Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 5 – Crimes Contra a Propriedade Industrial - II - Direito Penal Econômico em Espécie - 1ªparte

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Regina Cirino Alves Ferreira de Souza

5.1.Tracejado histórico dos crimes contra a propriedade industrial

O direito penal econômico reúne os tipos penais que têm como objeto de proteção bens jurídicos de ordem econômica e aqueles relacionados com as atividades empresariais, por essa razão os crimes contra a propriedade industrial integram esse conceito ou, ao menos, o chamado Direito Penal empresarial 1 .

Assegurar os direitos intelectuais, em especial aqueles relativos à propriedade industrial, possibilita o retorno do investimento feito em inovação, fomenta a atividade inventiva, incentiva a investigação, a criação e a pesquisa 2 . Para Sherwood, o direito intelectual é conjunção de dois fatores, quais sejam, das ideias, das invenções e da expressão criativa, resultados da atividade privada, bem como o “desejo público de dar status de propriedade a essas invenções e expressões”, isto é, “a proteção pública para os resultados daquela criatividade” 3 .

É natural, nesse aspecto, que o Direito Penal seja chamado para censurar a violação do direito concedido, por exemplo, ao titular de uma marca, desenho industrial, patente, ou diante de situações de concorrência desleal. Tutela-se, assim, a perda econômica nas relações mercantis pelo uso indevido por concorrentes, mas também, como se verá adiante, os interesses indiretos ou mediatos, tais como a proteção do consumidor, o que justifica uma proteção que vá além do direito civil 4 .

Oportuno mencionar a posição de Bacigalupo, para quem a questão é composta de dois cenários, o primeiro deles referente à intervenção jurídico-penal quanto aos grupos clandestinos que usurpam esses direitos, oferecendo produtos falsificados fora dos lugares habituais de venda como em vias públicas, em locais transitoriamente ocupados, iludindo o pagamento de taxas e tributos, entre outros.

O segundo quadro apontado é aquele em que empresas, corretamente estabelecidas, debatem se os signos empregados em determinado produto são semelhantes ou suficientemente diferenciados ou se a técnica empregada em determinada produção é diferente daquela patenteada por um dos produtores 5 .

Na opinião do autor espanhol, a segunda hipótese revela as pretensões defendidas por sujeitos do direito mercantil que atuam dentro das margens de um exercício legal do comércio, ou seja, dentro da ordem social e, por essa razão, de maneira socialmente adequada. Assim, de acordo com a percepção de Bacigalupo, a aplicação do Direito Penal pareceria exagerada, tendo em vista que bastaria a aplicação do Direito privado na espécie 6 .

No Brasil, as infrações contra os direitos de propriedade industrial são reprimidas, ademais de sanções cíveis, com pena criminal, mas nem sempre foi assim. Durante largo período, o país desconheceu uma legislação que tratasse sobre infrações dessa natureza. No período colonial inexistia previsão penal que versasse minimamente sobre as violações à propriedade industrial. Isto é, o tão temido Livro V das Ordenações Filipinas, vigente no Brasil até 1830, não estabelecia qualquer punição para esses delitos.

Do mesmo modo, o Código Criminal do Império, não obstante seu reconhecido avanço e caráter inovador para o período, não previa tipos penais aptos a tutelar os direitos de propriedade industrial, embora, no art. 261, legislasse acerca das violações de propriedade literária e artística. Isto é, no Título III, Capítulo I (furto), punia-se as condutas de imprimir, gravar, litografar ou introduzir quaisquer escritos ou estampas feitos, compostos ou traduzidos por cidadãos brasileiros, durante suas vidas e dez anos após a sua morte se tivessem herdeiros.

A Lei de 28 de agosto de 1830, regulamentadora do art. 179, inciso XXVI, da Carta Constitucional de 1824 7 , passou a prever a concessão de privilégio para aquele que descobrisse, inventasse ou melhorasse uma indústria útil, bem como previa um prêmio ao introdutor de uma indústria estrangeira 8 . Estabeleceram-se, no art. 7º, sanções de natureza administrativa e civil, sem, no entanto, tratar sobre reprimendas criminais, consoante se verifica:

O infractor do direito de patente perderá os instrumentos e productos, e pagará além disso uma multa igual á decima parte do valor dos productos fabricados, e as custas, ficando sempre sujeito á indemnização de perdas de damnos. Os instrumentos, e productos e a multa, serão applicados ao dono da patente.

