Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 5 – Crimes Contra a Propriedade Industrial - II - Direito Penal Econômico em Espécie - 1ªparte

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Regina Cirino Alves Ferreira de Souza

5.1.Tracejado histórico dos crimes contra a propriedade industrial

O direito penal econômico reúne os tipos penais que têm como objeto de proteção bens jurídicos de ordem econômica e aqueles relacionados com as atividades empresariais, por essa razão os crimes contra a propriedade industrial integram esse conceito ou, ao menos, o chamado Direito Penal empresarial 1 .

Assegurar os direitos intelectuais, em especial aqueles relativos à propriedade industrial, possibilita o retorno do investimento feito em inovação, fomenta a atividade inventiva, incentiva a investigação, a criação e a pesquisa 2 . Para Sherwood, o direito intelectual é conjunção de dois fatores, quais sejam, das ideias, das invenções e da expressão criativa, resultados da atividade privada, bem como o “desejo público de dar status de propriedade a essas invenções e expressões”, isto é, “a proteção pública para os resultados daquela criatividade” 3 .

É natural, nesse aspecto, que o Direito Penal seja chamado para censurar a violação do direito concedido, por exemplo, ao titular de uma marca, desenho industrial, patente, ou diante de situações de concorrência desleal. Tutela-se, assim, a perda econômica nas relações mercantis pelo uso indevido por concorrentes, mas também, como se verá adiante, os interesses indiretos ou mediatos, tais como a proteção do consumidor, o que justifica uma proteção que vá além do direito civil 4 .

Oportuno mencionar a posição de Bacigalupo, para quem a questão é composta de dois cenários, o primeiro deles referente à intervenção jurídico-penal quanto aos grupos clandestinos que usurpam esses direitos, oferecendo produtos falsificados fora dos lugares habituais de venda como em vias públicas, em locais transitoriamente ocupados, iludindo o pagamento de taxas e tributos, entre outros.

O segundo quadro apontado é aquele em que empresas, corretamente estabelecidas, debatem se os signos empregados em determinado produto são semelhantes ou suficientemente diferenciados ou se a técnica empregada em determinada produção é diferente daquela patenteada por um dos produtores 5 .

Na opinião do autor espanhol, a segunda hipótese revela as pretensões defendidas por sujeitos do direito mercantil que atuam dentro das margens de um exercício legal do comércio, ou seja, dentro da ordem social e, por essa razão, de maneira socialmente adequada. Assim, de acordo com a percepção de Bacigalupo, a aplicação do Direito Penal pareceria exagerada, tendo em vista que bastaria a aplicação do Direito privado na espécie 6 .

No Brasil, as infrações contra os direitos de propriedade industrial são reprimidas, ademais de sanções cíveis, com pena criminal, mas nem sempre foi assim. Durante largo período, o país desconheceu uma legislação que tratasse sobre infrações dessa natureza. No período colonial inexistia previsão penal que versasse minimamente sobre as violações à propriedade industrial. Isto é, o tão temido Livro V das Ordenações Filipinas, vigente no Brasil até 1830, não estabelecia qualquer punição para esses delitos.

Do mesmo modo, o Código Criminal do Império, não obstante seu reconhecido avanço e caráter inovador para o período, não previa tipos penais aptos a tutelar os direitos de propriedade industrial, embora, no art. 261, legislasse acerca das violações de propriedade literária e artística. Isto é, no Título III, Capítulo I (furto), punia-se as condutas de imprimir, gravar, litografar ou introduzir quaisquer escritos ou estampas feitos, compostos ou traduzidos por cidadãos brasileiros, durante suas vidas e dez anos após a sua morte se tivessem herdeiros.

A Lei de 28 de agosto de 1830, regulamentadora do art. 179, inciso XXVI, da Carta Constitucional de 1824 7 , passou a prever a concessão de privilégio para aquele que descobrisse, inventasse ou melhorasse uma indústria útil, bem como previa um prêmio ao introdutor de uma indústria estrangeira 8 . Estabeleceram-se, no art. 7º, sanções de natureza administrativa e civil, sem, no entanto, tratar sobre reprimendas criminais, consoante se verifica:

O infractor do direito de patente perderá os instrumentos e productos, e pagará além disso uma multa igual á decima parte do valor dos productos fabricados, e as custas, ficando sempre sujeito á indemnização de perdas de damnos. Os instrumentos, e productos e a multa, serão applicados ao dono da patente.

Neste esteio, o emblemático caso patrocinado por Ruy Barbosa, conhecido “Rapé Arêa Preta”, revelou-se o motor propulsor para a criação de uma legislação pátria sobre a propriedade industrial com aspectos penais, especificamente sobre os crimes contra as marcas.

