Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 6. Crimes Contra o Mercado de Capitais - II - Direito Penal Econômico em Espécie - 1ªparte

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Renato de Mello Jorge Silveira

Introdução

O mercado e a bolsa de valores, bem como suas particularidades, são vistas, não raro, e para boa parte da população, como sendo um mundo à parte, mesclando percepções, nem sempre corretas, de investimento, de especulação ou, mesmo, de simples jogo. Dada a quantidade de aplicações, à globalização, e às muitas crises e escândalos envolvendo o chamado mercado mobiliário, não tardou muito para que o Direito Penal fosse também chamado a ali atuar, como que em uma vertente própria do Direito Penal econômico. Contudo, seus limites ainda se encontram em construção.

Apesar dessa afirmação não ser intrínseca, completa ou totalmente correta (podendo, mesmo, ser objetada sob algumas perspectivas), ela espelha situação hoje vivida por um ramo, em parte sedimentado, em parte em evolução, que se pode denominar detalhadamente como Direito Penal do Mercado de Valores ou Direito Penal bursátil. As suas particularidades devem ser analisadas e entendidas para a própria defesa setorial mobiliária. E, para isso, também necessária a abordagem penal econômica, para, a partir dela, melhor se estabelecer seu desenho funcional.

Na verdade, existe muita divagação sobre o objeto de estudo do próprio Direito Penal econômico. Tendências são presentes em variados sentidos, quer olhando-o sob foco estreito, quer entendendo-o em leque amplo. Nesse segundo entendimento, ao se compreender a ideia genérica de afetação da Economia como um todo, justifica-se, em parte, certa expansão do Direito Penal, com uma larga utilização do perigo abstrato, de normas penais em branco e acessoriedade administrativa. O entendimento de como tais institutos devem ser utilizados na seara mobiliária mostra-se fundamental para a compreensão derradeira da utilização da percepção penal em sua defesa, algo bastante árduo e problemático.

De modo geral, e ao se dizer que a Economia é multifacetada, tem-se por justificável uma intervenção jurídica sobre ela, também em termos penais. Na realidade, essa preocupação é antiga, já sendo encontradas menções na própria origem dos mercados, no século XVI. Outros países já verificam vinculações em momentos bastante anteriores, ao longo dos séculos XIX e XX.

No Brasil, tem-se tal modulação como parte de uma engrenagem regulatória percebida a partir dos anos 1970, o chamado mercado de valores passa, então, a ser controlado, em especial pelo Conselho de Valores Mobiliários. Foi, entretanto, somente em anos posteriores, no início dos anos 2000 (Lei 10.303, de 31.10.2001), que novas leis surgiram e passaram a estipular sob bases penais. Sob influência de uma internacionalização da preocupação penal com o mercado de capitais, também por aqui se passou a adotar construções penais com esse escopo. São, então, feitas tipificações pontuais de manipulação de mercado; de uso de informação privilegiada; e de exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função. Ao depois, houve a redefinição típica dessas condutas, mediante a Lei 13.506, de 13.11.2017. Entretanto, suas vicissitudes são tantas que requerem um detalhamento próprio de como passa ela a atuar. A literatura jurídica a esse respeito, no entanto, ainda se mostra bastante insipiente, sendo muito poucas as monografias especificas encontradas. Aqui, ao lado destas, procurar-se-á suprir algumas lacunas e dúvidas sobre o tema.

De todo modo, não se trata, e como pode parecer, de simples regras de incriminação. Cuida-se, sim, de uma particular criminalização supraindividual, bastante complexa, e que difere, sintomaticamente, da grande maioria das construções mormente vistas, em especial pelo que aqui vislumbra, de profunda interferência, para além do habitualmente reconhecido, da instância da Comissão de Valores Mobiliários no aperfeiçoamento dos próprios tipos penais. Há de se procurar, assim, evidenciar as particularidades e a delimitação conceitual do Direito Penal bursátil, para, sob tais luzes, poder sustentar sua aplicação.

6.1. A expansão do Direito Penal e a preocupação com os mercados

Ao se trabalhar com o campo do mercado de valores mobiliários, 1 há de se recordar que ele cuida, em princípio, de um tipo de mercado que se caracteriza pelo seu alto grau de organização, 2 e que vive em constante evolução na busca de adaptação às necessidades gerais e não só dos corretores, investidores e emissores de valores. 3 Conceitualmente, as transformações sentidas, no mundo, principalmente após o fenômeno da globalização, em especial na Economia e nos frequentes progressos informáticos e nas comunicações, modificaram seu cenário em termos mundiais. 4 Além disso, resta bastante crucial se perceber que o interesse dos participantes do mercado pode, sim, ser variado. Entre outros, eles podem ser investidores motivados pelo lucro (profit-motivated traders); investidores utilitaristas (utilitarian traders) ou investidores frívolos (futile traders). 5 Com motivações tão díspares, desde logo, seria de se perceber a dificuldade de uma resposta penal calcada em sede clássica.

