houve um efetivo dano ou concretização de perigo ao bem jurídico, o que caracterizaria um crime de lesão ou de perigo concreto, respectivamente, mas se a presunção relativa de perigo se viu rechaçada por prova em contrário na situação concreta analisada, pois somente dessa forma se amolda a figura do perigo abstrato à exigência da lesividade, dentro de um direito penal garantista 87 .

Portanto, o princípio da lesividade, nos moldes liberais, mas sem radicalizações no que diz respeito aos crimes de perigo abstrato, afigura-se, juntamente com o princípio da intervenção penal mínima, como critério crítico potencializador da eficácia limitativa da teoria do bem jurídico para a construção de tipos penais 88 . A ideia-força subjacente a esse princípio, desse ponto de vista, reclama a despenalização 89 de condutas quando não gravemente nocivas para a ordem social 90 . Desse modo, a análise minuciosa da legislação penal econômica brasileira vai despontar relevante espectro de descriminalização.

3.2.2.2. Tipos penais abertos

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088865/capitulo-3-estagio-atual-do-direito-penal-economico-e-alternativas-juridicas-i-introducao-ao-direito-penal-economico-direito-penal-economico-ed-2019