Neste esteio, o emblemático caso patrocinado por Ruy Barbosa, conhecido “Rapé Arêa Preta”, revelou-se o motor propulsor para a criação de uma legislação pátria sobre a propriedade industrial com aspectos penais, especificamente sobre os crimes contra as marcas.

Isto pois, a ação deflagrada pelo referido causídico, representante legal da Meuron & Cia., em 1874, escancarou uma realidade, qual seja, a carência de uma normativa criminal própria para o direito marcário, bem como acendeu um alerta sobre o perigo de uma eventual aplicação da analogia in malam partem, decorrente da necessidade de reprimenda às violações de direitos industriais e a carência de uma legislação adequada.

No caso em comento, a empresa Meuron & Cia., fabricante de rapé 9 , em 16 de abril de 1874, propôs ação judicial em desfavor de empresa concorrente, qual seja, Moreira & Cia., isto porque esta última estaria vendendo indevidamente “rapé” como sendo da marca autora (Meuron & Cia.). Descreve com detalhes Bento de Faria:

Meuron & C., estabelecidos há mais de 50 annos na cidade do S. Salvador com a fábrica de rapé denominada – Areia preta –, viram-se por vezes atacados em seus legítimos interesses e no seu credito, adquirido á custa de aturado labor e sacrifícios, pela concurencia de produtos do mesmo nome, mas de qualidade inferior aos de sua manufactura, protegida, entretanto, pela usurpação das marcas e emblemas, de que sempre usaram como distinctivo de sua fabrica 10 .

No entanto, tendo em vista a ausência de preceito legal que versasse sobre os crimes contra os direitos industriais, apegou-se a demandante (Meuron & Cia.) no quanto descrito no art. 167 do Código Criminal, ou seja, nas “falsidades” 11 , sustentando a acusação que:

O crime pelo qual se requerem contra os defraudadores confessos de Meuron e do público as penalidades do art. 167, consiste em terem eles falsificado ou mandado falsificar os envoltórios conhecidos e característicos do produto fabricado no estabelecimento de Meuron. Consiste ainda em terem usado esses envoltórios, inculcando-os aos consumidores como verdadeiros, com absoluta certeza de que o não eram 12 .

Consoante relatos históricos, inicialmente os réus foram pronunciados, no entanto, em sede de apelação, o Tribunal de Relação da Baía reconheceu a nulidade do processo, tendo em vista a ilegitimidade de parte para a proposição da contenda penal, mas, fundamentalmente, em razão da ausência de previsão legal para a condenação 13 .

Em outros dizeres, o Código Criminal do Império, embora versasse sobre os crimes contra a propriedade literária e artística, ainda que equivocadamente posicionado no capítulo de furto, restava silente sobre as infrações contra as marcas e outros direitos industriais.

Por essa razão, fora formulada perante a Câmara dos Deputados representação com escopo de sanar o silêncio legislativo, redundando, após acolhimento da Comissão de Justiça Criminal e aprovação do poder legislativo, no Decreto 2.682, de 23 de outubro de 1875, ou seja, a primeira legislação a conferir proteção às marcas 14 .

Com o advento da referida legislação, conforme o art. 6º, passou-se a punir com prisão simples de um a seis meses e multa de 5 a 20% do dano causado ou que se poderia causar, o indivíduo que contrafizesse ou usasse marca industrial ou de comércio registrada; aquele que dolosamente aplicasse em produtos de sua manufatura ou em objetos de seu comércio marca de outrem, bem como o sujeito que vendesse ou expusesse à venda produtos de marcas contrafeitas ou sub-repticiamente obtidas, sabedor de que eram.

Ainda, segundo o art. 7º, reprimia-se, com três meses de prisão e multa de 5 a 20% a imitação dolosa de marcas alheias de modo que pudesse enganar o comprador, bem como aquele que, com o mesmo intuito e nas mesmas condições, usasse marcas imitadas.