Em termos tradicionais, entende-se que o Direito Penal se mostraria vinculado a respostas legais dadas a condutas ativas, que viessem a lesar bens jurídicos e gerar danos constatáveis, mormente a bens individuais. Essa constatação resta bastante clara na análise da grande maioria dos tipos penais clássicos vistos no corpo da Parte Especial do Código Penal. Daí, surge a afirmação de que o Direito Penal se mostraria construído basicamente em torno dos crimes de homicídio e de furto e roubo. A evolução da sociedade, quanto mais em tempos recentes, contudo, gerou uma significativa reforma nesse firmamento penal. 6

A mutação pela qual passou a sociedade exigiu, assim, alterações no contexto do entendimento da resposta penal. Tome-se o exemplo do que aqui se analisa, e que se costumou denominar Direito Penal Econômico. Em relação a este específico e duvidoso âmbito, poucas colocações têm se mostrado tão marcantes, no mundo, e também no Brasil, como a questão da chamada expansão do Direito Penal, tão característico da chamada sociedade de risco. Beck é um dos primeiros autores a descrever muitas de suas características.

Segundo sua conceituação, o mundo do pós-Segunda Guerra Mundial, com seu consequente processo de modernização, passou a conhecer riscos globalizados bem mais destacados do que os até então percebidos. Assim, na modernidade avançada, a produção de riquezas faz-se acompanhar de uma produção social de riscos; os problemas e conflitos tradicionais são, então, substituídos pela necessária solução desses mesmos riscos. 7 Essa situação gerou uma nova realidade, bem percebida no que toca, no particular caso, ao Direito Penal Econômico, que costumeiramente foi chamado de influência da globalização sobre a área criminal.

É em tal cenário que se vislumbra o espaço dimensional que Silva Sánchez alcunhou de expansão do Direito Penal, 8 fenômeno com importante destaque no âmbito supraindividual. 9 Tratar-se-ia, pois, de um alargamento das fronteiras penais a novos espaços (como o relativo a mercado de capitais), para além de questões mormente individuais, as quais, pelo escopo de proteção, acabariam tendo como meta fechada, uma bastante percebida antecipação da tutela penal.

Inúmeros autores, principalmente ao longo dos anos 1990 e 2000, passaram a analisar o problema da expansão, e, em especial, em função do Direito Penal econômico. Sua percepção, curiosamente, pode ser vista a partir da Primeira Grande Guerra, quando chegam a ser presentes, na Alemanha, mais de 40.000 normas de índole penal, em especial relativas a controle de preços. Em verdade, a questão é, ainda, mais antiga, sendo de se ver que, desde a segunda metade do século XIX, passaram a ser notadas significativas crises, pânicos e escândalos financeiros, que verdadeiramente alteram a compreensão penal econômica. Aliás, que se diga que, não raro, é nesses momentos que se percebem as grandes alterações e reformas penais econômicas. Nesse sentido, observe-se, em relação às crises e escândalos, entre outras, as vistas em 1870, 1873, 1890, 1907, 10 findando, logo após, na eclosão do conflito mundial. 11 Tais pânicos e medos fomentaram, portanto, buscas e clamores por mais Direito Penal. Com isso, nota-se, em verdade, que o século XIX chegou a preparar um caldo de cultura bastante significativo para o momento detectado, entre outros, por Tiedemann, nos peculiares anos do pós-Guerra de 1914. 12

A crise de 1929 foi ainda mais impactante, sendo que, após a Segunda Guerra, novos escândalos e crises se verificam. Muitas alterações penais são notadas nesse momento histórico. 13 Contudo, essa situação, que só fez piorar com o passar dos anos, 14 sintomaticamente a partir da crise de 2007-2008, 15 quando, de forma ainda mais evidente, passou-se a constatar, no campo aqui em estudo, uma cada vez maior ingerência da regulação dos mercados. Tal regulação, ainda de maneira mais fundamental, passa a utilizar instrumentos de Direito Penal como modalidade de reforço, 16 como acentuam Bercovici e Souza, em um espaço de Estado interventor. 17 Sob esse espectro, pode-se, mesmo, argumentar, à exemplo do que se deu em outros países, que a preocupação penal relativa à bolsa de valores inicialmente não teve tanta preocupação em moralizá-la, mas, sim, em reanimá-la, reforçando a igualdade, instalando a segurança e a confiança. 18 Esses pontos, aliás, irão definir e evidenciar toda a intervenção penal bursátil. Sem dúvida, no entanto, tem-se a constatação de que as situações de crise geraram efeitos no mercado norte-americano, e, também, repercutiram em um sistema de proteção transnacional dos mercados financeiros. 19

De qualquer forma, deve-se perceber que o dilema crise-resposta penal econômica bem se verifica, no campo dos mercados de capitais, ainda em um momento anterior ao que se entende pela época da expansão do Direito Penal. Mais do que tudo, há de se ver que a leitura do que pode se chamar de Direito Penal do Mercado de Capitais apresenta-se diacrônica, uma vez que sua evolução há de ser, por igual, entendida conforme a sua evolução no espaço temporal. Assim, apesar de ser perceptível uma sua presença no passado, de índole marcantemente individual, sua realidade atual há de ser compreendida consoante uma compreensão supraindividual. 20

Em verdade, e sob esse prisma, é de se ver que o chamado sistema de regulação do Mercado de Capitais se mostra de maneira mais marcante a partir da crise da Bolsa de Nova Iorque, em 1929, 21 é, em especial, a partir do conhecido crack daqueles anos, que novas respostas foram buscadas. Nos Estados Unidos, o Securities Act, de 1933, e o Securities Exchange Act, de 1934, tiveram justamente a pretensão de regular a negociação e os mercados, evitando-se, pois, deletéria repetição dos trágicos momentos pretéritos, passando, gradativamente, seu exemplo e influência a outros países e realidades. Para tanto, aliás, a Securities Exchange Act (SEC) procurou, a partir de então, pontificar diversos meios de controle dos mercados, 22 sendo que, já em 1942, a SEC passou a editar normas de cunho penal, em especial aos vendedores de títulos no mercado. 23 Não tardou, aquele exemplo fez escola em diversos outros países. 24

