Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 3 – Estágio Atual do Direito Penal Econômico e Alternativas Jurídicas - I - Introdução ao Direito Penal Econômico

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Luciano Anderson de Souza

3.1.Considerações iniciais

Vivencia-se hodiernamente um momento ímpar para o Direito Penal, produto do desenvolvimento desse ramo em âmbito nacional e global. Seu crescimento tem ocorrido de modo exponencial, em sentidos horizontal (através da tutela de novas situações, criminalizando-se cada vez mais condutas, antes atípicas, e pela proteção de bens jurídicos antes não protegidos), e vertical (por meio de recrudescimento de sanções penais já existentes, referentes a comportamentos já criminalizados). Nunca tendo ocorrido situação similar na história jurídico-criminal pós-iluminista, tem-se gerado, também, quando não especialmente, a expansão penal no campo do Direito Penal Econômico.

Porém, a criminalização dos delitos econômicos traz tensões à teoria clássica do delito, apresentando dificuldades para sua justificação ou sua aplicação. Primeiramente, sendo novéis infrações penais, geralmente praticadas por grupos organizados (isto é, empresas), com participação de diversos atores e diferentes níveis de consciência e de responsabilidade de cada indivíduo, já se releva a distinção com a teoria clássica fundada na ideia de comportamento individual de uma pessoa, com comportamento geralmente doloso.

Silva Sánchez identifica algumas distorções causadas pelo novo marco na estrutura organizada 1 levando à: a) dissociação entre os conceitos de “ação e responsabilidade”, vez que o executor direto da conduta normalmente será subordinado com vício em sua vontade; b) fragmentação dos elementos do tipo, decorrente da divisão de funções entre a execução material, o conhecimento completo da situação e a tomada de decisão; c) déficits cognitivo-valorativos entre os membros do grupo.

Além dessa característica, o autor espanhol aponta dificuldades ligadas à natureza de delito econômico-patrimonial, com espectro supraindividual, distinta do paradigma do homicídio, delito de lesão a bem jurídico individual.

A criminalização de atos ligados a bens jurídicos econômicos, geralmente difusos, pode gerar: a) tipificações referentes ao meio e não ao resultado, necessitando complemento de ramos extrapenais e tipos abertos; b) centralização do crime em meros efeitos secundários ou danos colaterais de atividades econômicas, as quais são em si socialmente aceitas, trazendo a figura do dolo eventual ao centro da responsabilização; c) perda da importância da relação entre o comportamento desaprovado e o resultado de lesão para a imputação, consequência da proteção de bens jurídicos supraindividuais ou institucionais.

3.2.Panorama do Direito Penal Econômico, em especial brasileiro: dificuldades

Acrescentando-se ao complexo quadro geral que se delineia, essas dificuldades não têm sido suficientemente respondidas pelo legislador brasileiro.

O intervencionismo estatal na economia brasileira teve origem com a Constituição de 1934 2 , seguida da primeira tipificação infracional penal correlata em 1938, com o Decreto-Lei 869 3 , que tutelava a economia popular 4 . Atualmente, a legislação penal brasileira em matéria de delinquência econômica apresenta os característicos do expansionismo – como, ademais, no geral 5 . Esse está revestido por tipos marcados por tutela antecipatória, falta de técnica 6 e verdadeira confusão. Em síntese, existe falta de sistematização e hipertrofia, consagrando-se um Direito Penal simbólico, ressaltando-se a prevenção geral positiva 7 .

Quanto à forma, há a produção autônoma de leis desse ramo, isto é, por meio de legislação penal especial 8 , por exemplo, as Leis 7.492/86, 8.078/90, 8.137/90 e 10.303/01, entre outras citadas supra 9 .

Por ouro lado, referente à matéria tratada, misturam-se assuntos (caso, e.g., das Leis 8.078/90, 8.137/90 e 8.884/94), erigem-se à categoria de crimes condutas pouco claras ou de grande complexidade e fixam-se penas desproporcionais. A forma tipificadora padrão é a de crimes de perigo abstrato, tipos abertos, tipos culposos e omissivos e normas penais em branco, essas últimas no mais das vezes a serem complementadas por normas administrativas.

Frente a tal caracterização, a violação dos princípios da legalidade e da lesividade torna-se atividade constante, e o Direito Penal Econômico passa a denotar-se em mera legislação ordenacional, relativa a interesses administrativos de uma determinada política estatal. Desta feita, esse ramo jurídico encontra dificuldades de efetividade, sofrendo contundentes críticas. Identificam-se duas ordens de problematização: uma de construção dogmática propriamente dita e outra político-criminal, influenciada e influenciadora da formulação anterior, de estruturação de um direito penal simbólico.

Os desafios do cerceamento jurídico-criminal da atividade econômica resultam-se inúmeros. Em primeiro lugar, constata-se a própria dinamicidade do exercício econômico, em constante evolução e mutação com vistas ao lucro e à conquista de mercados. Tal se dá ainda dentro de uma sociedade de livre comércio altamente complexa, ávida por novidades e ostentadora de perene renovação tecnológica, e torna bastante árdua a tarefa regulatória 10 .

