Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 4. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional - II - Direito Penal Econômico em Espécie - 1ªparte

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II - DIREITO PENAL ECONÔMICO EM ESPÉCIE - 1ªPARTE

Marina Pinhão Coelho Araújo

4.1. Introdução

4.1.1. Uma lei sancionada com a promessa de ser substituída

A lei que ora se debate foi promulgada em 1986, pelas mãos do Presidente Sarney, que já em suas razões de veto ressaltou que as críticas feitas ao texto votado no Congresso “estão em fase final de catalogação e avaliação, para eventual incorporação ao anteprojeto, o qual, tão logo esteja em condições de ser apreciado pelo Congresso Nacional, encaminharei como projeto de lei à apreciação de Vossas Excelências”. 1

A necessidade de proteção penal ao sistema financeiro e a necessidade de se coibir condutas que pudessem catalisar a reação em cadeia – negativa – do mercado na economia nacional moveu as estruturas legislativas para a definição da lei. O movimento legislativo foi muito bem descrito por Manoel Pedro Pimentel, que participou ativamente do processo e das críticas impostas ao texto legal. Mas, ao final, o produto que emergiu das diversas comissões formadas e dos projetos e anteprojetos não representa a melhor forma de se regular e criminalizar as condutas violadoras das normas impostas pelo mercado financeiro. 2

Felipe Amodeo, com maestria, assim definiu o surgimento do diploma legal:

A lei sobreviveu, mas ninguém se atreveu até hoje a contestar o autor (referindo-se a Manoel Pedro Pimentel). Ao contrário, mesmo que despidos do caráter testemunhal de quem acompanhou o processo legislativo, todos os demais comentaristas são unânimes em anotar senão o contexto lamentável em que gerado o edito, as marcas de imperfeição em sua redação, que, como se viu, dispara da plataforma de lançamento construída na herança do regime militar, para alçar os céus e hoje ser estandarte contra propapalada impunidade dos economicamente privilegiados, integrada ao discurso repressivo dos politicamente corretos, que encontram justificativa na prevalência do interesse público para transigir com direitos e garantias fundamentais, quando não para renunciar a princípios até há pouco intransponíveis de direito penal. 3

A extrema confusão entre a esfera administrativa e a esfera penal, a construção de tipos penais muito abertos e a reiteração de crimes de mera conduta são os principais problemas da legislação em seu contexto global. Não obstante as imprecisões legislativas, a lei ainda hoje resiste num cenário economicamente diverso do que foi promulgada, e impõe algumas situações anômalas e com pouca segurança jurídica na aplicação do direito penal.

4.2. Sistema financeiro e proteção penal

Antes que se adentre nos crimes em espécie, é essencial a percepção de que as condutas previstas no presente diploma legal, para que sejam configuradas, devem violar e atingir – em crimes de dano ou de perigo – a higidez e a credibilidade do sistema financeiro nacional. Apenas com esse entendimento, construindo a relevância jurídico-material de cada espectro de proibição da norma é que se pode pensar em legitimidade da proteção prevista nos artigos abaixo comentados.

Conclua-se que nos crimes contra o sistema financeiro o objeto material, ou bem jurídico tutelado (tipo objetivo ou objetividade jurídica), não é apenas o patrimônio ou a riqueza do investidor, mas a ordem jurídica no plano financeiro; a segurança econômica e jurídica dos aportes colocados à guarda das instituições financeiras. 4

O que se protege com as construções típicas da Lei 7.492/86 é o esboço estrutural do sistema financeiro nacional, e a segurança jurídica das relações que mantém essa estrutura, o que chamaremos ao longo do presente texto como a higidez e credibilidade do sistema financeiro. Assim, cada tipo penal deve ser inserido no contexto de violação dessas regras.

Ao longo do tempo diversos autores trataram do tema do bem jurídico tutelado e a esfera de proteção das normas construídas. Em larga escala, entendem os doutrinadores que a segura condução da política financeira seria o valor precípuo a ser protegido.

