Tratamento de Dados Pessoais e Discriminação Algorítmica nos Seguros - Ed. 2020

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1. Classificação dos Riscos Pelo Segurador na Era da Ciência Atuarial: Gênero e Diferenciação Admissível no Seguro de Automóvel

1. Classificação dos Riscos Pelo Segurador na Era da Ciência Atuarial: Gênero e Diferenciação Admissível no Seguro de Automóvel

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1.1 Por que o segurador classifica o risco?

O primeiro passo para o enfrentamento de um problema costuma ser a elaboração da pergunta certa. Ao longo dos tópicos subsequentes, serão examinados os motivos que levam o segurador privado, na posição de organizador e gestor do fundo mutual, a realizar a classificação dos riscos para fins de definição do prêmio de acordo com as características do segurado.

A resposta óbvia para a dúvida que intitula o tópico – porque o ordenamento jurídico o permite, tendo em vista a estrutura mutualística de funcionamento da atividade securitária e o grau diverso de riscos inerentes a distintos segurados – será objeto de análise a seguir.

1.1.1 Autonomia privada e técnica securitária

A atividade securitária recebe, tradicionalmente, uma rigorosa regulação – tanto institucional (autorização e supervisão da atividade) quanto material (e.g., controle do conteúdo do contrato) – com vista à garantia da higidez econômica do sistema e à proteção do consumidor. No Brasil, por exemplo, a constituição de uma seguradora, salvo exceção, só pode ser feita na veste de uma sociedade anônima. 1 Antes do efetivo fornecimento de determinada modalidade de seguro, as suas condições contratuais e nota técnica atuarial hão de ser submetidas a registro na Superintendência de Seguros Privados pelo segurador e, na sequência, a forma de gerenciamento do risco deverá seguir diversas balizas previamente estabelecidas, como a constituição de reservas e provisões, a publicação de relatórios de solvabilidade e a contratação de resseguradores. Eventuais descumprimentos de exigências legais poderão, ainda, ensejar responsabilização nas esferas civil, penal e administrativa.

O alcance da autonomia privada do segurador, logo se nota, é restrito. A doutrina chega mesmo a afirmar que “a atividade securitária é o espaço no Direito brasileiro em que a autonomia privada pode se desenvolver mais limitadamente, pois está sujeita a fortíssimo controle estatal”. 2 Tal medida costuma ser justificada pelo efeito extremamente negativo que resultaria de eventual insolvência, desamparando diretamente os integrantes de sua carteira de clientes e terceiros envolvidos, bem como pela função econômico-social que o seguro desempenha na sociedade.

Se, na dimensão econômica, o “seguro” projeta-se como um relevantíssimo “investidor institucional”, realocando o grande volume de prêmios que recebe no mercado de capitais, em sua dimensão social, “o seguro fornece estabilidade de recursos, paz de espírito e maior capacidade de planejamento, tanto às famílias quanto às empresas”. 3 O protagonismo do setor salta aos olhos diante dos números que demonstram o seu impacto no PIB brasileiro: 6,5%. 4

Sem embargo da ampla regulação do setor, uma análise atenta dos dispositivos legais e dos atos normativos específicos da matéria demonstra que, em termos de subscrição (máxime, recusa de contratação e precificação de acordo com o perfil do segurado), o segurador possui uma autonomia muito mais ampla do que os demais fornecedores de bens e serviços no mercado de consumo. 5 Apesar de paradoxal, tal constatação não chega a ser contraditória. Antes de se enfrentarem as peculiaridades subjacentes à operação securitária, convém destacarem-se esses dispositivos.

Pois bem. A sede legal, por excelência, do contrato de seguro é o Código Civil ( CC), notadamente os artigos 757 a 802. Enquanto o art. 759 do CC estabelece que a emissão da apólice deverá ser antecedida por uma proposta – geralmente assinada pelo candidato a segurado – “com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco”, o art. 766 estipula um rigoroso dever de declarar, corretamente, as informações que possam influir na aceitação da proposta ou na “taxa do prêmio” pelo segurador. 6 A garantia de “riscos predeterminados”, nos termos do art. 757, também indica a necessidade de o segurador possuir o “prévio conhecimento das circunstâncias e dos riscos envolvidos na contratação”, 7 oportunizada pela análise da proposta e do questionário de avaliação do risco. 8

Com efeito, tanto o art. 2º, inc. I, da Circular SUSEP nº 256/2004 (relativa ao seguro de dano) quanto o art. 96, inc. I, da Circular SUSEP nº 302/2005 (referente ao seguro de pessoa para cobertura de risco) determinam a necessidade de constar na proposta fornecida para o preenchimento do candidato a segurado a seguinte informação: A aceitação do seguro estará sujeita à análise do risco. E, talvez no mais paradigmático dispositivo, pode ler-se que, se justificada, a recusa de contratar pelo segurador será considerada legítima (art. 2º, § 4º, da Circular SUSEP nº 251/2004). 9

Sensíveis a algumas das principais características de funcionamento do seguro privado – “(i) o mutualismo (solidariedade), (ii) o risco (e particularmente o seu dimensionamento), (iii) a atividade empresarial do segurador e (iv) o equilíbrio econômico do contrato” –, 10 as normas citadas permitem não apenas a avaliação do risco pelo segurador e a segmentação dos segurados, mas também a recusa da contratação. É pertinente, à luz disso, indagar-se: qual seria o alcance da autonomia privada do segurador para a definição dos critérios na determinação do prêmio?