Isto pois, a ação deflagrada pelo referido causídico, representante legal da Meuron & Cia., em 1874, escancarou uma realidade, qual seja, a carência de uma normativa criminal própria para o direito marcário, bem como acendeu um alerta sobre o perigo de uma eventual aplicação da analogia in malam partem, decorrente da necessidade de reprimenda às violações de direitos industriais e a carência de uma legislação adequada.

No caso em comento, a empresa Meuron & Cia., fabricante de rapé 9 , em 16 de abril de 1874, propôs ação judicial em desfavor de empresa concorrente, qual seja, Moreira & Cia., isto porque esta última estaria vendendo indevidamente “rapé” como sendo da marca autora (Meuron & Cia.). Descreve com detalhes Bento de Faria:

Meuron & C., estabelecidos há mais de 50 annos na cidade do S. Salvador com a fábrica de rapé denominada – Areia preta –, viram-se por vezes atacados em seus legítimos interesses e no seu credito, adquirido á custa de aturado labor e sacrifícios, pela concurencia de produtos do mesmo nome, mas de qualidade inferior aos de sua manufactura, protegida, entretanto, pela usurpação das marcas e emblemas, de que sempre usaram como distinctivo de sua fabrica 10 .

No entanto, tendo em vista a ausência de preceito legal que versasse sobre os crimes contra os direitos industriais, apegou-se a demandante (Meuron & Cia.) no quanto descrito no art. 167 do Código Criminal, ou seja, nas “falsidades” 11 , sustentando a acusação que:

O crime pelo qual se requerem contra os defraudadores confessos de Meuron e do público as penalidades do art. 167, consiste em terem eles falsificado ou mandado falsificar os envoltórios conhecidos e característicos do produto fabricado no estabelecimento de Meuron. Consiste ainda em terem usado esses envoltórios, inculcando-os aos consumidores como verdadeiros, com absoluta certeza de que o não eram 12 .

Consoante relatos históricos, inicialmente os réus foram pronunciados, no entanto, em sede de apelação, o Tribunal de Relação da Baía reconheceu a nulidade do processo, tendo em vista a ilegitimidade de parte para a proposição da contenda penal, mas, fundamentalmente, em razão da ausência de previsão legal para a condenação 13 .

Em outros dizeres, o Código Criminal do Império, embora versasse sobre os crimes contra a propriedade literária e artística, ainda que equivocadamente posicionado no capítulo de furto, restava silente sobre as infrações contra as marcas e outros direitos industriais.

Por essa razão, fora formulada perante a Câmara dos Deputados representação com escopo de sanar o silêncio legislativo, redundando, após acolhimento da Comissão de Justiça Criminal e aprovação do poder legislativo, no Decreto 2.682, de 23 de outubro de 1875, ou seja, a primeira legislação a conferir proteção às marcas 14 .

Com o advento da referida legislação, conforme o art. 6º, passou-se a punir com prisão simples de um a seis meses e multa de 5 a 20% do dano causado ou que se poderia causar, o indivíduo que contrafizesse ou usasse marca industrial ou de comércio registrada; aquele que dolosamente aplicasse em produtos de sua manufatura ou em objetos de seu comércio marca de outrem, bem como o sujeito que vendesse ou expusesse à venda produtos de marcas contrafeitas ou sub-repticiamente obtidas, sabedor de que eram.

Ainda, segundo o art. 7º, reprimia-se, com três meses de prisão e multa de 5 a 20% a imitação dolosa de marcas alheias de modo que pudesse enganar o comprador, bem como aquele que, com o mesmo intuito e nas mesmas condições, usasse marcas imitadas.

Anos mais tarde, em 14 de outubro de 1882, advém a Lei 3.129, regulando a concessão de patentes aos autores de invenção ou descoberta industrial e, diferentemente da Lei de 28 de agosto de 1830, disciplinando acerca das sanções criminais aos infratores do direito de privilégio 15 , estabelecendo expressamente, no art. 6º, § 7º, que “as infracções de que trata o paragrapho antecedente serão processadas e julgadas como crimes policiaes, na conformidade da legislação em vigor”.

Posteriormente, o Código de 1890 16 , no Capítulo V, Secção I, passou a prever os “crimes contra a propriedade litteraria, artistica, industrial e commercial”, tratando especificamente, “das violações dos direitos de patente de invenção e descoberta” (arts. 351 e 352); “da violação dos direitos de marcas de fabricas e de commercio” (arts. 353, 354 e 355).