Na Europa, por outro lado, ainda que se possa perceber uma preocupação germinal no Código Penal francês, de 1810 (que já mencionava a manipulação do mercado como uma das possíveis formas do crime de manipulação de preços), sendo vistas, ainda algumas outras, diversas menções pontuais, ao longo do século XIX, o impacto em relação ao mercado é, também, mais recente. Pode-se dizer que as Guerras Mundiais retardaram, em muito, a evolução do tema ao longo do século XX. No entanto, notadamente, ao longo dos anos 1960, é que se passa a ver, ainda, uma preocupação penal em relação aos mercados mobiliários disseminada por vários países para além dos Estados Unidos da América. Tenha-se em conta, contudo, que tais considerações eram, no mais das vezes, e ao seu tempo, muito mais próximas de interesses individuais do que supraindividuais. A alteração desse estado de coisas somente se daria ao depois, com a publicação de uma série de diretivas, primeiro da Comunidade Comum Europeia, e, depois, da Comunidade Europeia, as quais cada qual a seu modo, procuraram regulamentar, naquele espaço, a questão, asseverando, verdadeiramente, o caráter supranacional e globalizado dos mercados. 25

Importante destacar que o mercado de capitais, peculiar campo particular do Direito Penal econômico, é o locus em que se situa o problema relativo associado a alguns particulares mitos, os quais perturbam e dificultam o desenvolvimento penal bursátil. 26 São eles, a saber: o fato destes se mostrarem como crimes artificiais e desconhecidos da comunidade jurídica, sendo (até recentemente) pouco analisados pela doutrina; são também crimes com menos experiência no dia a dia dos Tribunais e na prática; 27 e, por conseguinte, constata-se um reduzido espectro de condenações, gerando críticas em relação à sua própria efetividade. 28 Essas, algumas das razões, entre outras, para um profundo questionamento dessa sorte de incriminação. Mas, na verdade, o próprio entendimento do Direito Penal econômico como sendo atuante no mercado de capitais já é, em si, tormentoso.

6.2. Direito Penal Econômico e Mercado de Capitais

Como se sabe, as definições de Direito Penal econômico, enquanto campo próprio de estudo, são bastante debatidas mundo afora e motivo de controvérsia variada. Como simples exemplo, é de se dizer que se pode, mesmo, entendê-lo desde premissas processuais, pelas quais seria a questão percebida como sendo espécie dos crimes patrimoniais puros com complexidades probatórias particulares; ou, ainda, desde uma perspectiva criminológica, recordando as definições postas correntemente como sendo derivadas de Sutherland e a definição do White colar crime. Tais percepções, entretanto, acabam por gerar um foco menos contundente de aplicação prática.

Uma melhor e mais acurada setorização do Direito Penal econômico pode ser encontrada em suas verificações sob o seu grau de abrangência e aplicação, de forma restrita ou ampla. Por essa lógica, seria de se considerar como Direito Penal econômico em sentido estrito, o conjunto de normas jurídico-penais que protegem a própria ordem econômica, entendida esta como a regulação jurídica do intervencionismo estatal na Economia. Em tal perspectiva, a ordem econômica, e sua regulação jurídica, constitui, pois, o objeto de proteção penal. Já por noção de Direito Penal econômico em sentido amplo, tem-se o conjunto de normas jurídico-penais que protege a ordem econômica percebida como regulação jurídica de produção, distribuição e consumo de bens e serviços. Tenha-se em conta que a diferença entre ambos reside no fato de que no contexto amplo, não se está a tutelar o intervencionismo estatal, mas, sim, de salvaguardar a atividade econômica no marco da Economia de mercado. 29

Se isso é correto, seria de se dizer que se pode entender como Direito Penal bursátil aquele que diz respeito a infrações penais caracterizadas por uma colocação em perigo do correto funcionamento dos mercados financeiros. 30 A racionalidade oculta em seu interior diz respeito à estipulação de certas normas que devem reger a atuação dos mercados, mostrando-se ele, assim, como uma manifestação criminal relativa a um código de conduta próprio, perfazendo e estabelecendo sanções penais, para além de sanções administrativas, a iniciados que venham a burlá-las. 31

Embora seja certo que as noções ligadas à bolsa de valores possam ser vistas por muitos como próximas ao jogo, 32 o mercado, pela sua própria natureza e escopo devem se pautar por noções éticas as mais acuradas, mas, também, sob a própria perspectiva constitucional. Isso pode se mostrar de forma mais clara, ao se recordar que somente um mercado transparente é capaz de atrair mais investidores. Assim, a manutenção da confiança dos investidores no mercado requer, por óbvio, um comportamento transparente, o qual se mostra fundamental. 33

Recorde-se que a Constituição Federal brasileira estabelece, em seu Título VII, as previsões sobre “Da Ordem Econômico e Financeira”. A princípio, as considerações seriam, por assim dizer, englobantes. Abarcam, sob o mesmo espectro, questões econômicas, fiscais, ambientais e empresariais. 34 Nesse sentido, parece, a princípio, mais condizente uma leitura um pouco mais elástica do que se poderia ter por Direito Penal Econômico. Genericamente, portanto, não parece equivocado dizer que o Direito Penal Econômico cuida do conjunto de normas jurídico-penais que protegem a ordem econômica, 35 vista esta no sentido dado pela própria Constituição Federal.