Portanto, o Direito Penal financeiro tem como objeto jurídico precípuo a boa e segura condução da política financeira do Estado, considerado como um complexo conjunto de atividades que visam a consecução desse fim. Não se trata somente de um bem, mas igualmente de interesses ligados a essa política financeira, estabelecida pelo Poder Público. Eis aí o objeto da proteção que o Direito Penal financeiro abarca. 5

Entende-se que realmente a condução da política financeira é parte do sistema, mas a lei não teria o foco na proteção dessa política, senão como higidez e estruturação do sistema. Esse o viés que se pretende construir aqui.

4.3. Conceito de instituição financeira. Artigo 1º

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

Pela descrição legal está evidente que o conceito de instituição financeira, e que regerá o sistema penal no que se refere a essas instituições, é um conceito bem amplo. A ideia contida no artigo é a intermediação, captação ou aplicação de recursos de terceiros. Todas as instituições que tiverem esse escopo, de alguma forma, serão consideradas instituições financeiras para os fins do presente diploma legal.

Para que se classifique uma instituição financeira como tal, basta, pois, que se pergunte se entre as atividades por ela realizadas, há o manejo de valores de terceiros, seja para qualquer finalidade. Importante diferenciar aqui os investimentos em empresas. Uma vez que os valores entram no caixa da companhia e funcionam como capitalização do negócio, mesmo utilizando-se de valores de terceiros, esta empresa não será considerada instituição financeira. O conceito está atrelado à utilização dos valores em si, para a ampliação do dinheiro e estruturação de mais valores, não para a produção de bens e outros produtos.

Importante ressaltar que os valores intermediados devem estar em moeda nacional ou ainda custodiados como valores mobiliários.

Por moeda nacional entende-se o instrumento que é troca, mas ao mesmo tempo reserva de valor, e está atrelado à economia de um país específico, está juridicamente vinculada ao Estado 6 . As economias nacionais estão muito focadas em uma moeda específica, e a circulação dessa moeda em determinado território.

Nos ensinamentos do Prof. José Tadeu de Chiara,

O instrumento monetário constitui-se em mercadoria de aceitação geral, e de sua função limitada de instrumento de troca, objetiva e fisicamente conhecido e manuseado, decorrem duas outras funções inerentes ao instrumento monetário, isto é, a de padrão de valor e reserva de valor.

Como padrão de valor constituía-se pela referência à quantidade de mercadorias usadas como moeda. O debate sobre o “valor” da moeda não ocupa espaço, senão na identificação do padrão de valor com determinada mercadoria. As formulações das regras jurídicas, desde cedo, fazem repousar no referencial monetário o parâmetro da ordem que traduzem, como as disposições do Código de Hamurabi sobre a fixação dos honorários e salários, ou as penas estabelecidas na Lei das XII Tábuas para hipóteses determinadas de “iniuria” física. 7 (grifos nossos)

Na esteira desse conceito, o próprio Professor de Direito da Universidade de São Paulo aprofunda a importância das moedas também para a estruturação de proteção jurídica dos mercados:

A tutela jurídica dos interesses suscetíveis de aferição patrimonial obriga a referência, a todo instante, à moeda como instrumento de liberação dos vínculos obrigacionais e como objeto propriamente dito de disciplina. Essas linhas devem ser exploradas de forma adequada para melhor aproximação do tema.

Por essa razão é fundamental entender-se a moeda como o denominador comum para o qual convergem e do qual partem as considerações da riqueza individual e social. É, pois, o catalizador das combinações binárias próprias do processo de solução racional entre diferentes alternativas. A multiplicidade de bens de natureza e utilidade diversas tornaria impossível, na ausência do padrão de valor, tal como a função desempenhada pela moeda, a comparação de forma simplificada entre as soluções possíveis. 8

Para entendermos o contexto em que esse conceito está inserido, é importante pensarmos em “estoques negociáveis”, e a razão objetiva para a existência da moeda. Um conceito empírico, como sustenta Antonio Carlos Porto Gonçalves:

Seguindo o método proposto, em primeiro lugar, para nos orientar, temos a nossa vivência, a intuição a respeito do que deve ser moeda, e o objetivo para o qual o modelo está sendo construído. Isto é, consideramos, para começar, o que Friedman e Schwartz (1970) chamam de definições a priori. As ideias de meios de pagamento (de transação), de liquidez, de outside Money, de considerar como moeda o ativo que pago um juro nominal fixo, como o faz Tobin, de alta substitutibilidade entre moedas e títulos de curto prazo, como considera Keynes no seu conceito de armadilha de liquidez a juros nominais baixos, e assim por diante, são todas altamente relevantes na fase inicial [...].