O Decreto 16.264, de 19 de dezembro 1923 17 , encarregou-se de criar a Diretoria da Propriedade Industrial, “com a finalidade de unificar todo o serviço relativo às marcas de fábrica e de comércio e às patentes de invenção para evitar a pluralidade de registros nas diversas juntas comerciais” 18 . Disciplinando no Capítulo VII, art. 72 e ss., sobre as infrações, os proceos e as penalidades referentes aos direitos decorrentes de privilégio de invenção e, nos art. 116 e ssss., acerca das violações de direito de marca.

Observa-se que, até esse período, inexistia regulamentação sobre modelos e desenhos industriais, os quais “não gozavam de qualquer proteção, salvo quando pudessem em razão do seu acentuado valor artístico, ser considerado uma obra de arte, razão pela qual a sua proteção se fazia por meio das disposições do Código Civil” 19 . Essa situação foi modificada pelo Decreto 24.507, de 29 de junho de 1934, o qual aprovou “o regulamento para a concessão de patentes de desenho ou modelo industrial, para o registro do nome commercial e do titulo de estabelecimentos e para a repressão á concorrencia desleal”. Versando também sobre as infrações e penalidades atinentes aos vilipêndios dos direitos de propriedade industrial.

O Código Penal de 1940, por sua vez, originariamente, ao disciplinar no Título III “dos crimes contra a propriedade imaterial” reservou o Capítulo I aos “crimes contra a propriedade intelectual” e os capítulos seguintes aos “crimes contra o privilégio de invenção”, aos “crimes contra as marcas de indústria e comércio”, bem como aos “crimes de concorrência desleal”.

Ou seja, o legislador de 1940, embora não empregasse a expressão “propriedade industrial”, diferenciava claramente os crimes pertencentes ao campo da técnica daqueles ditos do campo da estética 20 , quais sejam, violação de direito autoral (art. 184) e usurpação de nome ou pseudônimo alheio (art. 185), este último posteriormente revogado pela Lei 10.695, de 1º de julho de 2003.

No entanto, por força de redação legislativa (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945) superveniente ao diploma penal mencionado, verificou-se o esvaziamento do Título III, “crimes contra a propriedade imaterial”. Isto pois, os capítulos II a IV do Código de 1940 restaram substituídos pelo Título IV (dos crimes em matéria de propriedade industrial), capítulos I a VII, do Código de Propriedade Industrial (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945), tratando dos crimes dessa natureza nos arts. 169 a 180.

Ou seja, desde o advento do Código de Propriedade Industrial (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945), o Código Penal, em matéria de propriedade imaterial, limita-se a tratar dos crimes contra os direitos autorais, bem como a ação penal cabível nas hipóteses de infração.

O Decreto-lei 254, de 28 de fevereiro de 1967, deu ensejo a um novel Código da Propriedade Industrial, o qual, no entanto, não definiu crime, permanecendo, nesse aspecto, a redação do Código da Propriedade Industrial anterior (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945).

A Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279, de 14 de maio de 1996), a seu turno, ademais de regular todos os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, disciplinou, no Título V, sobre os crimes contra as patentes, marcas, desenhos industriais, indicações geográficas e demais indicações e repressão à concorrência desleal, expressamente reconhecidos como “crimes contra a propriedade industrial”.

Os crimes contra a propriedade industrial no Brasil estão, portanto, disciplinados em legislação especializada, a exemplo do que sucede no ordenamento francês, especificamente no Code de la propriété intellectuelle 21 e diferentemente da sistematização italiana e espanhola, cujas infrações restam plasmadas em seus códigos penais.

No entender de grande parte da doutrina, caminhou bem o legislador ao retirar a matéria penal do Código Penal e alocá-la no contexto da Lei da Propriedade Industrial, sobretudo por possibilitar uma visão integral sobre a matéria, bem como por promover o seu afastamento de outros crimes contra a propriedade imaterial.

Noutro sentido, há que se considerar argumentos no sentido de que o Código Penal figura como norte para o conhecimento sobre as condutas delitivas. Nas palavras de Terradillos Basoco, não se pode desmerecer a importância de considerá-lo como “Constituição negativa”, isto é, um “[...] catálogo exaustivo do severamente proibido a todos, com o consequente reforço do efeito didático, preventivo e garantizador, dado seu valor simbólico que, na percepção social, desempenha dito instrumento punitivo” 22 .

Assim, a incorporação dos crimes contra a propriedade industrial no seu interior, a exemplo de delitos de outras naturezas, permite transmitir um maior efeito em termos de prevenção geral. Do mesmo modo, afasta a argumentação sobre o desconhecimento da norma punitiva, ou seja, evita o erro de proibição 23 .