Dessa forma, e sob tal ângulo, seria plausível sustentar-se que, como a Constituição Federal assume um critério sistematizador para compreender sob a mesma rubrica questões aparentemente díspares, como ordem econômica, fiscal, mercado de valores e sistema financeiro, o mesmo deveria ser visto em relação a um entendimento genérico acerca de regras sistêmicas-penais de tratamento de algumas dessas questões. Por coerência sistêmica, haveria de se dizer, portanto, que em leque amplo, como o próprio texto constitucional aceita que a ordem econômica é composta de situações multifárias, todas estas fariam, em princípio, parte da análise repressiva do Estado. 36

No Brasil, essa colocação é objetada e contrariada por autores como Luciano Anderson de Souza, para quem existiria uma ausência de unidade de sentido “a justificar tipos incriminadores de substratos tão dispares”, ou, ainda, pela autonomia do Direito Penal relativamente ao Direito Penal econômico, bem como “pela carência de um critério claro e seguro capaz de limitar a repressão penal do Estado.” O mesmo autor critica a concepção estrita, já que esta, a seu modo,

também se nos afigura vaga, carente de maior concretude necessária numa construção jurídico-criminal, e, especificamente, pouco clara quando se procura distinguir o Direito Penal econômico do Direito Econômico, eis que este certamente busca regrar a direção estatal da Economia. 37

Entretanto, e em que pese a coerência lógica do autor, parece suficientemente claro que, após a Lei 13.254, de 13.01.2016 e a Lei 13.428, de 30.03.2017, que instituíram o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), e passaram a prever situação de extinção de punibilidade, de forma equivalente, a crimes antes absolutamente distintos, como de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492, de 16.06.1986), sonegação fiscal (art. da Lei 8.137, de 27.12.1990) e lavagem de dinheiro (art. da Lei 9.613, de 03.03.1998). Uma perspectiva de extinção de punibilidade, portanto, somente se explicaria sob enfoque racional, se houvesse o entendimento de que todos fazem parte de uma mesma superestrutura penal. Daí porque, a partir dessas normas, parece ser bastante coerente uma visão e tratamento amplo em relação do Direito Penal econômico, a tratar, inclusive, do campo bursátil.

Tiedemann chega a asseverar que seriam as relações penais vistas no que se refere aos consumidores e investidores, pelas quais as noções de mercado de capitais ganhariam uma significativa importância penal, 38 seriam de fundamental percepção. Ora, o mercado de capitais é entendido por seu papel de contribuir e promover a formação de capital, para ligar poupança e investimento e para aumentar a eficácia da aplicação econômica do capital disponível. Segundo Proença, “o mercado de capitais pode incentivar a formação da poupança e torná-la disponível. Em um segundo passo, essa economia será alocada e transformada em investimento,” 39 o que se mostraria altamente eficiente. De todo modo, resta importante evidenciar que a estruturação da Economia se mostra necessária, transparecendo noções de segurança e transparência exigíveis a um mundo globalizado, no qual a migração internacional de valores é uma constante. 40

Nesse diapasão, e procurando condições ideais para o desenvolvimento e incentivos para o mercado de capitais, de tempo a esta parte buscam-se respostas regulatórias várias. Inegavelmente, trata-se do afastamento do Estado meramente intervencionista, em busca da instituição de um verdadeiro Regulatory State. Neste, nota-se uma caracterização formal de delegação de poder de instituições centrais do Estado a agências reguladoras independentes, que acabam por gerir um poder técnico nessa esfera de questão, 41 gerando significativo efeito penal, perfazendo um Direito Penal regulador. No caso brasileiro, em que pese haver uma inegável tendência de delegação estatal à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), cada vez mais se percebe uma tendência a um reforço penal às boas práticas de condutas a serem vistas junto ao mercado, em uma situação em que o Direito Penal também vem a ser regulado, e completado, pela seara administrativa. Aqui, como se verá, o maior dos problemas.

Veja-se seu desenvolvimento no Brasil. A tradicional regulação (administrativa) dos mercados, verificou-se, historicamente, com a criação da primeira seguradora do país, ainda em 1808, e com a subsequente criação do Banco do Brasil. Ao depois, com a criação do Código Comercial, de 1850, passam-se a regular, também, as atividades bancárias. Anos antes, em 1845, foi fundada a primeira bolsa de valores do Brasil e, em 1851, surgem os primeiros tetos legais dirigidos à regulação das atividades de seus operadores.

Com a República, tem-se, também, a grande crise provocada pelo encilhamento, na qual se deu um processo descontrolado de emissão de títulos. Gradativamente, o mercado passa a se ver mais seguro e ampliado, sendo, em 1934, criada a Bolsa Oficial de Valores de São Paulo, e, em 1945, a Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC). Cada vez mais regulado, é criado, em 1964, o Conselho Monetário Nacional (CMN).