Anos mais tarde, em 14 de outubro de 1882, advém a Lei 3.129, regulando a concessão de patentes aos autores de invenção ou descoberta industrial e, diferentemente da Lei de 28 de agosto de 1830, disciplinando acerca das sanções criminais aos infratores do direito de privilégio 15 , estabelecendo expressamente, no art. 6º, § 7º, que “as infracções de que trata o paragrapho antecedente serão processadas e julgadas como crimes policiaes, na conformidade da legislação em vigor”.

Posteriormente, o Código de 1890 16 , no Capítulo V, Secção I, passou a prever os “crimes contra a propriedade litteraria, artistica, industrial e commercial”, tratando especificamente, “das violações dos direitos de patente de invenção e descoberta” (arts. 351 e 352); “da violação dos direitos de marcas de fabricas e de commercio” (arts. 353, 354 e 355).

O Decreto 16.264, de 19 de dezembro 1923 17 , encarregou-se de criar a Diretoria da Propriedade Industrial, “com a finalidade de unificar todo o serviço relativo às marcas de fábrica e de comércio e às patentes de invenção para evitar a pluralidade de registros nas diversas juntas comerciais” 18 . Disciplinando no Capítulo VII, art. 72 e ss., sobre as infrações, os proceos e as penalidades referentes aos direitos decorrentes de privilégio de invenção e, nos art. 116 e ssss., acerca das violações de direito de marca.

Observa-se que, até esse período, inexistia regulamentação sobre modelos e desenhos industriais, os quais “não gozavam de qualquer proteção, salvo quando pudessem em razão do seu acentuado valor artístico, ser considerado uma obra de arte, razão pela qual a sua proteção se fazia por meio das disposições do Código Civil” 19 . Essa situação foi modificada pelo Decreto 24.507, de 29 de junho de 1934, o qual aprovou “o regulamento para a concessão de patentes de desenho ou modelo industrial, para o registro do nome commercial e do titulo de estabelecimentos e para a repressão á concorrencia desleal”. Versando também sobre as infrações e penalidades atinentes aos vilipêndios dos direitos de propriedade industrial.

O Código Penal de 1940, por sua vez, originariamente, ao disciplinar no Título III “dos crimes contra a propriedade imaterial” reservou o Capítulo I aos “crimes contra a propriedade intelectual” e os capítulos seguintes aos “crimes contra o privilégio de invenção”, aos “crimes contra as marcas de indústria e comércio”, bem como aos “crimes de concorrência desleal”.

Ou seja, o legislador de 1940, embora não empregasse a expressão “propriedade industrial”, diferenciava claramente os crimes pertencentes ao campo da técnica daqueles ditos do campo da estética 20 , quais sejam, violação de direito autoral (art. 184) e usurpação de nome ou pseudônimo alheio (art. 185), este último posteriormente revogado pela Lei 10.695, de 1º de julho de 2003.

No entanto, por força de redação legislativa (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945) superveniente ao diploma penal mencionado, verificou-se o esvaziamento do Título III, “crimes contra a propriedade imaterial”. Isto pois, os capítulos II a IV do Código de 1940 restaram substituídos pelo Título IV (dos crimes em matéria de propriedade industrial), capítulos I a VII, do Código de Propriedade Industrial (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945), tratando dos crimes dessa natureza nos arts. 169 a 180.

Ou seja, desde o advento do Código de Propriedade Industrial (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945), o Código Penal, em matéria de propriedade imaterial, limita-se a tratar dos crimes contra os direitos autorais, bem como a ação penal cabível nas hipóteses de infração.

O Decreto-lei 254, de 28 de fevereiro de 1967, deu ensejo a um novel Código da Propriedade Industrial, o qual, no entanto, não definiu crime, permanecendo, nesse aspecto, a redação do Código da Propriedade Industrial anterior (Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945).

A Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279, de 14 de maio de 1996), a seu turno, ademais de regular todos os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, disciplinou, no Título V, sobre os crimes contra as patentes, marcas, desenhos industriais, indicações geográficas e demais indicações e repressão à concorrência desleal, expressamente reconhecidos como “crimes contra a propriedade industrial”.

Os crimes contra a propriedade industrial no Brasil estão, portanto, disciplinados em legislação especializada, a exemplo do que sucede no ordenamento francês, especificamente no Code de la propriété intellectuelle 21 e diferentemente da sistematização italiana e espanhola, cujas infrações restam plasmadas em seus códigos penais.