Menciona-se, nesse influxo, que o Projeto de novo Código Penal, PLS 236/2012, a despeito da incerteza política quanto à sua aprovação ou não, com escora de incorporar toda legislação extravagante para o Código Penal, propõe a inserção no Título III, “crimes contra a propriedade imaterial”, das seguintes figuras penais: fabricação ou uso, sem autorização, de patente de invenção ou modelo de utilidade (art. 175); uso indevido de desenho industrial (art. 176); violação ao direito de marca (art. 177); uso indevido de marca, nome comercial, título, insígnia, expressão ou sinal (art. 178).

5.2.Propriedade imaterial e interesse jurídico-penal protegido

A Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996) não emprega a expressão “crimes contra a propriedade imaterial”, para os delitos ali previstos, no entanto, como se verá, as violações aos direitos industriais integram uma categoria mais ampla, qual seja, a dos direitos sobre bens imateriais.

A terminologia propriedade imaterial 24 , designa uma série de direitos que, não obstante suas diferenças, ostentam acentuada afinidade econômico-jurídica e recaem sobre bens intangíveis, quais sejam, as criações intelectuais 25 , as quais “[...] mediante os meios adequados, são perceptíveis e utilizáveis nas relações sociais e, por sua especial importância econômica, são objetos de tutela jurídica especial” 26 .

Tergiversa Hungria que os crimes contra a propriedade imaterial se posicionam no meio do caminho entre os bens pessoais (inerentes à pessoa, tal como a honra) e os bens corpóreos, ou seja:

se os bens pessoais não se podem dizer propriedade, porque inseparáveis do seu titular e desprovidos de valor econômico, já o mesmo não acontece com os bens imateriais, que, como ideações projetadas em coisas corpóreas, se destacam da pessoa e são utilizáveis sob o ponto de vista econômico, podendo a lei interferir, como interfere, para assegurar ao ideador a exclusividade dessa utilização 27 .

Nas lições de Bustos Ramírez, o bem protegido nos crimes contra a propriedade industrial “é o patrimônio e em especial a relação existente entre o sujeito e sua criação, qualquer que seja (também a industrial), com um conteúdo econômico e protegida juridicamente por um direito de disposição (propriedade intelectual e industrial)” 28 .

Desta forma, sob a rubrica mais ampla de propriedade imaterial estão imersos os direitos que integram a propriedade industrial (as invenções industriais, os signos distintivos, os desenhos industriais e as indicações geográficas), bem como as produções intelectuais no campo da estética 29 , compreendendo os direitos literários, científicos e artísticos 30 . Nas palavras de Gama Cerqueira:

[...] o direito de autor e de inventor é um direito privado patrimonial, de caráter real, constituindo uma propriedade móvel, em regra temporária e resolúvel, que tem por objeto uma coisa ou bem imaterial; denomina-se, por isto, propriedade imaterial, para indicar a natureza de seu objeto.

Para alguns autores, como Picard 31 e Stolfi, a expressão propriedade intelectual deve ser empregada exclusivamente para tratar da propriedade literária, científica e artística, afastando os direitos relativos à propriedade industrial 32 .

A Convenção da Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI define como propriedade intelectual:

a soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções em todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico.

No entender de Gama Cerqueira a propriedade industrial deve, ao lado da propriedade literária, científica e artística, ser considerada como parte da propriedade intelectual ou da propriedade imaterial, “formando com esta dois ramos distintos da mesma disciplina” 33 .

O bem jurídico protegido nos crimes contra a propriedade industrial é “[...] o monopólio legal ou direito de exclusividade que constitui ou conteúdo jurídico básico de todas e cada uma das modalidades de propriedade industrial” 34 . Isto é, o direito de exclusividade conferido ao titular converte o bem imaterial em um bem econômico com valor patrimonial e transmissível juridicamente 35 .

A criminalização da violação desse direito visa proteger os direitos de autor sobre suas criações intelectuais e, na seara industrial, resguardar a concorrência leal no comércio e na indústria 36 . Dessa forma, verifica-se que, no segundo caso, o objeto material é a obra industrial (o invento, a marca, o desenho industrial etc.), cujo privilégio de exclusividade, diferentemente da primeira situação, está condicionado ao registro e ao não consentimento do titular para o exercício de terceiro sobre aquele direito, caso contrário o fato seria atípico 37 .

Parte da doutrina compreende que o interesse jurídico-penal protegido é de caráter individual, ou seja, o direito de exclusividade do detentor do registro de marca, desenho industrial ou de uma patente.