Isso se verifica, de forma mais forte, com a edição da Lei 6.385, de 07.12.1976, que dispôs sobre o Mercado de Capitais e criou a CVM, entidade assemelhada à Securities and Exchange Comission (SEC), norte-americana. Ela, na verdade, é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandado fixo e estabilidade de seus dirigentes, além de ter autonomia financeira e orçamentária. 42 De todo modo, naquele momento, tinha-se por ideal a aplicação de sanções unicamente administrativas. 43

Também no mesmo ano, foi promulgada a Lei 6.404, de 1976 – Lei das Sociedades Anonimas (LSA)–, a qual passou a disciplinar as atividades dos principais agentes do mercado de capitais, as companhias abertas ou sociedades anônimas. Não se faziam previsões claras, no entanto, em relação a aspectos penais, os quais, quando vistos, davam-se de maneira esparsa na legislação, muito mais como preocupação de cunho individual, versando sobre a ideia de fraude, próxima de um estelionato.

Após 1988, consoante esse aspecto, e em respeito às previsões constitucionais de liberdade econômica, e de livre concorrência (Constituição Federal, art. 1º, IV, e art. 170, caput, e IV), 44 que, foi aprovada, primeiramente, a Lei 10.303/2001, a qual alterou e acrescentou dispositivos nas mencionadas Leis 6.385, de 07.12.1976, e 6.404, de 15.12.1976. Em especial, foram tipificados, criminalmente, a manipulação de mercado, definida como sendo a realização de operações simuladas ou a execução de manobras fraudulentas, com o propósito de alterar de modo artificial o normal funcionamento dos mercados de valores; o uso indevido de informação privilegiada (insider trading), vale dizer, a utilização de informação relevante ainda não divulgada no mercado; e o exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função, garantindo-se, assim, o fator de especialidade para a operação no mercado.

Ao depois, derradeiramente, procurando novos contornos às previsões criminais, de em adequação à tantas previsões internacionais, 45 foi aprovada a Lei 13.506/2017. As alterações são, em último aspecto, a razão de ser das dúvidas postas sobre a própria estruturação das atuais construções penais.

6.3. A questão do bem jurídico protegido

Tradicionalmente, tem-se a afirmação de que o Direito Penal tem por missão última a proteção de bens jurídicos contra ataques ou suas colocações em concreto perigo. 46 Nessa perspectiva, portanto, o fundamento básico da verificação e imputação penal seria a lesividade ao mesmo, pois, como se sabe, existem críticas postas, principalmente em situações em que o perigo não se mostra evidente, sendo vago ou pouco preciso. 47

Entretanto, a partir da verificação conceitual da sociedade de risco e da expansão do Direito Penal, a óptica do bem jurídico sofre uma significativa alteração. No que compete ao campo em análise dizer se a Economia, ou a ordem econômica como um todo, mostra-se, sim, como bem supraindividual. 48 Mesmo em se considerando esse fato, relevante parece ser um mínimo grau de perigosidade ao bem jurídico, o que, em última instância, significaria certa lesividade. Sua necessidade é tão importante quanto o que se pretende proteger. De todo modo, e em que pese toda uma consideração crítica à própria existência do bem jurídico como um todo, 49 a possibilidade de seu rendimento genericamente ainda é aceita e reconhecida.

Existem muitas divagações sobre as filigranas sobre o Direito Penal econômico, mas, pode-se dizer que nele são presentes, e que devem ser vistos, tanto os bens jurídicos imediatos (aquele que se incorpora ao tipo de injusto da infração delitiva de que se trate, no sentido de que sua lesão ou colocação em perigo se mostre como um elemento implícito indispensável à parte objetiva de determinado tipo penal), como bens jurídicos mediatos (que, apesar de não aparecerem incorporados ao tipo de injusto, poderá possuir incidência no cumprimento de outras funções do próprio bem jurídico, como a política criminal ou a de medição ou determinação da própria pena imposta). 50 No particular caso da avaliação penal bursátil, isso se mostra absolutamente necessário para a própria apreciação do tipo avaliado, 51 uma vez que suas propriedades são, no mínimo, complexas.

É nessa linha que Bechara acaba por ponderar que o bem jurídico deve ser valorado “como um dos critérios de legitimidade do Direito Penal.” 52 Por isso é que, com os cuidados necessários, assevera que

a qualificação de um determinado interesse como bem jurídico constitui apenas um primeiro passo no processo de legitimação de normas incriminadoras. Ainda que se possa encontrar um bem jurídico em uma determinada situação, sua proteção penal pode não ser legítima em razão de tantos outros obstáculos, tais como o princípio de intervenção penal mínima, a proporcionalidade e a ofensividade. 53

Ora, ao se traçar a linha evolutiva inversa do mercado de capitais, chega-se ao sistema financeiro e à própria Economia, e aí, em termos amplos, é alegada a legitimação da própria criminalização.

Na realidade comparada europeia, 54 é de se ter em conta que, na busca de uma harmonização legislativa, 55 tratou-se, embrionariamente, da questão na Diretiva 89/592/CEE, de 13.11.1989. 56 Posteriormente, já em termos propriamente comunitários, encontra-se, primeiramente, a Diretiva 2003/6/CE, de 28.01.2003 (relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado – abuso de mercado), que afirmava, literalmente, em seu item 12, que

o abuso de mercado abrange o abuso de informação privilegiada e a manipulação de mercado. O objetivo da legislação contra o abuso de informação privilegiada é o mesmo da legislação contra a manipulação de mercado: garantir a integridade dos mercados financeiros comunitários e promover a confiança dos investidores nos mesmos. Por conseguinte, é aconselhável adoptar regras conjuntas para combater tanto o abuso de informação privilegiada como a manipulação de mercado. Uma diretiva única garantirá o mesmo enquadramento em toda a Comunidade para a atribuição de responsabilidades, aplicação da legislação e cooperação.