Uma vez considerada e, quando possível, educada a intuição (e dependendo do sistema de valores e dos objetivos do pesquisador), passa-se à construção do modelo macroeconômico, com as diversas definições de moeda, com diferentes pesos dados aos vários ativos, de acordo com seu particular grau de moneyness, com diversas estruturas de leads e lags, etc., tudo condicionado, evidentemente, às possibilidades de obter bons dados e informações. Dados de diferentes períodos e diversas regiões, ou áreas monetárias, podem ser usadas com o objetivo de testar a robustez do modelo e da definição de moeda. 9

A moeda, pois, aparece como instrumento de troca por alguma coisa que efetivamente representa valor ao indivíduo que troca e que não é, necessariamente, algo de que ele necessita, mas algo que ele pode trocar por algo que necessitará no futuro. Representa, em verdade, a base de todo o sistema financeiro no formato em que está estruturado mundialmente.

Nesse sentido, a moeda como instrumento de troca supera a necessidade do encontro de indivíduos para a troca daquilo que cada qual possua precisamente com aquilo que cada qual procura, e permite que o indivíduo não precise dispor de diferentes mercadorias e não precise realizar inúmeras trocas diretas até alcançar o bem desejado. Portanto, ao facilitar as trocas agindo como intermediária, a moeda possibilita a produção baseada na divisão do trabalho e na especialização, e viabiliza o aperfeiçoamento do sistema produtivo. Na função padrão de valor, a moeda possibilita que todas as mercadorias sejam expressas em unidades monetárias, comparáveis a um mesmo sistema de referência de valores, ou seja, supera a dificuldade de aferição de valor e fracionamento dos bens a serem permutados diretamente entre si na forma interior de troca, tornando possível que todos bens e serviços sujeitos à troca sejam comparáveis a um mesmo denominador comum. 10 (grifos no original)

Claro que o mercado financeiro mundial se transformou radicalmente com a globalização, deixando de considerar decisivamente as fronteiras nacionais. A tecnologia avançada faz com que seja possível as transferências de valores internacionais sem burocracias e com agilidade e eficiência. No entanto, o sistema ainda está focado nas moedas nacionais.

Nessa esteira, as moedas virtuais, entre elas o bitcoin, ainda não são moedas no sentido técnico da palavra, e nem ativos financeiros. 11 As criptomoedas são valores digitais, criptografados, não vinculados a uma autoridade nacional central, nem atrelada a moedas oficiais, e aceitos como forma de pagamento, podendo ser armazenados e transferidos, 12 mas não são moedas oficiais.

Tanto na Alemanha quanto nos EUA as criptomoedas já vêm sendo vistas como patrimônio, commodities, e como tal são tributadas e organizadas. Não são tratadas como ativos financeiros, mas como um outro bem patrimonial. Nas palavras do Prof. Renato Mello Jorge Silveira:

[...] Parece certo que a bitcoin, ou qualquer outra criptomoeda, não pode, pura e simplesmente, ser entendida como moeda propriamente dita. Ela pode servir para transações das diversas ordens, pode ser eleita para atuar como solução de negócios, e mesmo arbitragens, nacionais e internacionais, forma de pagamento ou acerto negocial, mas moeda, ou mesmo dinheiro em seu estrito entendimento, não é. 13

No Brasil, a Professora Raquel Sztajn, em seu artigo “Natureza jurídica da moeda e desafios da moeda virtual”, descreve que no Brasil as moedas virtuais são entendidas como patrimônio, e o sistema aplica as consequências a partir dessa constatação. 14

A tecnologia Blockchain, utilizada pelas criptomoedas, imprime total transparência às operações, apesar de anônimas. Por sua absoluta eficiência em segurança, o Blockchain já está sendo utilizado em diversas funções no mercado mundial, e deve ser bastante utilizado no mercado financeiro brasileiro.

No Brasil ainda não há regulação no que pertine às criptomoedas, e as instituições que negociam, estruturam operações e se estruturam a partir das moedas virtuais.

