Direito Penal Econômico - Ed. 2019

Capítulo 6. Crimes Contra o Mercado de Capitais - II - Direito Penal Econômico em Espécie - 1ªparte

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Renato de Mello Jorge Silveira

Introdução

O mercado e a bolsa de valores, bem como suas particularidades, são vistas, não raro, e para boa parte da população, como sendo um mundo à parte, mesclando percepções, nem sempre corretas, de investimento, de especulação ou, mesmo, de simples jogo. Dada a quantidade de aplicações, à globalização, e às muitas crises e escândalos envolvendo o chamado mercado mobiliário, não tardou muito para que o Direito Penal fosse também chamado a ali atuar, como que em uma vertente própria do Direito Penal econômico. Contudo, seus limites ainda se encontram em construção.

Apesar dessa afirmação não ser intrínseca, completa ou totalmente correta (podendo, mesmo, ser objetada sob algumas perspectivas), ela espelha situação hoje vivida por um ramo, em parte sedimentado, em parte em evolução, que se pode denominar detalhadamente como Direito Penal do Mercado de Valores ou Direito Penal bursátil. As suas particularidades devem ser analisadas e entendidas para a própria defesa setorial mobiliária. E, para isso, também necessária a abordagem penal econômica, para, a partir dela, melhor se estabelecer seu desenho funcional.

Na verdade, existe muita divagação sobre o objeto de estudo do próprio Direito Penal econômico. Tendências são presentes em variados sentidos, quer olhando-o sob foco estreito, quer entendendo-o em leque amplo. Nesse segundo entendimento, ao se compreender a ideia genérica de afetação da Economia como um todo, justifica-se, em parte, certa expansão do Direito Penal, com uma larga utilização do perigo abstrato, de normas penais em branco e acessoriedade administrativa. O entendimento de como tais institutos devem ser utilizados na seara mobiliária mostra-se fundamental para a compreensão derradeira da utilização da percepção penal em sua defesa, algo bastante árduo e problemático.

De modo geral, e ao se dizer que a Economia é multifacetada, tem-se por justificável uma intervenção jurídica sobre ela, também em termos penais. Na realidade, essa preocupação é antiga, já sendo encontradas menções na própria origem dos mercados, no século XVI. Outros países já verificam vinculações em momentos bastante anteriores, ao longo dos séculos XIX e XX.

No Brasil, tem-se tal modulação como parte de uma engrenagem regulatória percebida a partir dos anos 1970, o chamado mercado de valores passa, então, a ser controlado, em especial pelo Conselho de Valores Mobiliários. Foi, entretanto, somente em anos posteriores, no início dos anos 2000 (Lei 10.303, de 31.10.2001), que novas leis surgiram e passaram a estipular sob bases penais. Sob influência de uma internacionalização da preocupação penal com o mercado de capitais, também por aqui se passou a adotar construções penais com esse escopo. São, então, feitas tipificações pontuais de manipulação de mercado; de uso de informação privilegiada; e de exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função. Ao depois, houve a redefinição típica dessas condutas, mediante a Lei 13.506, de 13.11.2017. Entretanto, suas vicissitudes são tantas que requerem um detalhamento próprio de como passa ela a atuar. A literatura jurídica a esse respeito, no entanto, ainda se mostra bastante insipiente, sendo muito poucas as monografias especificas encontradas. Aqui, ao lado destas, procurar-se-á suprir algumas lacunas e dúvidas sobre o tema.

De todo modo, não se trata, e como pode parecer, de simples regras de incriminação. Cuida-se, sim, de uma particular criminalização supraindividual, bastante complexa, e que difere, sintomaticamente, da grande maioria das construções mormente vistas, em especial pelo que aqui vislumbra, de profunda interferência, para além do habitualmente reconhecido, da instância da Comissão de Valores Mobiliários no aperfeiçoamento dos próprios tipos penais. Há de se procurar, assim, evidenciar as particularidades e a delimitação conceitual do Direito Penal bursátil, para, sob tais luzes, poder sustentar sua aplicação.

6.1. A expansão do Direito Penal e a preocupação com os mercados

Ao se trabalhar com o campo do mercado de valores mobiliários, 1 há de se recordar que ele cuida, em princípio, de um tipo de mercado que se caracteriza pelo seu alto grau de organização, 2 e que vive em constante evolução na busca de adaptação às necessidades gerais e não só dos corretores, investidores e emissores de valores. 3 Conceitualmente, as transformações sentidas, no mundo, principalmente após o fenômeno da globalização, em especial na Economia e nos frequentes progressos informáticos e nas comunicações, modificaram seu cenário em termos mundiais. 4 Além disso, resta bastante crucial se perceber que o interesse dos participantes do mercado pode, sim, ser variado. Entre outros, eles podem ser investidores motivados pelo lucro (profit-motivated traders); investidores utilitaristas (utilitarian traders) ou investidores frívolos (futile traders). 5 Com motivações tão díspares, desde logo, seria de se perceber a dificuldade de uma resposta penal calcada em sede clássica.