Em momento subsequente, foi aprovada a Diretiva 2014/57/EU, de 16.04.2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa às sanções penais aplicáveis ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado (abuso de mercado), passou a estabelecer, em seu item 1, que

a criação de um mercado financeiro integrado e eficiente e o reforço da confiança dos investidores pressupõem que seja garantida a integridade do mercado. O bom funcionamento dos mercados dos valores mobiliários e a confiança do público nesses mercados são uma condição essencial do crescimento económico e da prosperidade. As situações de abuso de mercado prejudicam a integridade dos mercados financeiros e a confiança do público nos valores mobiliários, nos instrumentos derivados e nos índices de referência.

Além de trabalhar sob a ótica conjunta e próxima do abuso de informação privilegiada e da manipulação de mercado, passou-se, pois, significativamente, de uma ideia de garantia dos mercados da confiança dos investidores nos mesmos, a uma visão focada à integridade. 57 Tais documentos tiveram significativa repercussão na criminalização do tema no Brasil.

Observe-se que, como se viu, a Constituição Federal brasileira, em seu art. 173, estabelece regras e princípios gerais da atividade econômica, estipulando, entre outras coisas, a necessidade de a lei regular a responsabilidade individual dos dirigentes, bem como dos atos que venham a ser praticados contra a ordem econômica e financeira. Não obstante afirmar-se que o Direito Penal deve ser deixado a situações de ultima ratio, é de se ter em conta que podem ser imaginadas situações em que o ataque à Economia, por meio do mercado de capitais. Resta, no entanto, a compreensão de como pode uma abstração, como se vê o próprio mercado, ser tido como foco do bem jurídico tutelado.

De fato, a lógica da proteção penal do mercado de capitais parece ancorar-se, em parte, na chamada hipótese do mercado de capitais eficiente, baseada na teoria do mercado eficiente (eficient capital Market theory). Segundo a mesma, um mercado é eficiente se os preços refletem sempre toda a informação disponível. 58 A defesa da eficiência, em que pese a multiplicidade de entendimento quanto aos termos, soa justificada, portanto, com os brios de transparência e regularidade, sob um prisma de disclosure, acaba por perfazer uma nova percepção penal. 59 Ora, fundamentalmente, é a ideia de full disclosure, posta à cabo desde as Securities Act norte-americana, que se visualiza na imposição de um conjunto de informações, quer em âmbito primário, quer secundário, que se mostra como pano de fundo de proteção. 60 É com as informações que se assegura a transparência, a segurança, a integridade e a estabilidade do mercado.

De modo geral, seria de se dizer que, em termos imediatos, e como um todo, os crimes relativos ao mercado de capitais têm como bem jurídico a transparência e a integridade do próprio mercado. Em termos mediatos, no entanto, pode referir-se também ao próprio patrimônio dos investidores. Existem, por certo, variações conforme o crime em si, e seu desenho típico, entretanto, como regra, pode-se afirmar pela estipulação desse quadro geral, com a eventual opção de Kümpel, que prefere o entendimento de que “a necessária proteção da capacidade funcional do mercado de capitais requer medidas apropriadas, de maneira que seus vários segmentos de mercado possam eficientemente cumprir as funções a ele atribuídas”. Logo, segundo seu entendimento, “resulta a distinção entre três aspectos muito intrincados da proteção da capacidade funcional: a capacidade funcional institucional; a capacidade funcional operacional; e a capacidade funcional alocativa”. 61 Tudo, enfim, baseado na integridade do próprio mercado contra situações de abuso do mesmo.

A maior parte dos autores brasileiros acaba por se inclinar por variações próximas a essa dicção, conforme o caso. Assim, por exemplo, Carvalhosa e Eizirik mencionam como bem jurídico a estabilidade do mercado e a proteção do processo de formação de preços; 62 ou, ainda, a ampla e completa divulgação de informações (full diclosure). 63 Bitencourt, na mesma linha e a depender da situação, destaca fim imediato como a estabilidade do mercado de capitais, e fim mediato, o patrimônio dos envolvidos nas operações; 64 e, também, a confiança, a transparência e a lealdade dos seus participantes. 65 Breda, em termos próximos, também menciona a transparência, a regularidade na formação dos preços e a igualdade de oportunidade para o ingresso e atuação no mercado; 66 além de confiança, transparência e lealdade entre todos os participantes do mercado. 67

De se dizer, pois, que, com isso em tela, podem ser encontrados matizes particulares em relação ao bem jurídico tutelado. No entanto, é a abstrata proteção do mercado e o patrimônio dos investidores que irão dar norte às respectivas constituições típicas, consoante o caso.

6.4. Antecipação de tutela penal, lei penal em branco, acessoriedade administrativa e legitimidade

Boa parte do Direito Penal supraindividual, e, em particular, do Direito Penal econômico, acaba por se utilizar, na construção de tipos penais, da técnica de antecipação da tutela penal, formatando-se, assim, delitos-obstáculo. 68 Não é diferente em relação ao Direito Penal bursátil. Assim, percebe-se que o legislador mormente acaba por optar pela utilização do perigo abstrato, sendo desnecessário, pois, qualquer sorte de resultado naturalístico a ser levado em conta. Isso consubstancia o que já se chamou de Direito Penal de perigo, 69 o qual, apesar de objetado, é genericamente aceito como engrenagem da atuação penal no cenário atual.