Dentro do contexto de mercado globalizado em constante ampliação, o horizonte da criminalidade econômica ultrapassa as fronteiras dos Estados nacionais, para englobar o mundo 11 . Nesse diapasão, para além de vulneração prática de controle, sérios problemas de territorialidade da lei penal prejudicam sua aplicação 12 .

A obsolescência da norma diante do mutante colorido da engenhosidade laboral humana, da complexidade das específicas atividades econômicas de uma sociedade com modo de produção capitalista bastante evoluído, com enorme divisão de tarefas e novas tecnologias 13 , do surgimento de novas práticas empresariais e novos produtos, entre outros característicos, tornam já de antemão pouco provável que o Direito Penal, com suas características de legalidade e taxatividade, cingindo-se a apenas essas duas fundamentais, seja capaz de oferecer reais resultados de prevenção e repressão de práticas econômicas socialmente nocivas.

Ademais, os princípios da livre-iniciativa 14 , da livre concorrência 15 e da autonomia da vontade incrementam a dificuldade de regulação jurídica (inclusive extrapenal), já que o próprio ordenamento autoriza, ou mesmo estimula, a constante evolução da atividade econômica. Os agentes econômicos buscam intensa e diuturnamente a exploração de novos mercados, a utilização de inéditas técnicas e práticas, a criação de novos produtos ou serviços etc., tudo com vistas ao angariamento de maiores lucros. Essa a lógica de nosso sistema econômico.

Desse modo, com uma realidade sempre à frente do Direito, há uma radicalização dessa característica, considerando-se a intensa dinâmica da factualidade econômica que engendra um profundo abismo para com o Direito Penal de contornos liberais (reitere-se, aquele que consagra os princípios da legalidade, taxatividade etc., e, desta feita, não revela nem de longe um dinamismo similar). Para manter suas próprias características concernentemente à delinquência econômica, assim, o Direito Penal muitas vezes será ineficaz, uma vez que regulará condutas ultrapassadas pela realidade.

Em face do exposto, as dificuldades verificadas pela doutrina para o Direito Penal da sociedade de risco, presentes no Direito Penal Econômico, apresentam dois grandes blocos de desafios, que nos fazem refletir acerca de sua legitimidade e eficácia, um de cunho estrutural e outro conjuntural.

3.2.1.Problemas estruturais do Direito Penal Econômico

O primeiro essencial desafio resulta-se estrutural, ou seja, a Teoria Geral do Delito apresenta, a priori, amplo descompasso com o Direito Penal Econômico.

A evolução da Teoria Geral do Delito, principalmente a partir de final do século XIX, por autores alemães, deu-se a partir do paradigma do crime doloso de ação, de resultado material, com autoria individual, ou de limitado número de indivíduos, a quem se atribui a execução direta de um fato. Esse modelo teórico foi levado a efeito de modo generalizante, abstrato, e conforme o pensamento filosófico dos sucessivos períodos, iniciando-se com o causal-naturalismo.

A Teoria Geral do Delito, também denominada de teoria do fato punível, é importante para a identificação e a delimitação dos pressupostos gerais da ação punível e os correspondentes requisitos de imputação. Segundo Silva Sánchez 16 , a Teoria do Geral do Delito é, então, a teoria de uma atribuição teleológica de sentido a um fato de um sujeito. Ao longo de sua trajetória, assim, buscam-se soluções dogmáticas generalizantes aos casos apresentados.

O Direito Penal Econômico, no que lhe diz respeito, conflita com todo esse modelo. Ele surge, ao menos inicialmente, em momentos de exceção, de grave crise, para solução concreta de casos pontuais, como claramente se nota no início do século XX.

Dessa maneira, o Direito Penal Econômico não é, a princípio, dotado de cunho generalizante. Ainda, por isso, ele não possui maiores preocupações de respaldo filosófico, muito embora, de há tempos a esta parte, tenha caído nas graças do normativismo, o qual procura dar-lhe coerência, como através da valoração global do fato e da remissão à normativa extrapenal.

A evolução atual do Direito Penal Econômico, aliás, contrariando a tradição da Teoria Geral do Delito, que ainda se mantém, não é alemã, mas anglo-saxã. Falava-se em Tatbestand, hoje em compliance, whistleblowing, willful blindness. A elaboração de novos tipos penais-econômicos potencializa a tensão quanto aos institutos basilares da tradicional Teoria do Delito.

O Direito Penal Econômico, embora não apenas, normalmente, volta-se a comportamentos econômicos indesejados perpetrados no âmbito empresarial, ou seja, refere-se a um grupo organizado de pessoas, inseridas em uma estrutura complexa. Desse modo, invertendo-se a lógica da Teoria Geral do Delito, há dissociação entre ação e responsabilidade, em razão de uma ampla estrutura hierárquica, a qual sensibiliza temas como erro, coação, imputação, autonomia e o elemento subjetivo do tipo.