De forma geral, acredita-se que o mercado concorrencial e a autonomia privada do consumidor na escolha do fornecedor devem proteger a livre fixação do valor dos produtos e serviços. Desde que o Estado controle comportamentos anticoncorrenciais, a “lei da oferta e da procura”, por si só, tornaria o mercado eficiente – resultando em bens de boa qualidade a preços compatíveis. 11 Tal mentalidade, todavia, não escapa ilesa no caso do seguro, uma vez que as características do segurado influem nos riscos que, após a contratação, o segurador, nos termos delimitados, passará a garantir.

Seguindo essa linha de raciocínio, deve esclarecer-se que o problema aqui versado não se encaixa na clássica discussão sobre o “controle de preços” do fornecedor, que iria de encontro à sua livre iniciativa constitucionalmente tutelada. Há, bem vistas as coisas, uma análise e eventual controle dos critérios para a fixação dos preços, que, se por um lado estão protegidos pela autonomia privada do segurador e pela livre concorrência, por outro, não podem deixar de se coadunar com os demais valores do ordenamento jurídico. 12

Desnecessário observar-se que a reestruturação dogmática que se espraiou em todo o direito civil, após a Constituição da Republica de 1988, teve como uma das suas consequências justamente a noção de que, além de ser um meio de tráfego de riqueza, o contrato deve ser considerado um mecanismo de proteção e promoção dos valores constitucionais, em especial os de caráter social. 13 Em passagem inspirada, Judith Martins-Costa fala da transição da noção de “autonomia privada”, marcada muitas vezes por um “individualismo predatório”, para a “autonomia privada solidária”, atenta aos valores que a ordem jurídico-social impõe. 14

Atualmente, não se questiona que a autonomia privada deve conformar-se com a função social do contrato, prestando obediência, entre outros, à boa-fé objetiva, ao abuso do direito e à tutela geral da pessoa humana. Tampouco se nega, advirta-se, que a análise dessas cláusulas gerais há de ser feita levando-se em conta as particularidades que permeiam e singularizam as relações negociais concretamente consideradas. No que toca ao seguro, tal missão é tudo, menos simples.

Sob vários ângulos, afigura-se desafiador o equilíbrio entre a racionalidade econômica – focada na maximização da eficiência e do lucro – e a, por assim dizer, perspectiva mais solidária do seguro – que tem como meta o bem-estar social, notadamente a proteção dos consumidores mais vulneráveis. A questão ganha notas de complexidade à medida que se vislumbra o alcance de resultados inversamente proporcionais aos desejados ab initio: atitudes objetivando a salvaguardar determinados segurados ou grupos “minoritários” 15 podem, na prática, causar rechaçáveis distorções no mercado, prejudicando os próprios segurados (inclusive os supostos merecedores de proteção), o mercado e a sociedade como um todo. A recíproca é verdadeira: medidas a fim de permitir espaço para inovações, maior competição no mercado, incremento da eficiência atuarial e produtos mais atrativos para os segurados podem sugerir salvo-conduto a discriminações – quando não claramente espúrias – contestáveis na legalidade constitucional.

A compreensão do que está em jogo requer um exame, ainda que sem pretensão de exaustão, das dimensões que particularizam o universo dos seguros privados. Seguem-se, doravante, alguns aspectos essenciais.

O desafio empresarial de todo segurador consiste, basicamente, em projetar as suas receitas – principalmente aquelas oriundas do recebimento dos prêmios e investimentos realizados a partir deles – e despesas – que envolvem, sobretudo, as relativas aos sinistros, mas também os gastos administrativos, as comissões de corretagem, entre outras – de forma economicamente eficiente. Caso não seja bem-sucedido na tarefa, além de lhe escapar o lucro, poderá ter prejuízos, provavelmente estendendo os gastos extras aos (futuros) integrantes do fundo mutual, que poderão preferir contratar com seguradores concorrentes.

Para evitar que isso aconteça, existem alguns instrumentos que podem auxiliar o segurador a otimizar a diluição dos riscos, v.g., por meio do resseguro e cosseguro. No que tange à relação direta com o segurado, a grande restrição à liberdade referida anteriormente deixa-lhe, fundamentalmente, duas frentes para incremento de sua gestão, a saber, os períodos de i) subscrição e ii) regulação do sinistro. Ambos são polarizados por uma avaliação do segurador; grosso modo: i) contratar ou não com o proponente e em que termos, ii) cumprir ou não com a prestação da indenização e de que forma. 16

A subscrição refere-se ao processo que abarca a análise da exposição ao risco do candidato a segurado, a precificação, a estipulação dos termos contratuais e até mesmo a eventual recusa de contratação pelo segurador. Apesar de cada empresa ter a sua mais conservadora ou ousada política de subscrição, 17 pode afirmar-se que, em termos econômicos, o melhor cenário envolveria a cobrança de prêmio equivalente à expectativa de despesas que o segurado passaria a alocar no fundo mutual – devendo este ser formado por segurados com riscos semelhantes.