Na compreensão de Manzini, o objeto de tutela penal nos delitos contra a propriedade industrial é a ordem econômica, tendo em vista a exposição a perigo ou dano do fato contrário ao livre o honesto desenvolvimento da atividade industrial ou comercial. Tratar-se-ia da proteção penal da indústria e comércio como atividade interessante para a economia nacional e não como atividade individual, pois “o livre e honesto desenvolvimento da indústria e do comércio é condição indispensável para o normal e profícuo desenvolvimento da produção e da circulação da riqueza nacional” 38 .

O consagrado autor italiano, quando de sua análise, também reconhece como tutela penal reflexa o interesse individual dos industriais, comerciantes ou adquirentes, bem como a proteção da fé pública, não como bem jurídico, mas como a fidúcia pública necessária nas relações econômicas 39 .

Noutro sentido, alguns autores consideram que os crimes contra a propriedade industrial são sui generis, pois, ademais da natureza individual consistente no interesse patrimonial privado, há interesses coletivos envolvidos, tendo em vista que o delito poderia impactar o mercado, o direito da concorrência e o direito do consumidor.

Sob a ótica do direito do consumidor, alguns aspectos devem ser considerados, dentre eles, o de que o adquirente pagaria por uma mercadoria distinta daquela correspondente à mercadoria autêntica 40 , bem como a exposição do consumidor a graves riscos à saúde decorrentes da baixa qualidade do produto ou em razão de substâncias químicas nocivas empregadas na confecção das mercadorias contrafeitas que, como se presume, não são vistoriadas ou certificadas por nenhum órgão de controle, tais como ANVISA e INMETRO. Questões essas ainda mais problemáticas em setores sensíveis, tais como o alimentício e o farmacêutico.

No sentir de Martínez-Buján Pérez, não obstante os crimes contra a propriedade industrial apresentem uma dimensão socioeconômica (mediata), ou seja, que ultrapassa o interesse particular do detentor da marca, patente e desenho industrial, o objeto jurídico imediatamente tutelado é de natureza individual 41 .

No mesmo sentido, posiciona-se Ruiz Rodríguez, o qual também reconhece a afetação da livre concorrência e dos consumidores, embora, com um papel secundário frente à tutela de interesse patrimonial individual consubstanciado na exclusividade perante os concorrentes, cuja violação é individualizável e quantificável. Sintetiza o autor:

[...] o bem jurídico é o direito exclusivo de uma propriedade industrial derivado do registro em organismos competentes (STS 1479/2000, de 22 de setembro), encontrando o consumidor um âmbito de tutela indireta por meio da proibição de utilização, no caso das marcas, de signos distintivos idênticos ou similares, pois, com eles, obtém uma garantia de que os produtos a que aportam no mercado correspondem àquele que o titular da marca oferece sob a proteção da mesma 42 .

Depreende-se do exposto que, ao que parece, o bem jurídico nos delitos contra a propriedade industrial tem caráter individual na medida em que, em cada caso, afeta-se o direito de exclusividade do titular, no entanto, é de se reconhecer que, ainda que de forma indireta ou mediata, estão presentes interesses supraindividuais, o que, inclusive, tem justificado em outros ordenamentos, tal como ocorre na Espanha, a locação desses tipos penais ao lado de outros crimes contra a ordem socioeconômica.

5.3.Penas e apuração dos crimes contra a propriedade industrial

As violações de propriedade industrial são reprimidas com penas de no máximo 1 (um) ano e, portanto, são crimes considerados de menor potencial ofensivo 43 , devendo, portanto, ser observado o procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 – que dispõe sobre os juizados cíveis e criminais 44 .

Menciona-se posicionamento de alguns autores para os quais

[...] o fato de a pena máxima cominada ser de um ano, não sujeita o processo judicial à tramitação perante os Juizados Especiais Criminais. Devido à complexidade da matéria e incompatibilidade do procedimento pericial com o rito sumaríssimo, o correto é a tramitação perante o juízo comum, sob o rito sumário 45 .

Ao que parece, observando o princípio da legalidade, os crimes contra a propriedade industrial, por se tratarem de infrações penais de menor potencial ofensivo, devem observar o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/1995, excetuada as hipóteses em que se verifica a necessidade de citação por edital 46 ou ante a complexidade do fato, oportunidade em que será feita a remessa do feito a um juízo comum 47 .

Não por outra razão, os projetos de leis que intencionam alterar a Lei da Propriedade Industrial, em geral, propõem o aumento da pena, equiparando-as, inclusive, com aquelas previstas para as violações de direitos autorais, afastando-se, assim, a competência dos Juizados Especiais Criminais.