Em termos tradicionais, entende-se que o Direito Penal se mostraria vinculado a respostas legais dadas a condutas ativas, que viessem a lesar bens jurídicos e gerar danos constatáveis, mormente a bens individuais. Essa constatação resta bastante clara na análise da grande maioria dos tipos penais clássicos vistos no corpo da Parte Especial do Código Penal. Daí, surge a afirmação de que o Direito Penal se mostraria construído basicamente em torno dos crimes de homicídio e de furto e roubo. A evolução da sociedade, quanto mais em tempos recentes, contudo, gerou uma significativa reforma nesse firmamento penal. 6

A mutação pela qual passou a sociedade exigiu, assim, alterações no contexto do entendimento da resposta penal. Tome-se o exemplo do que aqui se analisa, e que se costumou denominar Direito Penal Econômico. Em relação a este específico e duvidoso âmbito, poucas colocações têm se mostrado tão marcantes, no mundo, e também no Brasil, como a questão da chamada expansão do Direito Penal, tão característico da chamada sociedade de risco. Beck é um dos primeiros autores a descrever muitas de suas características.

Segundo sua conceituação, o mundo do pós-Segunda Guerra Mundial, com seu consequente processo de modernização, passou a conhecer riscos globalizados bem mais destacados do que os até então percebidos. Assim, na modernidade avançada, a produção de riquezas faz-se acompanhar de uma produção social de riscos; os problemas e conflitos tradicionais são, então, substituídos pela necessária solução desses mesmos riscos. 7 Essa situação gerou uma nova realidade, bem percebida no que toca, no particular caso, ao Direito Penal Econômico, que costumeiramente foi chamado de influência da globalização sobre a área criminal.

É em tal cenário que se vislumbra o espaço dimensional que Silva Sánchez alcunhou de expansão do Direito Penal, 8 fenômeno com importante destaque no âmbito supraindividual. 9 Tratar-se-ia, pois, de um alargamento das fronteiras penais a novos espaços (como o relativo a mercado de capitais), para além de questões mormente individuais, as quais, pelo escopo de proteção, acabariam tendo como meta fechada, uma bastante percebida antecipação da tutela penal.

Inúmeros autores, principalmente ao longo dos anos 1990 e 2000, passaram a analisar o problema da expansão, e, em especial, em função do Direito Penal econômico. Sua percepção, curiosamente, pode ser vista a partir da Primeira Grande Guerra, quando chegam a ser presentes, na Alemanha, mais de 40.000 normas de índole penal, em especial relativas a controle de preços. Em verdade, a questão é, ainda, mais antiga, sendo de se ver que, desde a segunda metade do século XIX, passaram a ser notadas significativas crises, pânicos e escândalos financeiros, que verdadeiramente alteram a compreensão penal econômica. Aliás, que se diga que, não raro, é nesses momentos que se percebem as grandes alterações e reformas penais econômicas. Nesse sentido, observe-se, em relação às crises e escândalos, entre outras, as vistas em 1870, 1873, 1890, 1907, 10 findando, logo após, na eclosão do conflito mundial. 11 Tais pânicos e medos fomentaram, portanto, buscas e clamores por mais Direito Penal. Com isso, nota-se, em verdade, que o século XIX chegou a preparar um caldo de cultura bastante significativo para o momento detectado, entre outros, por Tiedemann, nos peculiares anos do pós-Guerra de 1914. 12

A crise de 1929 foi ainda mais impactante, sendo que, após a Segunda Guerra, novos escândalos e crises se verificam. Muitas alterações penais são notadas nesse momento histórico. 13 Contudo, essa situação, que só fez piorar com o passar dos anos, 14 sintomaticamente a partir da crise de 2007-2008, 15 quando, de forma ainda mais evidente, passou-se a constatar, no campo aqui em estudo, uma cada vez maior ingerência da regulação dos mercados. Tal regulação, ainda de maneira mais fundamental, passa a utilizar instrumentos de Direito Penal como modalidade de reforço, 16 como acentuam Bercovici e Souza, em um espaço de Estado interventor. 17 Sob esse espectro, pode-se, mesmo, argumentar, à exemplo do que se deu em outros países, que a preocupação penal relativa à bolsa de valores inicialmente não teve tanta preocupação em moralizá-la, mas, sim, em reanimá-la, reforçando a igualdade, instalando a segurança e a confiança. 18 Esses pontos, aliás, irão definir e evidenciar toda a intervenção penal bursátil. Sem dúvida, no entanto, tem-se a constatação de que as situações de crise geraram efeitos no mercado norte-americano, e, também, repercutiram em um sistema de proteção transnacional dos mercados financeiros. 19