Note-se que a avaliação feita pelo segurador, levando em conta fatores relacionados ao risco e ao valor pecuniário do interesse segurável, permite a inserção da proposta recebida em uma determinada “classe de risco” previamente estabelecida pelo atuário do segurador. Didaticamente, seria dado o equivalente a uma pontuação ao risco que o específico candidato a segurado representaria, agrupando-o, na sequência, a segurados que possuíssem riscos similares e não relacionados. Um exemplo ajuda a ilustrar: a cobertura de um risco de mesma natureza, como o incêndio, pode variar substancialmente conforme os elementos envolvidos. Pense-se no contraste entre os seguros de uma residência familiar, um grande edifício e uma fábrica de explosivos. Ainda que se alegasse a cobrança de prêmios diversos como artifício equilibrador, cabe reconhecer-se haver “situações em que riscos de mesma natureza são tão discrepantes entre si em virtude de sua gravidade e do valor pecuniário envolvido, que não mais fará sentido reuni-los em um mesmo grupo”. 18

Quanto mais homogêneo o grupo, com a composição de segurados com riscos semelhantes, mais eficiente seria o sistema – uma vez que a retirada de fundos resultaria apenas do acaso e, quando ocorresse, a extensão da indenização não o abalaria tão fortemente. Na ausência de qualquer “subsidiação” entre segurados que deveriam ser enquadrados em grupos distintos, os dados não estariam viciados. Cada segurado pagaria o exato valor do risco que representaria para o acionamento concreto da garantia.

Um sistema forjado nessas bases, contudo, é impossível. Retornando-se ao exemplo dado anteriormente, mesmo entre residências familiares, dificilmente uma equivaleria precisamente a outra. No âmbito do seguro de vida, fica ainda mais fácil visualizar o ponto: duas mulheres de mesma faixa etária, ainda que irmãs gêmeas, poderiam ter expectativas de vida consideravelmente diversas, conforme, e.g., o hábito de fumar de apenas uma delas.

Tendo em vista as dificuldades de agrupamento de riscos completamente homogêneos 19 e os custos nada desprezíveis para avaliação exaustiva das propostas de contratação, a prática demonstra que são definidos atributos gerais que determinarão a divisão e o agrupamento dos riscos. O acesso apropriado a eles se justifica diante da assimetria informativa em jogo, dado que o risco a ser garantido é, ao menos na quadra atual, de conhecimento mais próximo do segurado, e a discrepância entre o montante da indenização pela qual o segurador responsabilizar-se-á e o valor – consideravelmente mais baixo – do prêmio que receberá no específico contrato.

Lembre-se de que, enquanto o aporte do segurado é estabelecido antes da contratação, e, geralmente, mantém-se inalterado, a efetiva atribuição patrimonial do segurador afigura-se incerta ao longo da apólice, havendo, portanto, um fenômeno comumente denominado como a “inversão do ciclo de produção”: o fornecedor calcula o preço do seu serviço antes de saber quanto ele lhe custará – uma vez que dependerá de evento futuro e incerto. 20

A quantidade de variação dos prêmios, as fórmulas atuariais e os critérios que serão utilizados para a sua definição configuram uma decisão comercial acolhida pela livre iniciativa. Não obstante costumem valer-se dos mesmos fatores atuariais, o peso dado a cada um deles pode variar de seguradora para seguradora. A autonomia para a escolha do método de cálculo do prêmio e dos critérios atuariais é garantida no Brasil, posto que sujeitas a alguns pré-requisitos e limitações. Dispostos na designada nota técnica atuarial, devem ser encaminhados pela seguradora à SUSEP, junto com modelo de eventual questionário de avaliação de risco aplicado ao consumidor preliminarmente à contratação. 21

Nesse sentido, recorda a doutrina:

Ao decidir lançar um novo produto, a seguradora deverá observar as disposições estabelecidas pela SUSEP para o ramo ou modalidade de seguro em que este produto se enquadra. Pode tratar-se de um produto com plano padronizado (cujas condições contratuais são idênticas àquelas já aprovadas pela SUSEP ou pelo CNSP, inclusive os critérios de tarifação padronizada) ou de um produto com plano não padronizado (cujas condições contratuais e Nota Técnica Atuarial são elaboradas pelas seguradoras e encaminhadas à SUSEP para análise e aprovação antes de sua comercialização). 22

Pela especial importância dada ao seguro de automóvel no presente estudo, convém transcrever-se o art. 18 da Circular SUSEP nº 269, de 30 de setembro de 2004, que, ao tratar da nota técnica atuarial da referida modalidade contratual, atesta o seguinte:

Nos casos de utilização de prêmios diferenciados, deverão ser especificados os critérios de cálculo.

Parágrafo único. Caso a sociedade seguradora pratique critérios de cálculo de prêmio baseados em informações constantes do questionário de avaliação de risco, este deverá ser encaminhado à SUSEP. 23

A necessidade de o segurador informar à SUSEP os critérios de cálculo dos prêmios, a toda evidência, implica a observância da não diferenciação baseada em características não objetivas ou claramente discriminatórias. 24 Tenha-se em mente, por exemplo, o emprego dos critérios raça e religião. Outros critérios geralmente tidos como discriminatórios, porém, tais quais o gênero e a idade, são amplamente utilizados – sem expressiva contestação por parte da doutrina e jurisprudência. Daí a importância de se examinarem os influxos das diferentes perspectivas do princípio da igualdade nesse campo. Antes, porém, impõe analisarem-se os argumentos tradicionalmente utilizados para se legitimar a classificação dos riscos.

1.1.2 Dimensionamento racional do risco e controle dos efeitos da assimetria informativa

A trajetória traçada até aqui demonstrou que a classificação dos riscos é medida usual no mercado de seguros privados e encontra respaldo nos dispositivos legais e nas normas administrativas brasileiras que tratam diretamente da matéria. Ao mesmo tempo que se deve reconhecer a autonomia do segurador para a realização de tal ato, que, na prática, gera a divisão dos riscos (e, de certo modo, de pessoas) em classes, julga-se essencial não se perder de vista que a aplicação dos critérios de diferenciação não é ilimitada, devendo conformar-se com outros interesses tutelados pelo ordenamento jurídico.