Além das instituições bancárias e de câmbio, o dispositivo legal, em seu parágrafo único, ainda equipara à instituição financeira, sempre com o escopo de utilização de valores, e intermediação dos recursos, as seguradoras, as empresas de capitalização, entre outras, baseando-se, assim, na formação do sistema financeiro nacional, conforme disposto pelo Banco Central do Brasil. 15

O Sistema Financeiro Nacional está composto e estruturado a partir do Banco Central do Brasil, que assim divide as instituições e as conceitua:

a) Bancos e caixas econômicas. Nesse grupo de operadores estão contidos desde bancos comerciais até os bancos de investimentos, passando pelas Caixas Econômicas, pelos bancos de câmbio e pelo BNDES.

b) Administradoras de consórcios. A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima. 16

Cooperativas de crédito. Segundo o Banco Central do Brasil, Cooperativa de crédito é uma instituição financeira formada pela associação de pessoas para prestar serviços financeiros exclusivamente aos seus associados. Os cooperados são ao mesmo tempo donos e usuários da cooperativa, participando de sua gestão e usufruindo de seus produtos e serviços. Nas cooperativas de crédito, os associados encontram os principais serviços disponíveis nos bancos, como conta-corrente, aplicações financeiras, cartão de crédito, empréstimos e financiamentos. Os associados têm poder igual de voto independentemente da sua cota de participação no capital social da cooperativa. O cooperativismo não visa lucros, os direitos e deveres de todos são iguais e a adesão é livre e voluntária. 17

Corretoras e distribuidoras de valores. As corretoras e distribuidoras de valores são as principais responsáveis pelo bom funcionamento do mercado mobiliário, e como tal, intermediam os negócios afetando diretamente o mercado financeiro. No Brasil, o principal papel dessas empresas é a intermediação no mercado de ações. São pessoas jurídicas constituídas sob a forma de sociedade anônima, e devem obter prévia autorização da CVM e do BACEN para que iniciem as operações.

Corretoras de Câmbio. São intermediadores em contratos de câmbio, de compra e venda de moedas estrangeiras e são diferentes das instituições bancárias, pois não estão autorizadas a realizar outras operações com mercado de câmbio como contratos de exportações, entre outros, acima de U$ 100.000,00 (cem mil dólares).

Instituições de pagamento. São instituições que permitem o pagamento e a estruturação do pagamento de negócios, independente de relacionamentos bancários. Segundo o Banco Central do Brasil, essas instituições podem ser de três tipos: emissor de moeda eletrônica (emissores de vale-refeição e cartões pré-pagos em moeda nacional); emissor de instrumento de pagamento pós-pago (instituições não financeiras emissores de cartão de crédito); credenciador (instituições que assinam contrato com o estabelecimento comercial para aceitação de cartão de pagamento). 18

Seguradoras e resseguradoras. São sociedades anônimas especializadas em segurar e garantir o pagamento ao contratante de indenização referente ao dano sobre o objeto segurado, que se consubstanciará a partir de prêmio pago pelo segurado. O Código Civil descreve, em seu artigo 757, o conceito de contrato de seguro levando em consideração três elementos específicos: pagamento do prêmio, interesse legítimo do segurado, riscos predeterminados. Ressalte-se que o mercado em geral atualmente é muito estruturado por operações de seguro, e para que não haja uma desestruturação em cadeia as resseguradoras estão preparadas para suportar as operações com resseguro e retrocessão.

Entidades abertas de previdência. Também constituídas sob a forma de sociedades anônimas, são empresas que estruturam planos de previdência de diversas modalidades. Há legislação específica que regula o tema, e a SUSEP (Superintendência de Seguros privados) também faz a fiscalização.

Sociedades de capitalização. São sociedades anônimas que têm por objeto principal captar valores para pagamento periódico, os quais, ao final de um período, poderão ser resgatados com taxas de juros contratadas e correspondentes. Durante o período de pagamento, o cliente concorrerá a prêmios em dinheiro.

4.4. Responsabilidade nos crimes contra o sistema financeiro nacional

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado).

§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.