No tocante à forma de apuração, rememora-se que, como regra estabelecida no art. 100 do Código Penal, a ação penal será pública, salvo quando a lei expressamente declarar ser privativa do ofendido. A ação penal pública pode ser incondicionada, a qual pressupõe a atuação, sem qualquer restrição, do Ministério Público, ou condicionada à representação do ofendido ou daquele que o represente ou por requisição do Ministro da Justiça, oportunidade em que “o Estado em situações excepcionais, transfere o direito de acusar ao particular, e isto ocorre quando o interesse individual se sobrepõe aos interesses estatais” 48 .

Os crimes contra a propriedade industrial, de acordo com o art. 199 da Lei 9.279/1996, somente se procede mediante queixa, excetuado o delito previsto no art. 191, hipótese em que a ação penal será pública. De acordo com o tipo penal, pune-se:

reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos.

Dadas suas características, esses delitos comumente deixam vestígios obrigando a parte interessada a requerer medida de busca e apreensão com escora de identificar a autoria e a materialidade delitiva 49 . As formalidades a serem observadas no procedimento preparatório para a ação penal se mostram bastante diversas consoante a ação penal do crime correspondente.

Nos delitos que se processam mediante ação penal pública, hipótese do artigo 191 da Lei da Propriedade Industrial, a medida de busca e apreensão será efetuada pela autoridade policial e a perícia realizada por perito oficial ou pessoa tecnicamente habilitada, seguindo o quanto disciplinado nos arts. 530-B a 530-H do Código de Processo Penal. Ou seja, desenvolvem-se de maneira mais simples e célere.

Noutro sentido, conforme identificado, a regra de apuração nos delitos contra a propriedade industrial, isto é, a ação penal privada, exige uma série de cuidados para a validade desejável da peça vestibular, qual seja, a queixa-crime.

Conforme dicção dos arts. 527 e 530-A do Código de Processo Penal, a medida preparatória deverá ser requerida ao juiz competente, e, uma vez deferida, realizada por dois peritos nomeados pelo magistrado.

Ainda, não será admitida queixa-crime com fundamento em apreensão e perícia após trinta dias da homologação do laudo e oito dias se houver prisão em flagrante (arts. 529, caput, e 530 do Código de Processo Penal 50 ). Essa orientação redundou em uma grande discussão se esse regramento prevaleceria em relação ao art. 38 do Código de Processo Penal 51 e art. 103 do Código Penal 52 , ou seja, ter-se-ia criado um prazo decadencial especial para o oferecimento de queixa-crime.

Menciona-se que o PL 3.378/2004 da Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados, decorrente da sugestão (SUG 57/2003) formulada pela Associação Brasileira de Propriedade Intelectual – ABPI, intenta solucionar algumas das questões controversas quanto aos prazos para o oferecimento da queixa-crime. Assim, propõe o acréscimo do parágrafo único no art. 200 da Lei da Propriedade Industrial, o qual passaria a vigorar com a seguinte redação:

Se o crime for de ação penal privada, o prazo para o ajuizamento da queixa-crime será de trinta dias, excluindo-se o dia do começo, devendo ser contado a partir:

I – da intimação da decisão que homologar o laudo, quando a perícia tiver sido realizada em ação de busca e apreensão regulamentada pelos artigos 524 e seguintes do Código de Processo Penal;

II – da intimação ao ofendido, a ser ordenada pelo juiz que receber os autos da investigação policial, quando a perícia tiver sido realizada em busca e apreensão regulamentada pelos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal.

Admitindo-se que se trata de prazo decadencial especial verificar-se-ia uma diferenciação entre os crimes que necessitam ou não de diligência de busca e apreensão. Os crimes contra a propriedade industrial geralmente deixam vestígios, então, em geral, a busca e apreensão se faz necessária e, portanto, por essa interpretação, seria aplicável o prazo especial de 30 (trinta) dias ou de 8 (oito) dias, conforme o caso. No entanto, é possível que tal seja prescindível e, nessa situação, o prazo decadencial seria o da regra geral, ou seja, de 6 (seis) meses.

Essa diferenciação de tratamento, por si só, já deveria ser rechaçada para não ensejar um desequilíbrio na persecução penal, mas a situação é ainda mais problemática ao se ter em conta que o ofendido, em uma situação menos complexa, dada a desnecessidade de medida cautelar, gozaria de mais tempo para a proposição da ação penal do que aquele que está diante de um caso de maiores filigranas.