De qualquer forma, deve-se perceber que o dilema crise-resposta penal econômica bem se verifica, no campo dos mercados de capitais, ainda em um momento anterior ao que se entende pela época da expansão do Direito Penal. Mais do que tudo, há de se ver que a leitura do que pode se chamar de Direito Penal do Mercado de Capitais apresenta-se diacrônica, uma vez que sua evolução há de ser, por igual, entendida conforme a sua evolução no espaço temporal. Assim, apesar de ser perceptível uma sua presença no passado, de índole marcantemente individual, sua realidade atual há de ser compreendida consoante uma compreensão supraindividual. 20

Em verdade, e sob esse prisma, é de se ver que o chamado sistema de regulação do Mercado de Capitais se mostra de maneira mais marcante a partir da crise da Bolsa de Nova Iorque, em 1929, 21 é, em especial, a partir do conhecido crack daqueles anos, que novas respostas foram buscadas. Nos Estados Unidos, o Securities Act, de 1933, e o Securities Exchange Act, de 1934, tiveram justamente a pretensão de regular a negociação e os mercados, evitando-se, pois, deletéria repetição dos trágicos momentos pretéritos, passando, gradativamente, seu exemplo e influência a outros países e realidades. Para tanto, aliás, a Securities Exchange Act (SEC) procurou, a partir de então, pontificar diversos meios de controle dos mercados, 22 sendo que, já em 1942, a SEC passou a editar normas de cunho penal, em especial aos vendedores de títulos no mercado. 23 Não tardou, aquele exemplo fez escola em diversos outros países. 24

Na Europa, por outro lado, ainda que se possa perceber uma preocupação germinal no Código Penal francês, de 1810 (que já mencionava a manipulação do mercado como uma das possíveis formas do crime de manipulação de preços), sendo vistas, ainda algumas outras, diversas menções pontuais, ao longo do século XIX, o impacto em relação ao mercado é, também, mais recente. Pode-se dizer que as Guerras Mundiais retardaram, em muito, a evolução do tema ao longo do século XX. No entanto, notadamente, ao longo dos anos 1960, é que se passa a ver, ainda, uma preocupação penal em relação aos mercados mobiliários disseminada por vários países para além dos Estados Unidos da América. Tenha-se em conta, contudo, que tais considerações eram, no mais das vezes, e ao seu tempo, muito mais próximas de interesses individuais do que supraindividuais. A alteração desse estado de coisas somente se daria ao depois, com a publicação de uma série de diretivas, primeiro da Comunidade Comum Europeia, e, depois, da Comunidade Europeia, as quais cada qual a seu modo, procuraram regulamentar, naquele espaço, a questão, asseverando, verdadeiramente, o caráter supranacional e globalizado dos mercados. 25

Importante destacar que o mercado de capitais, peculiar campo particular do Direito Penal econômico, é o locus em que se situa o problema relativo associado a alguns particulares mitos, os quais perturbam e dificultam o desenvolvimento penal bursátil. 26 São eles, a saber: o fato destes se mostrarem como crimes artificiais e desconhecidos da comunidade jurídica, sendo (até recentemente) pouco analisados pela doutrina; são também crimes com menos experiência no dia a dia dos Tribunais e na prática; 27 e, por conseguinte, constata-se um reduzido espectro de condenações, gerando críticas em relação à sua própria efetividade. 28 Essas, algumas das razões, entre outras, para um profundo questionamento dessa sorte de incriminação. Mas, na verdade, o próprio entendimento do Direito Penal econômico como sendo atuante no mercado de capitais já é, em si, tormentoso.

6.2. Direito Penal Econômico e Mercado de Capitais

Como se sabe, as definições de Direito Penal econômico, enquanto campo próprio de estudo, são bastante debatidas mundo afora e motivo de controvérsia variada. Como simples exemplo, é de se dizer que se pode, mesmo, entendê-lo desde premissas processuais, pelas quais seria a questão percebida como sendo espécie dos crimes patrimoniais puros com complexidades probatórias particulares; ou, ainda, desde uma perspectiva criminológica, recordando as definições postas correntemente como sendo derivadas de Sutherland e a definição do White colar crime. Tais percepções, entretanto, acabam por gerar um foco menos contundente de aplicação prática.