A priori, os crimes previstos na lei em comento poderiam ser praticados por qualquer pessoa. Não há restrições quanto ao sujeito ativo. No entanto, a lei intentou definir em seu artigo 25 quem seriam os sujeitos passíveis de cometer os crimes descritos no diploma legal, evidenciando-se que os administradores e os controladores seriam os responsáveis penalmente pelas condutas, assim considerados os diretores e gerentes.

Há que se levar em consideração que não é qualquer pessoa da população geral que poderá praticar crime de gestão temerária de instituição financeira, senão aquele que tem poderes para gerir tal instituição. Entre outros exemplos possíveis na lei, tem-se o artigo 11, referente à contabilidade paralela de instituição financeira, que também não poderá ser praticado por qualquer pessoa, uma vez que a regulação da atividade e da contabilidade em financeiras é extremamente rígida, e só alguns gestores estariam aptos à prática de tal delito.

A ratio do artigo 25 impõe, sem sombra de dúvidas, tendência que hoje já se vê absolutamente espraiada na doutrina penal global, no sentido de que os administradores e gestores devem responder também penalmente por atos e omissões ocorridos em sua gestão. Importante a cautela nessa questão. Já na mensagem de veto do Presidente para o referido diploma legal, foi vetada no artigo 25 a expressão “e membros de conselhos estatutários”, pela compreensão de que seria estabelecer responsabilidade solidária aos conselheiros, o que não caberia em termos de justiça penal.

E não foi só esse o veto atinente à limitação da imputação e limitação das pessoas que poderiam ser responsabilizadas por esses crimes. Também foi excluído da norma pelo Presidente o parágrafo único, o qual mantinha a expressão “mandatários gestores de negócios ou quaisquer pessoas que atuem em nome ou no interesse de instituição financeira ou das pessoas referidas no caput deste artigo”. A justificativa para tal exclusão foi a de que não se poderia estender de maneira tão ampla a responsabilidade a pessoas que seriam “meros subordinados”.

Andou muito bem o veto presidencial. Não obstante, em tempos mais recentes, a expansão da responsabilidade dos gestores é tema que ocupa e preocupa os estudiosos em gestão e em imputação jurídica. A tendência atual é transferir toda a responsabilidade aos gestores, seja por ação, seja por omissão, para a cúpula do poder de gestão, que teria, ao menos em tese, a possibilidade de estancar qualquer irregularidade na instituição em que atua. E nem sempre essa transferência atende ao formato instituído para a responsabilidade penal.

Em relação à responsabilidade por atos praticados – ação –, a forma de aferir as circunstâncias dos fatos e as imputações derivadas de cada fato é vinculada à melhor compreensão do nexo de causalidade nestes eventos. Naturalmente mais estruturada do que nos casos de responsabilidade por omissão, responde melhor aos ditames do artigo 13 do Código Penal, no sentido de que somente é imputável o resultado a quem lhe deu causa, considerando-se como causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

O conceito de imputação sofreu enorme transformação na doutrina global penal com as críticas postas ao modelo finalista de Hans Welzel pelo modelo normativo-funcionalista desenvolvido por autores como Claus Roxin, Gunther Jakobs, entre outros. E na esteira dessas modificações, pela construção dogmática do sistema penal, restaram racionalmente estruturados critérios que devem ser definidos na imputação objetiva de cada conduta.

Para Claus Roxin, o critério para aferir a possibilidade de imputação do agente não poderia estar desvinculado do critério de possibilidade de atuação do mesmo, o que se traduz na capacidade efetiva de praticar determinada ação. A constatação de um dano oriundo de um determinado curso causal depende da análise do comportamento do agente para saber se tal comportamento produziu um risco juridicamente relevante de lesão típica a um bem jurídico ou não. 19

Para o Professor de Munique são quatro topoi que descrevem a interpretação do tipo penal objetivo no sentido de clarificar a imputação do agente: diminuição do risco (quando o autor produz uma lesão menor ao bem jurídico, para evitar uma lesão maior que seria produzida por uma ação não impulsionada por ele); criação ou não de um risco juridicamente relevante; incremento de um risco permitido; âmbito de proteção da norma como critério de imputação. 20

Gunther Jakobs, por sua vez, constrói tais critérios intentando auferir a relevância penal da conduta. Para o Professor de Bonn, não basta a previsão legal de uma conduta em determinado tipo penal, pois não estaria ainda apontado o que é juridicamente relevante no caso concreto. Regras para imputação serviriam, pois, no conceito de Jakobs, para modular o “penalmente relevante” nos casos concretos.