Por essa razão, parte da doutrina passou a compreender que, em verdade, o prazo de 30 (trinta) dias é o da eficácia do laudo pericial e não se refere ao prazo decadencial para a propositura da ação penal. Ou seja, se decorrido esse período – 8 (oito) ou 30 (trinta) dias – e o ofendido não ingressou com a queixa-crime, o laudo perderá sua eficácia, mas, se ainda estiver dentro do interregno legal de 6 (seis) meses poderá propor a ação penal, desde que providencie um novo laudo pericial 53 .

Como se nota, o procedimento preparatório se mostra muito mais complexo se comparado com aquele a ser observado nos crimes de ação penal pública.

Esse sistema de remissões acarreta, por vezes, uma série de equívocos que vão desde o requerimento de busca e apreensão para a autoridade que não ostenta competência para deferi-lo, até o recebimento de queixa-crime amparada em laudo pericial formulado por um único perito nomeado pela autoridade policial quando, em verdade, seria hipótese da necessidade de laudo formulado por 2 (dois) peritos nomeados e homologados pelo juiz.

Inúmeras são as decisões judiciais que poderiam ser citadas como exemplos da não tomada dos cuidados exigidos pela legislação. Menciona-se, nesse sentido, acordão proferido pela Turma Recursal do Estado do Rio Grande do Sul, o qual manteve decisão de primeira instância que declarou a extinta punibilidade do infrator pela decadência do direito de ação, tendo como fundamento a inobservância das formalidades legais exigidas.

No julgamento de recurso de apelação referido, o requerimento de diligência de busca e apreensão foi feito perante a autoridade policial, o qual deveria ter sido ofertado perante juízo competente, tendo em vista se tratar de violação de propriedade industrial de ação penal privada e, portanto, hipótese que exigia a observância de procedimento preparatório especial para a proposição de queixa-crime. Consoante se nota da lavra do Acórdão:

Ocorre que o rito especial previsto para o processamento dos crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530-I do CPP) não foi observado pelos recorrentes no tocante ao direcionamento do pedido de apreensão e de nomeação de peritos à autoridade judicial, bem como a consequente apresentação do laudo pericial no prazo de 3 (três) dias a contar do encerramento da diligência. Sendo a providência de interesse e sob responsabilidade da parte interessada, não há falar agora em retorno dos autos à origem para que o laudo seja juntado e homologado, abrindo-se, após, o prazo decadencial de 30 dias 54 .

Observa-se que em relação ao crime de violação de direito autoral, de acordo com o art. 186 do Código Penal, segue-se seguinte forma de apuração: a) caput do art. 184 – ação penal privada; b) § 1º do art. 184– ação penal pública incondicionada; c) § 2º do art. 184 – ação penal pública incondicionada; d) § 3º do art. 184 – ação penal pública condicionada; e e) em havendo prejuízo público, ação penal pública incondicionada.

A questão se mostra ainda mais problemática em hipóteses fronteiriças, em que não é possível conhecer com exatidão qual seria a natureza da infração, isto é, se seria hipótese de violação de direito autoral, em sua maioria de ação penal privada, ou de propriedade industrial, em geral, de ação penal pública. Exigindo a tomada de postura pela parte interessada que poderá, ao depois, ser reconhecida como formalmente inadequada.

As questões postas demonstram a necessidade de uma melhor sistematização dos crimes contra a propriedade imaterial, vez que o Judiciário se vê muito mais obrigado a dirimir questões formais e lacunas deixadas pelo legislador do que propriamente analisar as hipóteses de infrações, gerando, inclusive, a sensação de que o Direito Penal pouco serve para resguardar os direitos de propriedade industrial, figurando muito mais como instrumento para endossar ações cíveis.

Oportuno, nesse esteio, observar projetos legislativos que intencionam alterar os crimes contra a propriedade industrial.

Menciona-se, nesse aspecto, que o PL 357/2011, atualmente arquivado em razão dos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados 55 , visa à alteração do art. 199 da Lei da Propriedade Industrial, transformando a ação penal de todos os crimes em pública incondicionada, com exceção dos dispositivos previstos nos arts. 183 56 , 187 57 , 189 58 e 195 59 , hipóteses em que a ação penal se manteria de natureza privada.

Segundo consta das justificativas do projeto,

não se justifica que se deixe nas mãos do particular – que muitas vezes sequer toma conhecimento de que um desenho industrial, uma marca ou programa de computador, foi pirateado e está sendo comercializado – a iniciativa da ação penal, quando o resultado do ilícito penal venha a prejudicar uma coletividade e a ordem tributária.