Encontrar a solução para o problema em tela requer uma análise de toda a paisagem em volta. Neste subcapítulo, far-se-á um mergulho nos argumentos geralmente expostos a favor da classificação, introduzindo-se os necessários sopesamentos. Ressalte-se que, entre todos, os fundamentos mais ecoados são: i) a viabilização de uma gestão financeira sólida do fundo mutual pelo segurador, mediante a uniformização do dimensionamento racional do risco visando o combate à antisseleção, e ii) a promoção de uma particular concepção de igualdade (“justiça atuarial”), resultante da atenuação dos subsídios cruzados entre segurados expostos a graus de riscos diferentes. O primeiro é examinado no presente item; o segundo, no subsequente.

Sem a pretensão de se enfrentarem as diferentes concepções do termo “risco”, 25 convém ressaltar-se que, nas relações de seguro, o risco se apresenta como uma potencialidade danosa, lícita e aleatória que preexiste à contratação e ameaça um interesse legítimo – “relativo a pessoa ou a coisa” – do segurado. Após a contratação, o segurador passa a assumir as consequências econômicas da materialização do risco que aflige o segurado – já não o risco extracontratual, mas um risco contratualmente delimitado, por exemplo, de forma temporal, causal e espacial. Importa, nesse sentido, que o segurador esteja apto a averiguar a probabilidade e magnitude dessa materialização.

Se não se questiona que cada segurado traz consigo para a mutualidade um risco singular, tampouco se põe em causa que examiná-lo é uma tarefa complexa para o segurador, especialmente tendo em vista a assimetria informativa entre os negociantes, a necessidade de celeridade do processo negocial, a dispersão geográfica e o grande número de contratos que são celebrados diariamente pelos seguradores. 26 A solução encontrada há muito foi o estabelecimento de um rigoroso dever de informação pré-contratual ao candidato a segurado, servindo tanto para dar apoio à precificação do seguro quanto para a delimitação do risco alvo de efetiva cobertura.

Paralelamente, houve uma crescente constatação de que o dimensionamento individualizado do risco pelo segurador era deveras custoso e ia de encontro à lógica de agrupamento dos seguros, bem ainda que as informações dos segurados muitas vezes não condiziam com a realidade e que era difícil provar as fraudes, ocorridas com frequência. Concluiu-se, então, ser preciso encontrar-se um meio-termo entre a análise das características específicas dos riscos que compõem o perfil de cada segurado e um exame uniforme e racional do risco, baseado em dados objetivos.

É nesse pano de fundo que a classificação dos riscos, apoiada na ciência atuarial, permitiu dar uma racionalidade ao processo de subscrição, uniformizando o método de precificação e controlando os efeitos deletérios da assimetria informativa que, tradicionalmente, pendeu em desfavor do segurador no momento da contratação. Como os cálculos atuariais necessitam de variáveis objetivas, os seguradores se valeram daquelas mais facilmente observáveis, tais quais o gênero, a raça e a idade. 27

Por questões históricas e estruturais do mercado de seguros brasileiro, a classificação dos riscos para fins de diferenciação tarifária só começou a ser utilizada a partir da década de 1990. Na verdade, o suporte técnico do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), a forte regulação do mercado e a desnecessidade de adequada correção monetária da indenização pelo segurador, então corroída pela inflação, levou à acomodação das seguradoras em um cenário com baixa competividade. Ao longo do período de ditadura militar, por exemplo, houve tamanha intervenção que, por meio da Circular SUSEP nº 14, de 29 de janeiro de 1968, foi vetado o estabelecimento de condições e prêmios diferenciados no mercado. Na sequência, a Circular SUSEP nº 45, de 19 de agosto de 1980, firmou alguma autonomia na fixação dos prêmios e a Circular SUSEP nº 22, de 30 de outubro de 1987, permitiu descontos nos ramos de seguro de incêndio. O processo de liberalização, conforme lembra Amadeu Ribeiro:

continuou por meio do Decreto n.º 605, de 17 de julho de 1992, que instituiu o regime de prêmios mínimos, pelo qual as seguradoras passaram a ter liberdade para fixar seus prêmios ao consumidor, observados os valores mínimos aprovados pela SUSEP em consonância com as respectivas notas técnicas atuariais. Consta que o efeito foi uma baixa violenta nos preços. 28

De lá para cá, a autonomia para a classificação dos riscos tem sido acrescida e os seguradores vêm sofisticando os seus métodos. Sem embargo de existirem variadas formulações, o montante cobrado do segurado é geralmente alcançado pelo uso do método multiplicativo de tarifação por classe de risco, em que “o prêmio será o produto da tarifa básica, da exposição e das relatividades tarifárias em cada dimensão de classificação”. No âmbito do seguro de automóvel, por exemplo, o prêmio (puro) pode ser alcançado assim:

A tarifa básica para motoristas adultos pode ser $400 para cada $10.000 de veículo-ano, e as relatividades tarifárias podem ser 1,77 para homens jovens, 0,95 para motoristas com certificação profissional, 0,80 para residentes em zona rural, e 0,93 para segurados com dois anos acumulados sem sinistros. Assim, a tarifa para um jovem homem residente na zona rural e com dois anos sem registro de acidentes automobilístico e que obteve certificação profissional como motorista será, para $10.000 de veículo-ano, de $400 x 1,77 x 0,95 x 0,80 x 0,93 = $500,41. 29