Para o autor, a imputação deve estar determinada por dois pilares principais: finalidade do direito penal e forma de regulação penal dos delitos de resultado. A partir desses dois pilares, o autor trabalha com os grupos de casos correspondentes, que serão os responsáveis por preencher o conteúdo da tipicidade objetiva no sistema do autor. 21

A causalidade nesse tipo de construção sistemática é um ponto-chave para o desenvolvimento total do injusto e, consequentemente, da tipicidade objetiva. Jakobs desconsidera qualquer pensamento hipotético para se chegar ao resultado final da ação. A causalidade como condição do comportamento típico deve ser livre do conceito de hipótese. A condição deve realmente influir sob uma perspectiva ex post de análise do comportamento, e não basta a perspectiva ex ante somada ao resultado alcançado.

Nessa linha de pensamento, importante refletir sobre a responsabilidade por omissão. Pelo artigo 13 do Código Penal brasileiro, a omissão só seria penalmente relevante nos casos em que o agente poderia e deveria agir para evitar o resultado. E também pela norma penal afere-se em quais casos o agente estaria obrigado a agir: 1. tenha obrigação por lei de cuidado, proteção ou vigilância; 2. assumiu de alguma outra forma a responsabilidade de impedir o resultado; 3. com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado.

Uma vez falando aqui de responsabilidade dos gestores de instituições financeiras, impende considerar que a relevância da omissão pode ser definida a partir da assunção de posição de administrador, o qual estaria obrigado, em tese, a fiscalizar, construir programas de controle e gerir a estrutura abaixo de seu cargo, a partir da regra de que estaria obrigado a fazer tudo que está ao seu alcance para evitar irregularidades.

Ainda por ser o sistema financeiro altamente regulado, as obrigações de agir para evitar determinados resultados, como lavagem de dinheiro, evasão de divisas e gestão temerária restam mais evidentes em normativas e regulamentações dos órgãos reguladores do sistema. A Circular 3461, exemplificativamente, determina como política necessária para o combate à lavagem de dinheiro a especificação, em documento interno, de todas as responsabilidades dos integrantes de cada nível hierárquico da instituição. Assim, sabe-se especificamente quais seriam as funções de cada um e, consequentemente, quais condutas omissivas poderiam ser caracterizadas por determinado gestor.

O próprio Banco Central exige que, periodicamente, a instituição financeira entregue informações atualizadas sobre todas as pessoas que ocupam os cargos de gestão naquela sociedade, a pontuar sempre os responsáveis pela administração.

O caminho trilhado pela doutrina atual, pois, tem sido de evidente expansão da imputação aos gestores. A tendência é de que a instituição deve fazer tudo que estiver ao seu alcance para evitar irregularidades no ambiente de trabalho, e se não o fizer, caracterizar-se-ia a responsabilidade de quem não o fez e teria que ter feito. No entanto, esse limite concreto é extremamente difícil de estruturar.

Até onde pode ir o gestor no controle e estrutura de trabalho de seus subordinados? Como determinar a conduta das pessoas a partir da cultura específica de uma companhia? É possível evitar completamente condutas tipificadas na legislação penal por ações de controle de gestão?

Principalmente os gestores de instituições financeiras não têm como fugir da responsabilidade por crimes comissivos impróprios. É função do gestor determinar, construir e sempre melhorar os mecanismos internos de controle em face da prática de crimes descritos na legislação por seus subordinados e subalternos.

No entanto, não se pode confundir o conceito de responsabilidade penal por omissão, em crimes impróprios, com responsabilidade objetiva. Como já pontuado, em citação de Gunther Jakobs, o juízo de nexo de causalidade deve ser fundamentado em elemento concreto, sem juízo hipotético, e após a constatação do nexo, deve-se ponderar os elementos de finalidade do sistema penal para imputar a determinada pessoa responsabilidade por tal fato.

O juízo de nexo de causalidade nos crimes comissivos impróprios é extremamente complexo e de difícil aferição, uma vez que pode ser impossível determinar, com certeza, se a ação que era exigida teria o condão certo de evitar o resultado.