Isso se dá pois, para além da utilização do crime de perigo concreto, a modernidade passou a utilizar de modo extremo a técnica do perigo abstrato, na qual sequer risco se apresenta ao bem jurídico. Muitas críticas são feitas nesse sentido, 70 cabendo, antes de mais nada, a percepção de qual bem jurídico está, genericamente, a se proteger. Em casos vagos, em busca de segurança, e no caso bursátil, também de transparência, a questão é ainda mais candente. Imaginando-se, como se viu, que a proteção é ancorada na segurança do mercado em si, resta saber se a técnica de antecipação de tutela mostra-se apta para tanto.

Motivo de amplo debate no final dos anos 1990 e começo dos 2000, a temática do perigo é sedutora em si. Recorde-se, desde logo, que enquanto o perigo concreto pode ser presumido juris tantum, no perigo abstrato a presunção é absolutamente hipotética. Nesses casos, o legislador modula a tipificação baseado na própria experiência. Sustentando a ideia da proteção do mercado, não parece restar nenhuma dúvida sobre a primazia da utilização de crimes de perigo abstrato, uma vez que não seria cabível sequer a possibilidade concreta de afetação ao mesmo.

Além do perigo abstrato, outra característica marcante do campo penal econômico, presente mesmo na grande maioria das legislações penais econômicas, parece existir e se encontrar na situação existencial de leis penais incompletas, 71 sendo requerida a verdadeira intervenção da administração para o complemento do desenho típico. Estas dizem respeito a uma técnica pragmática de remissão ou reenvio normativo, 72 os quais irão, conforme o caso, dar norte diferenciado ao aperfeiçoamento típico, em modulação do que se entende por Direito Penal regulador (da esfera administrativa). Sua maior referência se dá pelo uso das leis penais em branco.

Como se sabe, mormente um tipo penal deve possuir desenho típico a englobar todas as características explicativas necessárias para sua aplicação. 73 No entanto, verificam-se, também, situações – que são bastante costumeiras no Direito Penal econômico – em que o tipo objetivo não se mostra autoexplicativo, e que requer outras contribuições, ou reenvios, para seu aperfeiçoamento. Boa parte desses reenvios é vista pelo que se entende dessas chamadas leis penais em branco. 74 Mas não só. Um reenvio, ou remissão normativa, pode se dar, ainda, de diferentes formas. Por exemplo, pode ocorrer mediante a adoção de termos, ou seja, de elementos normativos de conteúdo jurídico, que remetem a definições, até de outras ramas do Direito. A isso entende-se por remissões interpretativas. Além disso, também são presentes reenvios específicos a normas de Direito público ou privado, que se mostram como disposições prescritivas. Isso, em especial, mostra-se presente com a técnica da chamada lei penal em branco, de acessoriedade administrativa, ou, mesmo, mediante elementos de valoração parcial ou global do fato ou elementos do dever jurídico. 75

Na provavelmente melhor monografia brasileira sobre o tema penal bursátil, Cavali bem expõe sobre o fato que de, em alguns casos relativos ao mercado de capitais, vê-se elementos de acessoriedade administrativa conceitual, requerendo-se mais acurada explicação de determinados conceitos. Por outro lado, constata que os tipos penais, em si, não remetem expressamente a nenhuma regulamentação administrativa. No entanto, faz o alerta de que

nem por isso, no entanto, a regulamentação administrativa – assim como a jurisprudência administrativa, especialmente da CVM – deixa de exercer um papel relevante no desenho da moldura típica, pois sua análise é fundamental para a compreensão de elementos normativos e para a delimitação do risco proibido ao bem jurídico. 76

A discordância pontual aqui posta diz respeito ao fato de que, em muitos casos, a influência de uma instância sobre outra é total, sendo, mesmo, para além do que se tem por simples interpretação. Trata-se de uma definição posta em sede administrativa que, simplesmente, é trazida à esfera penal. Apesar de se verificar uma limitação dos poderes de atuação do juízo criminal, essa situação é patente.

Importante, no entanto, distinguir como, e de que forma, deve ser estabelecido o reenvio complementar do tipo penal em branco. Greco, por exemplo, menciona pela questão diferencial entre as noções de simples acessoriedade conceitual (quando a lei penal toma por empréstimo conceitos do Direito Administrativo), e uma acessoriedade ao ato administrativo. Aqui, o ponto a ser levantado como crucial. Na acessoriedade ao ato, não se mencionam conceitos, mas remissões (ou reenvios) à lei, ato, portaria ou atuação administrativa. 77 Pois bem. Em sendo assim, tem-se, aqui, uma distinção significativa entre o que se pode considerar entre um tipo penal vinculado de forma direta – ou explícita – à uma acessoriedade, aqui vista como administrativa (na qual haveria a anteposição evidente de um postulado administrativo), e outras situações, nas quais isso não é tão fulgurante. Muito embora parte da doutrina acabe por entender todas as situações sob a alcunha de lei penal em branco, a distinção pode melhor aclarar problemas distintos, 78 em especial quando a vinculação se mostre mais forte.