Portanto, i) fixa-se uma tarifa básica por exposição, no exemplo citado anteriormente, $400,00 para cada $10.000,00 de veículo-ano; ii) escolhem-se as dimensões de classificação (v.g., gênero, idade, estado civil e residência do motorista); e iii) fixam-se as relatividades tarifárias a “cada dimensão de classificação em função da classe referencial”. Se bem delineadas, complementa o atuário Ricardo Pacheco,

(…) as classes de risco apresentarão diferentes distribuições de frequência e severidade de sinistros; diferentes despesas de subscrição (por exemplo, certas classes podem requerer gastos com inspeção, enquanto outras podem dispensá-los); e também diferentes oportunidades de receitas de investimento com recursos garantidores de provisões técnicas, dados diferentes padrões de ocorrência-pagamento de sinistros. 30

Nesse sentido, a classificação dos riscos costuma ser estruturada com o objetivo de se oferecerem melhores condições para os segurados que estejam expostos a menores riscos. Se a previsão feita estiver correta, o montante do sinistro agregado será reduzido e o fundo tornar-se-á ainda mais atrativo para potenciais consumidores expostos a riscos baixos. 31 O segurador que encontre um sistema eficiente (leia-se, melhor do que o dos concorrentes), a um só tempo torna-se capaz de aumentar os lucros e atrair bons clientes – que ainda não possuam seguros e/ou que os tenham com seus concorrentes e, no momento da renovação, poderão migrar para a sua carteira em busca de melhores condições.

Vista a questão sob o enfoque dos seguradores concorrentes, a falta de uma classificação dos riscos apurada poderia torná-los atrativos apenas para os piores riscos existentes no mercado e, diante dos sucessivos aumentos nas taxas de sinistralidade, as condições que seriam capazes de oferecer tenderiam a ficar cada vez mais hostis para os bons riscos. No limite, o círculo vicioso da atração dos piores riscos/aumento na taxa de sinistralidade/aumento do prêmio/fuga dos bons riscos poderia expulsar alguns players do mercado. É por isso que se costuma afirmar que, em um mercado competitivo, a “classificação dos riscos é a principal forma de controlar a instabilidade causada pela seleção adversa”. 32

Antes de se debruçar sobre a questão da antisseleção do risco, que, na perspectiva tradicional, traria um prejuízo não apenas às seguradoras, mas a toda a sociedade, uma vez que ocasionaria uma queda do número de segurados e um aumento geral dos prêmios, convém deixar claro que o objetivo da classificação do risco é a busca pelo “aumento dos lucros e uma maior participação de mercado dos riscos mais desejáveis” pelo segurador. É ao lado desses interesses que se situam a sempre lembrada pretensão de mitigação dos “gêmeos do mal do seguro: seleção adversa e risco moral”. 33

O incremento dos lucros e a participação de mercado entre os riscos qualificados como bons constituem, nesse sentido, dois grandes incentivos para os seguradores classificarem os riscos. Tal fato, advirta-se, não é condenável. É legítima e recomendável a busca pelo lucro, permitindo uma robustez econômica ao sistema – que, relembre-se, é uma condição exigida e fiscalizada pela SUSEP. Convergentemente, deve-se destacar que a adequada precificação, isto é, por meio de cálculos atuariais sólidos, tendo como base dados atualizados e relevantes, tem o benefício de ampliar o número de consumidores, inclusive os de baixa renda, dispostos a contratar o seguro, possibilitando um maior número de riscos agregados garantidos pelos seguros na sociedade.

Thomas Flanagan, quanto a este último ponto, é incisivo: a classificação dos riscos “serve para a disponibilização de mais seguros ao público a um custo médio menor, mesmo que membros de algumas categorias possam ter que pagar taxas mais altas que a média”. 34 O problema se coloca, todavia, quando se percebe a grande margem de erro do sistema – muitas vezes em desfavor de pessoas e grupos que, por motivos históricos e sociais, já estão em desvantagem na sociedade – e o uso de critérios considerados discriminatórios, inclusive nas relações entre privados. Esses pontos serão enfrentados em momento oportuno; por ora, impõe trazerem-se à ribalta os fenômenos oriundos da assimetria informativa. 35

Na esteira do que se consignou anteriormente, parte da doutrina defende que a classificação do risco poderia contribuir para a redução do designado risco moral do segurado. Os efeitos dessa faceta do risco ao longo da vigência do contrato, antes e após o sinistro, são conhecidos. Exemplo do ex antemoral hazard seria a tendência de uma menor precaução por parte do segurado para tentar impedir a concretização do risco alvo de cobertura securitária – e.g.: embora estando em dúvida a respeito, não retornar onde estacionara o carro para verificar se, por lapso, as portas deixaram de ser trancadas ou mesmo para fechar os vidros. O segurado agiria assim, talvez, até mesmo de forma inconsciente, em virtude de não recear, ao menos na intensidade equivalente ao período anterior à contratação do seguro automóvel, o evento danoso, tendo em conta que não sofreria um abalo econômico (tão) considerável na sua eventual ocorrência. Após o sinistro, o risco moral poderia ser ilustrado na minimização dos esforços ou métodos usuais para abrandamento dos efeitos negativos resultantes da ocorrência daquele. Assim, exemplificando-se, imagine-se o segurado que procura uma oficina mais cara para o conserto de seu veículo ou o médico que atende o segurado e receita tratamentos mais dispendiosos em virtude da cobertura do seguro. 36

No que toca à incidência do risco moral na fase de precificação do seguro, argumenta-se que a proibição de alguns fatores de risco poderia causar um desincentivo à mudança de comportamento do consumidor em relação a eles. Explicando-se melhor, a pessoa que, por exemplo, possui o hábito de fumar, ao ser sobretaxada em um seguro de vida temporário, seria incentivada a tomar medidas para afastar o “comportamento arriscado” e não sofrer novamente um aumento do prêmio no futuro. 37 O uso de fatores alheios ao controle do segurado e a obscuridade dos critérios tarifários, no entanto, se não afasta, mitiga consideravelmente a aplicabilidade desse argumento na realidade atual.