No entender de grande parte da doutrina, caminhou bem o legislador ao retirar a matéria penal do Código Penal e alocá-la no contexto da Lei da Propriedade Industrial, sobretudo por possibilitar uma visão integral sobre a matéria, bem como por promover o seu afastamento de outros crimes contra a propriedade imaterial.

Noutro sentido, há que se considerar argumentos no sentido de que o Código Penal figura como norte para o conhecimento sobre as condutas delitivas. Nas palavras de Terradillos Basoco, não se pode desmerecer a importância de considerá-lo como “Constituição negativa”, isto é, um “[...] catálogo exaustivo do severamente proibido a todos, com o consequente reforço do efeito didático, preventivo e garantizador, dado seu valor simbólico que, na percepção social, desempenha dito instrumento punitivo” 22 .

Assim, a incorporação dos crimes contra a propriedade industrial no seu interior, a exemplo de delitos de outras naturezas, permite transmitir um maior efeito em termos de prevenção geral. Do mesmo modo, afasta a argumentação sobre o desconhecimento da norma punitiva, ou seja, evita o erro de proibição 23 .

Menciona-se, nesse influxo, que o Projeto de novo Código Penal, PLS 236/2012, a despeito da incerteza política quanto à sua aprovação ou não, com escora de incorporar toda legislação extravagante para o Código Penal, propõe a inserção no Título III, “crimes contra a propriedade imaterial”, das seguintes figuras penais: fabricação ou uso, sem autorização, de patente de invenção ou modelo de utilidade (art. 175); uso indevido de desenho industrial (art. 176); violação ao direito de marca (art. 177); uso indevido de marca, nome comercial, título, insígnia, expressão ou sinal (art. 178).

5.2.Propriedade imaterial e interesse jurídico-penal protegido

A Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996) não emprega a expressão “crimes contra a propriedade imaterial”, para os delitos ali previstos, no entanto, como se verá, as violações aos direitos industriais integram uma categoria mais ampla, qual seja, a dos direitos sobre bens imateriais.

A terminologia propriedade imaterial 24 , designa uma série de direitos que, não obstante suas diferenças, ostentam acentuada afinidade econômico-jurídica e recaem sobre bens intangíveis, quais sejam, as criações intelectuais 25 , as quais “[...] mediante os meios adequados, são perceptíveis e utilizáveis nas relações sociais e, por sua especial importância econômica, são objetos de tutela jurídica especial” 26 .

Tergiversa Hungria que os crimes contra a propriedade imaterial se posicionam no meio do caminho entre os bens pessoais (inerentes à pessoa, tal como a honra) e os bens corpóreos, ou seja:

se os bens pessoais não se podem dizer propriedade, porque inseparáveis do seu titular e desprovidos de valor econômico, já o mesmo não acontece com os bens imateriais, que, como ideações projetadas em coisas corpóreas, se destacam da pessoa e são utilizáveis sob o ponto de vista econômico, podendo a lei interferir, como interfere, para assegurar ao ideador a exclusividade dessa utilização 27 .

Nas lições de Bustos Ramírez, o bem protegido nos crimes contra a propriedade industrial “é o patrimônio e em especial a relação existente entre o sujeito e sua criação, qualquer que seja (também a industrial), com um conteúdo econômico e protegida juridicamente por um direito de disposição (propriedade intelectual e industrial)” 28 .

Desta forma, sob a rubrica mais ampla de propriedade imaterial estão imersos os direitos que integram a propriedade industrial (as invenções industriais, os signos distintivos, os desenhos industriais e as indicações geográficas), bem como as produções intelectuais no campo da estética 29 , compreendendo os direitos literários, científicos e artísticos 30 . Nas palavras de Gama Cerqueira:

[...] o direito de autor e de inventor é um direito privado patrimonial, de caráter real, constituindo uma propriedade móvel, em regra temporária e resolúvel, que tem por objeto uma coisa ou bem imaterial; denomina-se, por isto, propriedade imaterial, para indicar a natureza de seu objeto.

Para alguns autores, como Picard 31 e Stolfi, a expressão propriedade intelectual …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088869/capitulo-5-crimes-contra-a-propriedade-industrial-ii-direito-penal-economico-em-especie-1-parte-direito-penal-economico-ed-2019