E ainda: a divisão de trabalho muitas vezes enseja a fragmentação da prática dos elementos do tipo, muitas vezes moldados por uma série de ações neutras 17 ou envoltas em erro. Consequentemente, a responsabilidade penal, conforme a construção oriunda da evolução da Teoria Geral do Delito, é vulnerada.

Nesse contexto, o modelo típico de crime da Teoria Geral do Delito, qual seja, o homicídio, mostra amplo descompasso com um subsistema voltado a interesses etéreos, supraindividuais, de cunho econômico, conformado por um modelo de tutela aberto, variável, de perpetração fracionada por um grupo muitas vezes indeterminado de indivíduos com distintos graus de consciência e vontade, ou mesmo com ausência delas. Ademais, é frequente nesse contexto a tipificação de delitos de acumulação e de cláusulas de autorização.

Dificuldades nesse sentido podem ser identificadas referentes à imputação. Para a imputação objetiva, tradicionalmente pensada pela figura do risco permitido, verifica-se o extrapolar dos limites aceitos pela doutrina de perigo abstrato por meio do enfraquecimento na relação entre a conduta e o bem jurídico objeto de proteção do tipo penal. Ao que diz respeito à imputação subjetiva, há reduzido escopo de apreciação do dolo e erro 18 .

Desse modo, os paradigmas tradicionais da Teoria Geral do Delito não encontram consonância no Direito Penal Econômico, o qual tem sido desenvolvido, por exemplo, no sentido da responsabilidade penal da pessoa jurídica, um de seus caros temas. Permeado de discórdias, o assunto tem ligação central com a problemática da imputação, quer em termos de autoria, quer de coautoria, que de participação 19 .

Frente à atual etapa do modo de produção capitalista, verifica-se que o empreendimento econômico hodierno de maior vulto é muito mais afeto a pessoas jurídicas do que físicas. As grandes fusões ou aquisições, os maiores acúmulos de lucros, as mais robustas transferências de capitais e os maiores prejuízos financeiros, para referir-se a poucas situações paradigmáticas, no mais das vezes envolvem juridicamente não pessoas físicas, e sim jurídicas.

Por sua vez, essas, frequentemente apresentam enorme complexidade de divisões de tarefas e grande número de sócios, administradores e trabalhadores e, nesse sentido, dificultam a atribuição de um fato concreto a alguém a título de autoria, coautoria ou participação.

Assim, muitas vezes sabe-se que a conduta partiu de uma determinada pessoa jurídica, mas não se consegue particularizar a pessoa física autora que a concretizou 20 . E, abstraindo-se da tomada de posição relativamente à capacidade ou incapacidade penal da pessoa jurídica, o fato é que incontestavelmente em nosso sistema jurídico, afora os crimes ambientais, não há imputação a ela para outras formas de delinquência.

O temário, desta feita, merece particular menção na seara penal econômica.

3.2.1.1. Responsabilidade penal da pessoa jurídica

A responsabilização penal da pessoa jurídica inclui-se no contexto de expansão do direito penal, alargando os sujeitos que podem sofrer a imputação 21 . Na legislação estrangeira, ela mostra-se como um dos eixos centrais do Direito Penal Econômico atual.

Introduzida na legislação pátria através da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dita Lei dos Crimes Ambientais, e caracterizada por um déficit legislativo de sua elaboração 22 , a responsabilidade penal da pessoa jurídica tem sido desenvolvida no Brasil principalmente pela atuação jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Caracterizada por uma lei com diversas lacunas, a atuação da Corte tem se dado no sentido de criar parâmetros para sua aplicação 23 .

Com dificuldades dogmáticas a serem superadas, o STJ já reconheceu o desafio existente ao lidar com o tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica, estabelecendo, a partir de julgamento de recurso interposto contra acórdão emanado do TRF da 4ª Região nos autos de Mandado de Segurança 2002.04.01.013843-0/PR, alguns critérios para a sua aplicação. Explicitamente, restaram definidas as exigências 24 de “que a violação decorra de deliberação do ente coletivo” e “que o autor material da infração seja ligado à pessoa jurídica”, e implicitamente assentou-se a obrigatoriedade de “que seja a pessoa jurídica de direito privado”, “que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurídica” e “que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica”.

Esse julgado, ao mesmo tempo em que recusou qualquer impedimento para a aplicação de pena à pessoa jurídica, construiu, ainda que não feito de modo expresso, o entendimento da jurisprudência do modelo de heterorresponsabilidade no Direito Penal Empresarial, no qual a constituição de …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088865/capitulo-3-estagio-atual-do-direito-penal-economico-e-alternativas-juridicas-i-introducao-ao-direito-penal-economico-direito-penal-economico-ed-2019