Cumpre abordar o outro “gêmeo do mal” que apavora os seguradores, a saber, a seleção adversa do risco. Numa aproximação, dir-se-ia que a impossibilidade de o segurador distinguir, por ausência de informação, segurados que possuem riscos distintos geraria um dilema, pois, “se a empresa oferecer uma taxa baseada nos segurados de maiores riscos (e, como consequência, valores mais altos), corre o risco de perder mercado”, e um problema, dado que, “se oferecer preços baseados nos segurados com menores taxa de sinistralidade – e tendo dificuldades de impedir que os segurados de maior risco possam comprar este seguro –, provavelmente terá prejuízos”. 38 Nos ensinamentos de Gustavo Binenbojm:

A despeito da especialidade técnica das seguradoras, às vezes não é possível identificar se o perfil do segurado é de baixo ou de alto risco, o que gera uma tendência geral de presumir o pior cenário possível face à ausência de informações adequadas. Assim, como os segurados não são perfeitamente diferenciados em razão do risco, os preços tendem a ser indevidamente elevados. Tal circunstância acaba por atrair apenas segurados com maior exposição ao risco, os quais, em geral, possuem maior disposição a pagar pelo seguro. A impossibilidade de diferenciação qualitativa dos segurados (agente) pelas seguradoras (principal) pode, assim, reduzir o tamanho do mercado em relação ao nível eficiente. 39

Para além do clássico exemplo de aquisição do seguro pela primeira vez com o segurador, são destacadas, em âmbito doutrinário, outras duas particulares situações nas quais a assimetria de informação poderia causar um movimento antisseletivo. Assim: i) no processo de renovação do contrato, os segurados, diante das “opções de extensão de cobertura disponíveis e o reajuste de prêmio proposto na sua apólice”, poderão se “alocar em contratos que melhor espelhem a sua expectativa de experiência, realocando os tipos de risco em diferentes coberturas”, e ii) “quando o segurado está tomando decisão sobre finalizar o contrato e os tipos que mais finalizam são desproporcionalmente os de baixo risco. Nesse caso, a carteira restante tem uma piora gradual no seu risco médio que pode ser agravada pela velocidade do abandono” autosseletivo. 40

A manifestação da seleção adversa do risco tem com um dos seus exemplos emblemáticos o fato de que o veto ao uso da idade no seguro de vida tenderia a causar um forte incentivo para o aumento do número de idosos no fundo mutual e, diante da natural internalização dos custos resultantes do incremento dos sinistros, uma escapada dos jovens. Esse, entretanto, é um caso-limite, no qual o segurado pode fixar o capital segurado livremente, fazer mais de um seguro com o mesmo ou outros seguradores (art. 789 do CC) e, sobretudo, é capaz de situar o risco que corre com alguma precisão – pela experiência comum ou mediante consulta a tabelas de expectativa de vida dos brasileiros.

Existe acirrada disputa, contudo, se o referido efeito seria sentido em outras modalidades contratuais, como nos seguros de danos, 41 ou mesmo se o critério proibido não fosse tão indicativo do grau de risco do segurado no seguro de vida. Uma parcela da doutrina tem demonstrado, nesse sentido, que a teoria da seleção adversa do risco possui ao menos três pontos contestáveis: i) parte do pressuposto de que o segurado tem ciência do seu perfil de risco; ii) que ele responderá racionalmente a cobranças indevidas e, ainda, iii) deixa de considerar devidamente a “paz de espírito” que a garantia do seguro lhe provém. 42 - 43 A sua consideração, seguindo essa linha de raciocínio, deve ser feita cum grano salis.

Não obstante, afasta-se por completo a possibilidade de seleção adversa do risco nas situações em que o seguro se torna obrigatório e possuidor de termos uniformes. A falta de livre escolha faz com que todos os segurados (riscos bons e ruins) componham um fundo comum solidário, socorrendo aqueles que precisarem. Muitas vezes, porém, a estipulação de seguros obrigatórios é considerada um excesso intervencionista, que, além de restringir de modo demasiado a autonomia privada dos indivíduos, pode pesar de forma desproporcional no bolso dos membros das classes desfavorecidas financeiramente.

Tudo isso a demonstrar o delicado equilíbrio na matéria, que, idealmente, agregaria uma avaliação do risco: i) adequada, em termos econômicos e sociais; ii) capaz de garantir a solidez e o lucro da operação do segurador; e iii) mitigadora, na medida certa, de eventuais efeitos da seleção adversa e do risco moral. É a partir dessas colocações que o princípio da igualdade deve projetar-se, em um colorido especial, nas relações securitárias privadas.