4.5. Dos crimes em espécie

4.5.1. Artigo 2º. Títulos irregulares

Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.

O tipo penal em comento tem como principal objeto de proteção a legitimidade e veracidade dos títulos mobiliários, ou seja, as ações em papel que eram entregues aos clientes quando concretizavam seus investimentos. Atualmente, esses papéis não existem mais como objetos concretos, de se pegar na mão, senão representam, pela tecnologia desenvolvida pelo mercado financeiro, números impostos nas contas de investimento de cada um dos clientes, registrados todos eletronicamente pelo sistema da Bolsa de Valores de São Paulo.

Considerando o histórico do artigo, tem-se que a proteção já existia em legislação anterior, e foi aprimorada na lei em comento. Nas palavras de Manoel Pedro Pimentel,

Apesar dos defeito que persistem, não há dúvida de que este artigo representou progresso, tendo em vista a redação anteriormente dada ao art. 73 da Lei 4.728 de 14.7.65. Era evidente a falta de técnica daquele dispositivo, que soava: “Ninguém poderá fazer, imprimir ou fabricar ações de sociedades anônimas, ou cautelas que as representem, sem autorização escrita e assinada pela respectiva representação legal da sociedade, com firmas reconhecidas”. 22

Entende-se, pois, que a proteção penal hoje tem sentido reduzido, e quase nulo. Esse sentido limita-se a estruturar como âmbito de proteção da norma a origem lícita e legítima dos títulos que circulam no mercado de valores mobiliários. O título deve ter sua existência calcada em autorização lícita e existente para sua venda e circulação. Muito difícil e pouco provável a circulação e negociação de valores mobiliários sem que as exigências de autorização e certificação dos mesmos tenha sido devidamente registrada.

Essa norma específica tutela assim a veracidade e credibilidade das cédulas e certificações em circulação no mercado mobiliário, que indiretamente dizem respeito à sustentabilidade do mercado financeiro como um todo.

O núcleo do tipo penal, o tipo objetivo, aponta a conduta imprimir ou reproduzir ou fabricar. Para Manoel Pedro Pimentel, o primeiro a comentar a Lei dos Crimes Financeiros, essas condutas estão sobrepostas.

Na cabeça do art. 2.º quatro são os comportamentos descritos: l. imprimir; 2. reproduzir; 3. fabricar; 4. pôr em circulação. Estes modos de agir estão, de alguma forma sobrepostos. Quem imprime, fabrica, ou reproduz, e vice-versa. A menos que se pretenda incluir como sujeito ativo do crime o fabricante do papel em que se imprimiu o documento, o que é impensável. Fabricar poortanto, é também imprimir o documento, e reproduzir o documento, pela impressão, é também imprimir. 23

Ousa-se aqui discordar, nem sempre quem imprime fabrica. A impressão pode ser apenas o registro de algo que foi fabricado anteriormente. Quem reproduz pode nem sempre imprimir, ainda com maior razão no mundo digital que habitamos. Reproduzir tem o conceito semântico de produzir de novo, mas também de exibir, mostrar algo, publicizar. E nesse sentido, não significaria fabricar, mas sim mostrar algo fabricado, quem não necessariamente seria parte da conduta relevante penalmente.

É possível sim a imputação do crime a quem imprimiu o documento, proprietário de gráfica, ou ainda partícipe na atuação delituosa, se houver os elementos que indiquem a tomada de posição daquele nas condutas irregulares.

Além dos verbos nucleares, o tipo objetivo compõe-se de elementos normativos do tipo consubstanciados nos termos: autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário. Todos esses termos são conteúdos que devem ser complementados por outra norma do sistema, qual seja, a norma administrativa que institui a natureza, forma, pressupostos e requisitos das autorizações concedidas para emissão de valores mobiliários.

Conforme já exposto anteriormente, a lei em comento utilizou-se amplamente dos elementos normativos do tipo e da técnica legislativa baseada em normas penais em branco para introduzir no diploma penal os conceitos que são administrativos. Nesse artigo 2º entende-se que a utilização não prejudica a objetividade da norma, uma vez que resta claro o que deve ser estruturado para que não se pratique a conduta. Está-se, pois, diante de uma norma que obedece aos limites constitucionais impostos ao Direito penal, e reveste-se, pois, de legitimidade.