De todo modo, no primeiro caso, veriam-se considerações típicas, como as verificadas em diversos crimes ambientais, os quais fazem referência explícita a uma necessária autorização da autoridade ambiental, na qual a acessoriedade administrativa é patente. Outra questão substancialmente diversa, é a vista em tipos penais que se mostram indiretamente vinculados à acessoriedade administrativa. Seguramente, são eles tipos penais incompletos, mas não existe, aprioristicamente, proximidade direta a um complemento administrativo. No campo financeiro e bursátil isso é ainda mais patente, mas a dificuldade, no entanto, acaba por ser vista na sobreposição dos conceitos de lei penal em branco de 1ª geração, de 2ª geração e de 3ª geração. 79

Em primeiro lugar, é de se ver que isso se confunde, em parte, com o conceito de acessoriedade administrativa. 80 Assim, é de se notar que alguns autores entendem que essas chamadas leis penais em branco vistas no Direito Penal econômico podem pretender, como se viu, remeter a normas administrativas (o que se mostraria como uma acessoriedade de direito, ou lei penal em branco propriamente dita) ou a atos administrativos (acessoriedade de ato). Em que pese a pouca distinção feita, essa segunda modalidade é bastante e explicitamente frequente no Brasil, no caso da lei de crimes ambientais (Lei 9.605, de 12.02.1998), em especial quando são feitas referências a autorizações ou licenças de autoridade competente. Em outras palavras, o tipo penal se mostraria, aqui, diretamente vinculado à permissão dada por essa autoridade. Esse seria um caso evidente de acessoriedade administrativa, confirmando a assertiva de Heine ao ponderar sobre a predileção do Direito Ambiental em fazer uso deste tipo de técnica legislativa. 81 Mas não só. O desenho do quadro atual evidencia que a capacidade de rendimento da acessoriedade administrativa também se faz absolutamente presente no cenário econômico e tributário, e mais do que tudo, no bursátil.

Ao se assumir, v.g., o conceito de lei penal em branco como um supraconceito, seria de se entender que são presentes evoluções básicas de sua ideia primeva. Seria, assim, de se considerar leis penais em branco de primeira, de segunda e até de terceira geração. Em todas, é um dado reenvio que determinará o critério de risco permitido ou reprovado a ser levado em conta. Mas existem variações. As leis penais em branco de primeira geração – ou clássicas – se moveriam no estrito marco da remissão a disposições legais ou administrativas baseadas na hierarquia e dependência inerentes à Administração Pública estatal. Esse, v.g., o caso básico em relação, por exemplo, à definição da questão das drogas ilícitas (Lei 11.343, de 23.08.2006).

Entretanto (e em especial no campo econômico e bursátil), poderia se ver, também, remissões indiretas, momento no qual figurariam agências ou autoridades administrativas que atuam de certo modo independente, cujos critérios técnicos são absolutamente apartados de considerações hierárquicas. Estas remissões, podem ser vistas em muitas determinações da própria CVM. Nelas, órgão da Administração, de maneira não expressada na própria lei, acaba por determinar e, por vezes, restringir os limites de aplicação típica (que se mostra evidentemente incompleta), externalizando, assim, os interesses da própria Administração naquele ponto específico.

Em uma leitura genérica das leis penais em branco, poderia se dizer também presentes situações outras, que poderiam ser vistas como de terceira geração, em especial quando a atuação administrativa necessária para o perfazimento do injusto administrativo formal nem mesmo se faça por autoridade, senão um ente que diga respeito a uma verdadeira colaboração público-privada ao estabelecer mecanismos de autorregulação setorial ou, mesmo de associação profissional. 82 Seriam estes, os casos frequentes vistos em termos de prevenção de situações de corrupção ou lavagem de dinheiro, em que o controle ou as previsões de compliance acabam, derradeiramente, perfazendo o próprio conteúdo de injusto.

A importância desse tema remete a como uma leitura administrativa pode gerar uma resposta negativa no âmbito de um Direito Penal regulador. Se isso de fato ocorre, uma consideração negativa em âmbito administrativo simplesmente desmerece a resposta penal. Nem mesmo se trataria de uma verificação de insignificância, pois isso implicaria uma leitura penal sobre o tema. A influência, aqui, seria outra. Tratar-se-ia de uma acessoriedade administrativa que afasta a incidência penal. Verifiquem-se exemplos da legislação nacional. Um primeiro a se cuidar nesse contexto, pode ser visto na apropriação indébita previdenciária, ou, mais recentemente, no chamado crime de descaminho (art. 334 do Código Penal). Nele, tem-se a conduta como sendo a conduta de iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. É de se se recordar que o art. 20 da Lei 10.522, de 19.07.2002 (com a redação dada pela Lei 11.033, de 21.12.2004), 83 menciona patamar mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); enquanto que o art. 1º, II, da Portaria do Ministério da Fazenda 75/2012 (alterada que foi pela Portaria do Ministério da Fazenda 130/2012), 84 previu patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como a base para qualquer cobrança por parte do Estado. Em outras palavras, valores abaixo desse mínimo simplesmente não seriam tidos como penalmente relevantes, nem mesmo para situações de descaminho. Aqui, exemplo de intervenção indireta, reconhecido, v.g., pela própria jurisprudência, ainda que sob a equivocada...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088871/capitulo-6-crimes-contra-o-mercado-de-capitais-ii-direito-penal-economico-em-especie-1-parte-direito-penal-economico-ed-2019