1.1.3 Promoção da igualdade? As diferentes concepções da igualdade

A noção de igualdade é aberta a diferentes concepções que, por sua vez, costumam gerar resultados diversos para os mesmos problemas. A escolha da perspectiva a ser utilizada, conforme síntese perspicaz de Sandra Fredman, “não é uma questão de lógica, mas sim de valores ou política”. Lembra a autora que, entre os fins da igualdade, caberiam “o objetivo redistributivo de aliviar desvantagens, o objetivo liberal de tratar todos com igual preocupação e respeito, o objetivo neoliberal de igualdade de mercado ou contratual e o objetivo político de acesso a postos de tomada de decisão”, sendo de se impressionar o fato de que, “apesar da ampla adesão ao ideal de igualdade, há tão pouco acordo sobre o seu significado e objetivos”. 44

Ciente de que o estudo de cada uma das dimensões teóricas dadas à igualdade requereria uma abordagem que ultrapassa o horizonte da presente obra, 45 convém anotar-se que a igualdade dita substancial – consagrada na fórmula aristotélica “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade” – é invocada tanto para se buscar legitimar a precificação distinta entre segurados expostos a graus de riscos diversos como, se baseada em determinadas caraterísticas protegidas pelo ordenamento jurídico, para a combater. 46 Isso porque, embora sedutora, a formulação carece do elemento de comparação: como determinar-se quem é igual e quem é diferente? Quais critérios hão de ser utilizados nessa comparação?

Tais dificuldades costumam ser ressaltadas nas primeiras páginas de qualquer trabalho sobre o conteúdo jurídico da igualdade. Enquanto Bobbio, por exemplo, adverte que “a máxima ‘a cada um, o seu’ não enuncia nenhum critério, mas abrange e tolera, em cada oportunidade concreta, todos eles”, 47 Celso Antônio Bandeira de Mello aponta a procedência da formulação aristotélica, que, no entanto, deve ser considerada como “ponto de partida”. 48 A concretização da igualdade, logo se nota, depende da análise em concreto dos interesses envolvidos.

No campo do seguro, observa-se uma clara distinção entre a igualdade na ótica do segurador e aquela vista pelo panorama da tradição individualista dos direitos fundamentais. Enquanto esta última tem como objetivo proteger a igualdade de tratamento entre indivíduos, especialmente quando envolva caraterísticas imutáveis, aquela se pauta pela igualdade de tratamento entre grupos.

A tensão entre tais perspectivas da igualdade já foi sublinhada em julgamentos históricos, como o caso Manhart, apreciado pela Suprema Corte Americana em 1978. 49 Em sede doutrinária, colhe-se o seguinte ensinamento sobre a perspectiva individualista:

De acordo com essa tradição, o direito ao tratamento igualitário pertence a pessoa em sua capacidade individual e não em sua capacidade como membro de uma raça, sexo, religião ou grupo étnico. Um indivíduo não pode ser tratado de forma diferente pelo fato de pertencer a um grupo, particularmente se esse grupo não foi escolhido por ele. Apesar de certas suposições, em alguma medida corretas, possam ser verdadeiras entre homens e mulheres em geral, elas podem não ser verdadeiras para cada indivíduo do sexo masculino e feminino. 50

A questão do sexo é exemplar para a análise das diferentes concepções da igualdade. De acordo com os dados mais atualizados disponíveis no sítio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a expectativa de vida do homem brasileiro que nasceu em 2018 é de 72,8 anos, enquanto a da mulher brasileira é de 79,9 anos. Portanto, em termos econômicos, a previdência privada da mulher deveria ser mais cara e, por outro lado, o seguro de vida para caso de morte, mais barato. Mas, sublinhe-se, essa é uma verdade parcial, conforme lembra Arnaldo Oliveira:

(…) a verdade registrada nas tabelas de mortalidade diferentes em função do sexo é uma verdade apenas parcial, congregando nas categorias típicas ‘mulher’ e ‘homem’ uma série de comportamentos determinadores de uma maior ou menor autopreservação/risco de saúde ou vida (p.e., da perspectiva da categoria ‘mulher’, a maior aversão ao risco físico, o menor consumo de álcool e de tabaco, a menor penetração em profissões de risco físico elevado) – comportamentos esses que traduzem a realidade de forma mais exacta e justa para os indivíduos (e neutros do efeito susceptibilizador de diferenciações em razão do sexo), mas que os seguradores soem antes agregar na categoria ‘mulher’ por ser mais prático do que trabalhar com as diversas outras categorias/hábitos de vida relevantes. 51

É importante sublinhar-se que os que advogam pela tradição individualista não sustentam a proibição da classificação dos riscos e, consequentemente, a classificação de pessoas em grupos nos seguros privados. A defesa se coloca no sentido da não utilização de características “suspeitas”, historicamente relacionadas a variadas maneiras de exclusão e discriminação, 52 e da necessidade de se privilegiarem fatores alternativos, que estejam sob o controle do segurado. Critica-se o fato de que, ao se considerarem algumas características dos indivíduos e se abstraírem outras, para efeitos do cálculo estatístico do risco, o segurador acaba por ir de encontro à perspectiva individualizadora dos direitos fundamentais. 53

Noutro vértice, o segurador considera os indivíduos como membros de grupos, abstraindo as suas demais características pessoais. 54 Em sua perspectiva, a busca pela mitigação – nos limites da eficiência e viabilidade econômica – da subsidiação entre segurados possuidores de riscos diversos representaria a promoção da igualdade (designada como “justiça atuarial”) e o equilíbrio contratual. Ora, estatisticamente, os indivíduos comportam-se de acordo com as características médias dos grupos aos quais pertencem. Nada mais natural do que se adequar, com base no exame empírico dos sinistros, o preço para tais grupos diversos.