Não se nega a necessidade de alteração da ação penal para os crimes contra a propriedade industrial, o que, inclusive, ensejaria um maior equilíbrio entre todos os crimes contra a propriedade imaterial propriedade intelectual e industrial , por outro lado, não assiste razão o projeto ao intencionar retirar por completo das “mãos do particular” essa iniciativa.

O tratamento conferido aos crimes contra a propriedade imaterial (propriedade intelectual e propriedade industrial) não respeita maior coerência legislativa, ao que parece, não se pautando em critérios objetivos, tal como observância do bem jurídico protegido, mas em subjetividades e influências políticas.

Assim, lege ferenda, os crimes contra a propriedade industrial que atualmente se processam mediante ação penal privada deveriam ser de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, mantendo-se de ação penal pública incondicionada para as infrações praticadas em prejuízo de entidade de direito público.

5.4.Crimes contra a propriedade industrial

A proteção penal dos direitos industrial, conforme analisado em linhas preliminares, tardou a ser incorporada no ordenamento brasileiro. Passados anos de sua implementação, ao que tudo indica, a matéria carece de revisão, conforme se verá.

5.4.1.Escorço histórico da tutela das patentes

Descrevem Scussi e Franzosi que a mais antiga legislação a versar de algum modo sobre a proteção das invenções revelou-se na cidade Sibari, na Grécia, isto pois, concedia direitos de exclusividade de um ano aos idealizadores de receitas gastronômicas novas e particularmente agradáveis. No entanto, observam os autores que, a exceção do registro histórico constante na obra grega Ateneo (Deipnosophistai), conhecida como o “banquete dos eruditos”, a lei não é conhecida ou mencionada por outros estudiosos 60 .

Desta forma, a primeira legislação com características similares às normas contemporâneas sobre patentes a conferir aos inventores, por 10 (dez) anos, exclusividade por suas atividades inventivas úteis à coletividade surgiu no século XV, especificamente com o Estatuto de Veneza, “Parte Veneziana”, editado em 19 de março de 1474 61 . Segundo consta, muitos desses privilégios foram concedidos aos inventores que ofertassem soluções para um problema tipicamente veneziano, qual seja, o de drenar ou cavar o canal da cidade italiana 62 .

Mencionado instrumento consagrava expressamente a necessidade de promoção da atividade inventiva; a recompensa pelos esforços empreendidos; o direito do inventor sobre sua criação e a utilidade social da invenção 63 . Essa garantia permitia ao inventor investir com segurança em seu negócio e ter o retorno econômico de seu investimento, já que poderia obstar a cópia não autorizada de seu invento.

De acordo com o estatuto, MCCCCLXXIIIJ Die XVIIIJ Martij:

Aqui estão nesta cidade, e também chegam temporariamente em razão de sua grandeza e bondade, homens de diferentes lugares e mentes inteligentes, capazes de inventar todo tipo de artifícios engenhosos. E se fosse providenciado que as obras e invenções inventadas por eles, outros que os tivessem visto não pudessem torná-los e tomar sua honra, homens desse tipo exercitariam suas mentes, inventariam e fabricariam coisas que não teriam pouca utilidade e benefício para o nosso Estado. Portanto, será tomada a decisão de que, por autoridade deste Concílio, cada pessoa que fará nesta cidade qualquer nova invenção engenhosa, não feita antes em nosso domínio, tão logo seja reduzida à perfeição, de modo que pode ser usado e exercido, deve dar aviso do mesmo para o escritório de nossos Provedores de Commun. É proibido a qualquer outro em qualquer território e lugar nosso fazer qualquer outro artifício na forma e semelhança do mesmo, sem o consentimento e licença do autor até dez anos. E, no entanto, se alguém o fizer, o referido autor e inventor terá a liberdade de citá-lo perante qualquer escritório desta cidade, pelo qual o infrator, será forçado a pagar-lhe a soma de cem ducados e o artifício imediatamente destruído. Estando então em liberdade de nosso Governo a sua vontade de tomar e usar em sua necessidade qualquer um dos ditos artifícios e instrumentos, com esta condição, entretanto, de que ninguém mais do que os autores deve exercê-los.

Note-se que há relatos de que a primeira concessão de privilégio sobre uma invenção teria se dado na República de Veneza, em 1416, oportunidade em que Francisco Petri requereu a patente para construir vinte e quatro moinhos movidos pela força da água 64 . Noutro sentido, parte da doutrina compreende que a primeira patente de invenção teria sido requerida pelo engenheiro europeu Filippo Brunelleschi, em 1421, em Florença, visando proteger a criação de um dispositivo para o...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088869/capitulo-5-crimes-contra-a-propriedade-industrial-ii-direito-penal-economico-em-especie-1-parte-direito-penal-economico-ed-2019