Uma melhor e mais acurada setorização do Direito Penal econômico pode ser encontrada em suas verificações sob o seu grau de abrangência e aplicação, de forma restrita ou ampla. Por essa lógica, seria de se considerar como Direito Penal econômico em sentido estrito, o conjunto de normas jurídico-penais que protegem a própria ordem econômica, entendida esta como a regulação jurídica do intervencionismo estatal na Economia. Em tal perspectiva, a ordem econômica, e sua regulação jurídica, constitui, pois, o objeto de proteção penal. Já por noção de Direito Penal econômico em sentido amplo, tem-se o conjunto de normas jurídico-penais que protege a ordem econômica percebida como regulação jurídica de produção, distribuição e consumo de bens e serviços. Tenha-se em conta que a diferença entre ambos reside no fato de que no contexto amplo, não se está a tutelar o intervencionismo estatal, mas, sim, de salvaguardar a atividade econômica no marco da Economia de mercado. 29

Se isso é correto, seria de se dizer que se pode entender como Direito Penal bursátil aquele que diz respeito a infrações penais caracterizadas por uma colocação em perigo do correto funcionamento dos mercados financeiros. 30 A racionalidade oculta em seu interior diz respeito à estipulação de certas normas que devem reger a atuação dos mercados, mostrando-se ele, assim, como uma manifestação criminal relativa a um código de conduta próprio, perfazendo e estabelecendo sanções penais, para além de sanções administrativas, a iniciados que venham a burlá-las. 31

Embora seja certo que as noções ligadas à bolsa de valores possam ser vistas por muitos como próximas ao jogo, 32 o mercado, pela sua própria natureza e escopo devem se pautar por noções éticas as mais acuradas, mas, também, sob a própria perspectiva constitucional. Isso pode se mostrar de forma mais clara, ao se recordar que somente um mercado transparente é capaz de atrair mais investidores. Assim, a manutenção da confiança dos investidores no mercado requer, por óbvio, um comportamento transparente, o qual se mostra fundamental. 33

Recorde-se que a Constituição Federal brasileira estabelece, em seu Título VII, as previsões sobre “Da Ordem Econômico e Financeira”. A princípio, as considerações seriam, por assim dizer, englobantes. Abarcam, sob o mesmo espectro, questões econômicas, fiscais, ambientais e empresariais. 34 Nesse sentido, parece, a princípio, mais condizente uma leitura um pouco mais elástica do que se poderia ter por Direito Penal Econômico. Genericamente, portanto, não parece equivocado dizer que o Direito Penal Econômico cuida do conjunto de normas jurídico-penais que protegem a ordem econômica, 35 vista esta no sentido dado pela própria Constituição Federal.

Dessa forma, e sob tal ângulo, seria plausível sustentar-se que, como a Constituição Federal assume um critério sistematizador para compreender sob a mesma rubrica questões aparentemente díspares, como ordem econômica, fiscal, mercado de valores e sistema financeiro, o mesmo deveria ser visto em relação a um entendimento genérico acerca de regras sistêmicas-penais de tratamento de algumas dessas questões. Por coerência sistêmica, haveria de se dizer, portanto, que em leque amplo, como o próprio texto constitucional aceita que a ordem econômica é composta de situações multifárias, todas estas fariam, em princípio, parte da análise repressiva do Estado. 36

No Brasil, essa colocação é objetada e contrariada por autores como Luciano Anderson de Souza, para quem existiria uma ausência de unidade de sentido “a justificar tipos incriminadores de substratos tão dispares”, ou, ainda, pela autonomia do Direito Penal relativamente ao Direito Penal econômico, bem como “pela carência de um critério claro e seguro capaz de limitar a repressão penal do Estado.” O mesmo autor critica a concepção estrita, já que esta, a seu modo,

também se nos afigura vaga, carente de maior concretude necessária numa construção jurídico-criminal, e, especificamente, pouco clara quando se procura distinguir o Direito Penal econômico do Direito Econômico, eis que este certamente busca regrar a direção estatal da Economia. 37

Entretanto, e em que pese a coerência lógica do autor, parece suficientemente claro que, após a Lei 13.254, de 13.01.2016 e a Lei 13.428, de 30.03.2017, que instituíram o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), e passaram a prever situação de extinção de punibilidade, de forma equivalente, a crimes antes absolutamente distintos, como de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492, de 16.06.1986), sonegação fiscal (art. da Lei 8.137, de 27.12.1990) e lavagem de dinheiro (art. da Lei 9.613, de 03.03.1998). Uma perspectiva de extinção de punibilidade, portanto, somente se explicaria sob enfoque racional, se houvesse o entendimento de que todos fazem parte de uma mesma superestrutura penal. Daí porque, a …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198088871/capitulo-6-crimes-contra-o-mercado-de-capitais-ii-direito-penal-economico-em-especie-1-parte-direito-penal-economico-ed-2019