Segue-se, daí, que a desigualdade não deveria ser considerada em termos de indivíduos, mas com base na constatação de que um grupo está a consumir mais ou menos verba do que outro para liquidar os seus sinistros. A sistemática vantagem ou desvantagem de um grupo, e não as desigualdades em termos de indivíduos, seria o elemento a se considerar. Assim, os jovens motoristas deveriam pagar um prêmio mais alto do que os de meia-idade no seguro de automóvel, enquanto os indivíduos de meia-idade pagariam um valor de seguro de vida superior aos jovens, evitando-se os perigos expostos anteriormente, como a antisseleção (supra, 1.1.2).

Aos que se opõem à crescente classificação dos riscos sob a alegação de que a solidariedade, marca registrada do seguro, desapareceria, o contra-argumento apresentado consiste no fato de que, na verdade, apenas uma de suas facetas seria por aquela atacada. Tal discussão permeia a análise da igualdade nas relações securitárias e cumpre enfrentá-la.

Em que pese a constante celebração do vínculo entre solidariedade e racionalidade técnica na operação do seguro, 55 os termos do seu entrelaçamento são alvo de acirrada disputa. Por um lado, o seguro pode ser visto como instrumento da máxima “um por todos e todos por um”, socorrendo aqueles que forem abalados pela má sorte. Por outro, o acesso ao fundo, e a sua consequente proteção, pode ser condicionado a uma adequada observância das características de cada “mosqueteiro”, sob pena de se sobrecarregarem os demais. A colaboração mútua, note-se, pode ser estabelecida em diferentes graus.

De fato, o sistema do seguro pressupõe uma solidariedade no enfrentamento do risco entre os segurados. Independentemente de um incremento na sofisticação do método de classificação dos riscos, haverá sempre uma margem de solidariedade: enquanto todos pagarão os prêmios, apenas alguns, diante da ocorrência dos sinistros, serão indenizados. À repartição dos prejuízos sofridos por alguns membros do fundo entre toda a coletividade, sendo essa composta de riscos homogêneos, a doutrina costuma qualificar como solidariedade casual (“chance solidarity”) ou mutualismo – esta última terminologia reforça a mensagem de que o fundo não possuiria finalidade redistributiva.

Sem embargo, afigura-se igualmente nota constitutiva do seguro, ao menos na quadra atual, o que já se denominou como solidariedade subsidiada (“subsidizing solidarity”). Alguns segurados, mesmo diante de uma intensa classificação dos riscos, pagarão um valor menor do que o risco que alocam no fundo e, como consequência, outros segurados portadores de riscos mais baixos terão de subsidiá-los. Esse é o tipo de solidariedade que os seguradores alegam ser necessário combater e os legisladores, ao proibirem a discriminação, buscam fomentar.

O quadro a seguir ajuda a ilustrar a relação entre a classificação dos riscos e os dois tipos de solidariedade, sendo que apenas a solidariedade subsidiada se alteraria (diminuiria) com o aumento da classificação:

Gráfico 1 – Solidariedade e classificação dos riscos

Fonte: THIERY, Yves; VAN SCHOUBROECK, Caroline. Discrimination law within the economic sphere of insurance classification. In: VAN SCHOUBROECK, Caroline; COUSY, Herman. Discrimination en assurance. Louvain-la-Neuve: Academia-Bruylant, 2007. p. 223.

Antes de se prosseguir, releva ressaltar-se que, embora didática, a divisão rígida entre a mutualidade e a solidariedade há de ser afastada. Além de excessivamente estrutural, ela acaba por se levar a crer que a dita “solidariedade subsidiada” deveria ser considerada inimiga pelo ordenamento jurídico, o que não é verdade. Em alguns casos, a tutela existencial da pessoa humana exigirá a solidariedade entre todos os segurados e o segurador privado – conforme ocorreu no afastamento da cláusula de exclusão de riscos, nos seguros de vida, para eventos associados à pandemia da Covid-19. 56

Por meio do conhecimento e desconhecimento do grau de risco do segurado, 57 impende considerar-se o seguro um instrumento mutual revestido de solidariedade. Apenas à luz da situação específica será possível determinar-se a amplitude em que a solidariedade se manifestará, porventura determinando a consideração de alguma característica do segurado, condicionando-a ou até mesmo exigindo a sua abstração.

Registre-se, todavia, que a impropriedade de subsidiação entre segurados de riscos distintos no âmbito do seguro privado encontra defensores renomados. Ao tratar especificamente sobre o uso de dados genéticos pelos seguradores, Ronald Dworkin sustenta que a virtude soberana da igualdade permitiria a diferenciação tarifária baseada em predisposições genéticas a doenças. Na visão do autor, necessitariam provir de impostos – divididos por toda a sociedade –, e não de outros segurados, eventuais subsídios para facilitação ao acesso do seguro de vida. 58

A essa linha de raciocínio, que finca na igualdade a legitimação para tratamentos diversos, deve ser acrescentada outra, limitadora de alguns tratamentos díspares. Tenha-se em mente o exemplo da raça; alguns estudos, como o Relatório Anual das Desigualdades Raciais, publicado em 2011, pelo Laboratório de Análises Econômicas, Históricas, Sociais e Estatísticas das Relações Raciais (LAESER), demonstram a clara diferença de expectativa de vida entre negros e brancos no Brasil. Enquanto, na …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199047673/1-classificacao-dos-riscos-pelo-segurador-na-era-da-ciencia-atuarial-genero-e-diferenciacao-admissivel-no-seguro-de-automovel