O artigo ainda impõe, no parágrafo único, a equiparação da conduta do agente do caput, àqueles que promoverem os valores mobiliários ilegítimos. Isso significa dizer que também será punido aquele que fizer propaganda, distribuir prospecto ou divulgar de alguma forma os papéis ilícitos.

No que se refere ao tipo subjetivo, a conduta deve ser dolosa, e é relevante o elemento de conhecimento do injusto, como parte integral do dolo exigido. O agente deve conhecer a necessidade de autorização e agir em desacordo com esta necessidade. Não se pune o crime culposo.

Deve-se destacar, ademais, que é indispensável que o sujeito ativo saiba que pratica qualquer das ações elencadas no caput “sem autorização escrita da sociedade emissora”. Essa consciência nada mais é que o elemento intelectual do dolo que deve abranger todos os elementos da descrição típica. A falta desse conhecimento gera erro de tipo. 24

E a conclusão de que o conhecimento e o comportamento devem violar a norma extrapenal como conteúdo do tipo penal em comento é consequência lógica da forma como legislador construiu a norma. As autorizações são parte integrante do conteúdo de proibição, e como tal devem fazer parte do conteúdo do dolo intelectual.

Em seu trabalho sobre elementos normativos, Frederico Horta bem resume tal questão:

Como se procurou demonstrar, não há uma resposta peremptória, válida para todos os casos, sobre a pertinência ou impertinência do dever extrapenal – ou do “preceito complementador”, conforme referido no voto – ao tipo determinado por uma lei em branco. Trata-se aqui de um problema cuja solução varia conforme o papel desempenhado pela infração deste preceito na determinação do injusto punível segundo a lei penal em branco. Afinal, só se pode dizer que tal infração seja um dos elementos constitutivos do tipo quando dela dependa o conteúdo de injusto do fato, isto é, quando for ela que confere ao tipo o sentido de uma ofensa a um bem jurídico. 25

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em destaque, não se exigindo características especiais de função ou cargo ao agente. E, dado que a proteção diz respeito à credibilidade do sistema e à legitimidade os papéis mobiliários no sistema financeiro, o sujeito passivo diretamente envolvido é o Estado, titular do direito de manter o bom funcionamento do mercado.

Nos dizeres do Prof. Manoel Pedro Pimentel,

Sujeito passivo é o Estado, titular do bem e dos interesses jurídicos relativos à boa execução da política econômica do Governo. O Estado é, assim, o principal sujeito passivo, sempre. Sujeitos passivos secundários serão os investidores eventualmente prejudicados com as condutas incriminadas. 26

Evidente que se pode pensar, indiretamente, no sujeito passivo que foi prejudicado de alguma forma com a conduta praticada. Mas pela construção do tipo penal, não há que se falar em proteção de interesses individuais de cidadãos. O interesse é do Estado, em proteger o sistema e o mercado. Não caberia aqui a análise de lesões individuais. Importante ressalvar tal questão, porque o espectro de proteção da norma é menor do que as lesões individuais. Pode haver caso de irregularidade individual, mas que não atingiria o sistema e nem a sua credibilidade, e por tal razão, a conduta não adquiriria relevância penal.

A pena cominada ao artigo está no intervalo de dois a oito anos cumulada com multa. Entende-se que o legislador, de modo geral, aplicou penas bem severas em toda a Lei dos Crimes Financeiros. E em especial, a pena imposta nesse artigo é dissonante do praticado no Código Penal.

Se tomar em consideração as penas praticadas nos crimes de falsidade, ter-se-ia que as penas variam de dois a seis anos, representando uma escolha de menor reprovabilidade ao legislador. Quis-se imprimir aos crimes praticados em face do sistema financeiro uma gravidade maior que outros crimes contra o Estado brasileiro.

A multa por si deve ser aplicada em dias-multa e será adequada à capacidade financeira do acusado, representando reprimenda muito relevante nos casos de crimes financeiros.

4.5.2. Divulgação de falsa informação...

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Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088866/capitulo-4-crimes-contra-o-sistema-financeiro-nacional-ii-direito-penal-economico-em-especie-1-parte-direito-penal-economico-ed-2019